為什麼中國古代法律的實效性差？

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讀了一些法律史的書，發現很多事情都是法律這麼規定，但是現實卻與規定相差很大，這是因為什麼呢？我提問還沒有人解答過...求幫助啊

首先糾正題主一個概念，文本與現實之間永遠存在隔閡，理念的制定法到實踐中走樣，是人都會出現這種問題，不獨中國古代，當下的中國也有這種問題，不獨中國有，外國也有。

這是一個法理上的問題，別的不說吧，說人類歷史就是從身份到契約的梅因，在《古代法》提出來法律演進的路徑，一是立法（legislation），二是衡平（equality），三是擬制（fiction），立法不說，衡平是什麼意思呢？就是說一個問題沒有立法規定，但是又要解決，怎麼辦呢？法官就根據一個很重要的原則，就是公平，通過這個來衡量利益大小，從而做出來判決。那麼你能說法律與現實就能統一么？

要說明下，衡平不僅僅是英美法的重要法律淵源，大陸法系也用，《拿破崙法典》說法官不得以法律沒有規定拒絕裁判，就隱含了法律與現實必然存在差異，但是法官必須解決問題，那麼法源在哪裡？顯然就是法官內心的法律理念了。

實際當下很多案件也是沒有法律依據，然而法官仔細衡量進行判決，比如剛剛進行的一個案件飛度網路公司訴諾米多餐飲公司一案，對於網路眾籌實際沒有法律規範，法官還是進行了裁判。

究其原因，是因為社會本身是複雜而變化的，而語言文字本身是抽象而簡練的，以有窮的文字面對無窮的社會生活，當然會出現一個隔閡與距離。

再回到法律史這個問題上來，中國歷史上看到的法律與現實不一的情況，到底有沒有？這就要看集中情況。

囿於材料的限制，現在法律史對於古代司法研究最深入的還是清代，前面我就暫且不論，清代司法有比較明確的分層，就是所謂民間細故和重大刑案，前面的民間細故就是比較輕微的案件，比如田土、借貸、婚姻等案件，這類案件在州縣一級就解決了，不會上去，而後面的案件會一層層轉，一直到刑部審理，甚至更大的案件會在秋天進行秋審。

秋審會嚴格按照法律規定來，這個可以從秋審的記錄中看到。對於每一個案件的細扣，也會非常嚴格，這都屬於大案。例如下面這個案件，（來自於《刑案匯覽》）

廣西撫題：柳作坤因與譚陸氏通姦，被該氏夫叔譚芳撞見喊捕，該犯逃逸。嗣譚芳邀允韋三揚等捉拿，柳作坤用刀先後拒傷韋三揚、韋相、韋通三人身死。查韋三揚等均系同宗無服，亦非同居，系三命而非一家，該犯因奸拒傷捕人，致死三命而非一家，例無專條，若僅按照毆死三人而非一家例擬絞立決，殊覺輕縱，應將柳作坤照殺三人而非一家例擬斬立決。

這個案件就是刑事重案，根據大清律，殺一家三人就要判處凌遲，但是司法官認為，本案中被害三人雖然同姓（同宗），但是已經出五服，不能算一家人，所以也沒有適用凌遲。如果你說不依法，那麼這麼細節的問題，都嚴格按照法律規定來，就很值得推敲原來的觀點了。

而在民間細故審理方面，只在州縣處理，州縣因此也有很大的處理許可權，以往認為州縣官審理不怎麼按照法律來，但是從現在的檔案材料看，並非如此。首先，在許多州縣判牘中都有查例文的解釋，這就表明州縣官在審案的時候還是會嚴格按照法律來。其次，有部分不依法的情況，是州縣官技術性地規避，比如同樣是打人，因為不同的情況，州縣官可以裁量，認定為嚴重或者輕緩，從而規避，這個在許多判牘中都可以看到，手頭暫時沒有，就不列舉了。

也就是說，從司法上看，古代法律的運行還是比較講究的，基本能做到依法辦案，其中更為關鍵的證據在於「斷罪引律令」條的規定，可以認為是古代的「罪刑法定主義」，這個可以詳見陳新宇博士論文《從比附援引到罪刑法定》。

