婦女節特別篇｜她們改變了美國女權運動的歷史（二）

上一期的結尾講到，從1980年開始，金斯伯格堅信不疑的"equality feminism"就受到了挑戰，甚至被麥金農這樣晚她二十年畢業的後輩公然質疑。

其實，difference feminism也不完全是建立在「補償」理論上的，有一些心理研究表明，男性和女性不僅有生理差異，而且思維方式也不同。這些心理學研究大大佐證了麥金農的理論，認為不應該以同一標準來審視男性和女性，因為他們本來就是不同的。「equality feminism」只會讓女性向既有的男權思維靠攏，而不利於女性探索自身的獨特之處。

這些心理學理論，比較有代表性的是1982年卡羅爾.吉利根發表的《In a Different Voice》——這本書從兒童心理出發，分析男孩子和女孩子在很小的時候，面對道德問題就會給出完全不同的答案，有完全不同的解決思路。

吉利根的作品在上世紀80年代引起了女