再深入說，為什麼會如此，實際因為中國古代治理的主要思想，究竟是儒家還是法家？應該來說，在儒法合流的基調下，對於規則保持重視，還是古代統治者的共識，這可以詳見李貴連著《法治是什麼——從貴族法治到民主法治》其中對於官僚法治的論述，內容太多就不贅言了。

最後回到題主的困惑，為什麼看了法律史的書，反而覺得有差距，我想可能有以下一個原因。

第一，對於法律史的研究本身不足。比如研究真正深入到司法環節的還是比較少，大部分都是浮光掠影地看了下幾個法典，就拿出來解釋，具體的司法運作具體怎樣，很多人還是不理解，這樣就造成了對法律史的研究還只是浮在表面，沒有深入到真正法律之中。

第二，題主對於古代的了解是否還停留在文藝作品層面？古代人真正具備法律知識的不多，很多人進行文藝創作，雖然有法律內容，但是沒有法律知識，所以在文藝作品中曾呈現的法律運行只是作者概念中的。現在有研究，《三言二拍》中的司法案件，大部分與現存的真司法判決是相違的。

第三，題主可能在法理上還沒有解決法律運行這樣一個概念，建議看下霍姆斯之類的介紹，這樣可能在根本上解決這樣一些問題。

讓我從頭到尾捋一遍吧。

首先，我把古代法律史以公元前536年為界先切一刀。之前的法律史是「刑不可知則威不可測」的時代，在鄭國子產將律文公布出來，鑄於鼎上之前，我這樣的一介屁民都不知道法律是公是母。在這種情況下，討論法律和實效的關係意義並不大。我們從秦律開始吧。

一.秦律

秦律在商鞅手上基本成形，始皇統一之後又修訂，頒行全國。秦律的特點就是嚴刑峻法，你走路都要管，倒垃圾都管，稍不留意就是割鼻子啦，臉上刺個字啦，割jj啦什麼的。這樣的律法配合上秦朝嚴格的從上到下集權化的統治制度，應該是行之有效的。

but，剛安定下來的時候你厲害，大家不得不服從你的律法，但是心裡都壓著一股氣呢。蘇皖地區的劉邦到了咸陽，跟父老鄉親們說「父老苦秦苛法久矣」，大家紛紛點贊。可見大家用戶體驗都一樣，每個人頭上都懸著一把劍，保甲制度下，自己的鄰居都是國家派來監督自己的間諜，一點安全感都沒有。這樣的法律確實實效性很好，現實照著律文演。然而，照著壞編導的劇本演出來的劇能好到哪去？影評人不會去鑒賞一部爛劇（忍住了沒黑小時代），我也不想過多去說秦律。我有一種感覺，秦朝的警察蜀黍們也很難過，這麼嚴格的律法，好麻煩的說，某人走路邁大胯我都得出警真是嗶狗了。

但是補一句，秦律地位很重要，後代的法律多多少少都有秦律的影子。

二.漢律

漢律時間一分為二。武帝以前，主要就是蕭何的九章律和叔孫通制朝儀的傍章律。蕭何主要就是在秦律基礎上加了三章，刪掉了一些嚴苛的秦法，當成基本法湊合著用。漢初休養生息，就是要搞亞當斯密那一套，自由放任，與民休息。張釋之在文帝時做廷尉，一個屁民驚了皇帝車駕，判決罰金四兩。（今天如果驚了車駕會怎麼辦→_→不敢想……）理由是律法明白寫著呢，皇帝再angry也不能不按照基本法啊。另外一個事例就是周亞夫在細柳營練兵，皇帝車駕去了，也得按軍法規矩行進。

我總感覺漢初是一個遵紀守法的年代，皇帝帶頭遵守基本法，有忠於職守的司法官，而且法律也比較清緩，容易遵守。某種程度上，這是我在法律史上最喜歡的一個時代。然而，弊端就是法律太少了。劉邦入關時可以約法三章就夠了，漢朝建立了可以兩部法典治天下，但是人越來越多，經濟發展越來越繁榮，社會關係越來越複雜，新情況越來越多，還靠那兩部法?顯然不夠。所以漢初是簡陋的法律配簡陋的社會，實效性不算差。但是法律當然是越健全越好。

武帝之後，漢律加了xxxx各種各樣的律文，什麼越宮律啦，什麼沈命法啦，法治事業一下子繁榮昌盛起來了。這個時期新的變化就是春秋決獄。董仲舒，這個形而上學唯心主義者，開了用春秋大義去審案子的先河。後面就出現了法律沒有明文時就用春秋的經義去判案，甚至法律和春秋不一樣時以春秋為準的現象。當然，後面發展成了引經決獄，只要是儒家五經，都可以像法律一樣被援引。

這裡就出現了一個點:不確定性。法律需要是確定的，但是春秋大義這種東西是見仁見智啊，誰說的對?於是一群經學家開始撕逼，許多家族幾代人相傳，靠用五經注釋律文討生活。最後到東漢快玩完了，皇帝說，大家別吵啦，你們寫的東西太特么多了誰看的完?我覺得鄭玄姿勢水平最高，以後我就欽定鄭玄的注釋為準啦。這時候劉備都出生了！

所以，有漢一代，這種不確定的「引經決獄」很大程度上侵蝕了成文法的實效性，而其內部的撕逼進一步使法律適用七上八下。

而且老先生們特別能寫，漢朝的警察蜀黍也不幸福，幾百萬字的注釋，誰願意看吶。

三.魏晉南北朝

法律在繼續儒家化，原來適用於親屬家族內部的五服制被當作法律要素寫入律文中。

這是一個分裂的時代，也是士族的時代。衣冠南渡之後，南北方的法律差別分野越來越大，南方開始靡靡之音，輕歌曼舞，六朝法律基本都是延續著晉律的範式內容，社會上佛學玄學能量極大，這種情況下，原來那種世代相傳研究法律的士人都不屑於搞本行了，吃五石散，坐而論道才是大家追求的幸福，這種情況下南方法律發展遲滯，而社會是在發展的，二者不能搭配，實效性當然差。加之不重視法律，法的實效性更是雪上加霜了。

「時帝方任刑法，以《韓子》賜皇太子，亮諫以申韓刻薄傷化，不足留聖心，太子甚納焉。」——庾亮傳

四. 隋

我看到問題之後第一反應就是隋朝。雖然短，但是法律實效性問題最明顯的體現就是隋。

隋文帝不說，律法挺好的，大部分時間實行起來也可以。

隋煬帝繼承乃父江山之後搞了一個《大業律》。這部律法設置很科學，一般評價都是說一部輕鬆的法典。但是，請看圖:

明明是一個要集中力量辦大事的君主，卻搞出一個和漢初那種風格類似的法典，最後只能法外造法，靠開會，靠政策，靠紅頭文件辦事。

隋朝真的是集前代法律之大成的王朝，但是文帝前期寬簡用刑，晚年「用法益峻」，煬帝則從一開始就沒想著用輕典治國，法律也就成了擺設，最後一個被弒，一個亡國。

「蓋法善而不循法，法亦虛器而已。」——沈家本《歷代刑法考》

對比我們今天看看吧，我們有憲法，有港澳基本法，有刑事訴訟法，有各種各樣疏而不漏的法律。實行的又怎麼樣呢?

很多人氣呼呼地喊，這個要入刑，那個要立法，要制定新的法律去規制。

然而我們的根本問題並不在這些立法本身上。

五.唐

唐朝是中國古代法律巔峰。越南，日本，朝鮮都借鑒乃至照抄唐律。

這裡要表揚唐太宗了，一個能納諫的君主，理所應當是尊重律法的，進而鼓勵嚴格執法。這應該是吸取了隋煬帝的教訓。我忘了名字，反正是他一個舊部，犯了罪之後去求情說自己原來怎麼怎麼立功，皇帝說你立功已經賞過了，現在犯罪了就不能徇私，不能功過相抵，然後嚴格執行了刑罰。

現在看來理所當然，但是在專制社會看著就稀罕。

唐朝皇帝對律法的穩定性很看重，高宗時長孫無忌重修貞觀律，也沒有怎麼改動律文，而是集中做注釋（律疏）。從之前的諸代可見，法律不穩定，皇帝陰晴不定喜歡亂改，亂下詔令，以權壓法，最後法律的效果當然會被削弱。

唐代後期地方勢力強大，政治的觸角很難及於地方，但是大部分法律卻仍然被地方適用，定分止爭效果就是好。

六.宋

法律倒退得厲害。

最要批判的是假聖母式的執法制度。

一方面法律在慢慢加重，一方面又通過恩宥來緩解，動不動就大赦天下，動不動就曲赦，還有德音等等，兩宋赦囚力度於古未有，結果「有罪者寬之未必自新，被害者抑之未必無怨」（廿二史札記）。

司法官也有病。朱熹就批評過，司法官審案時，原本應該適用死刑的，但是司法官想積陰德啦什麼的，網開一面。可見當時法律適用上太寬鬆，這就不能有好的效果。

另外，凌遲是宋代正式入律的死刑方式。

七.明

以史為鑒真是說得好，歷史照進現實可以揭破很多凜然而幼稚的空想。

大一統王朝的開國者中，完完全全出自草根的就兩位，一個劉邦，一個朱元璋。看看朱元璋是怎麼立法的，就可以知道現在網上的嘴炮們真當上立法者之後的熊樣。

大明律沒得說，李善長執筆的。這裡需要說一句，明朝以前，法律是「德主刑輔」，看重道德教化。明朝開始是「明刑弼教」，看重刑罰。

我在另一個問題的回答中說，下層喜歡重刑主義，看來是這樣的。

朱元璋的重刑主義代表是《大誥》，在明朝初年，大誥是世界上發行量最高的書，每家每戶都有一本，因為犯的不是死罪的話，犯罪之後可以減刑，沒有大誥就得加刑。對貪官污吏的懲罰那叫一個嚴，剝皮實草不說，駙馬犯事也得死。殺了一批又一批，朱元璋也是痛心疾首啊，朕是屁民的時候就想著殺貪官，殺殺殺，天下烏鴉一般黑，都得殺！怎麼越殺越多！

看著這個老頭無奈的樣子，真是心酸。這還不算，他一死，大誥就被束之高閣不用了。到明末，這本曾經世界發行量第一的書，已經找不到多少本了。

為什麼大誥的實效性這麼差?隋煬帝是因為不嚴格執法，所以大業律沒什麼實效性，朱元璋明明很努力地在執行啊，為什麼?

很多人把法律當工具，殊不知法律歸根到底就是人情世故！

強人所難辦不好事，水至清則無魚，這道理大家都懂，但是一立法，就忘了。

大家都是人，你要求我們一步只能走多少米，超了就犯罪，誰能受得了?所以秦律是惡法。

你讓我一個月拿一千塊工資（明朝官員工資有這種購買力嗎?反正不高），還得養師爺，家兒老小，迎來送往，你還不讓我貪，可能嗎?！你讓我像海瑞那樣提前結束女兒的生命?不好意思，這種清官我不做！反正大家都貪，不差我一個！貪唄。

於是，大誥的實效性大家可以看到。

再說一遍，法律歸根到底就是人情世故，但不完全是人情世故，它必須有理性、超越一般人思考能力的成分。但是卻不可以不顧人情世故。二者缺一不可。二者缺一，實效性都不可能好。

我又想到一點，瞿同祖書里有這麼一個說法，有的朝代，國家立法禁止表親結婚，發現了就杖刑。然而民間還是表親盛行沒人管，最後法律條文形同虛設。在古代社會，人情世故這個東西非常突出，國家法律想強人所難，最後都免不了潰敗而歸。不得不說鄉黨的力量強大。

清朝就不說了。一般。

總結一下:

一.法律沒有穩定性。

二.法律沒有可行性（強人所難）

三.法律得不到嚴格執行。

四.統治者不能帶頭守法。

五.立法本身就有問題，體系簡陋，不能自洽。

六.社會文化對於法律輕視。

當然，原因還有很多，這裡只是說個人感受，算不上學術討論。更多的癥結是，我們今天的法律實效性如何？當歷史照進現實，我常有驚悚之感，前事不忘後事之師，但是我們常常不吸取教訓，拚命往死胡同里鑽。

法律分三種，一種怨聲載道，揭竿而起；一種是怨聲載道，敢怒不敢言；最後一種就是心悅誠服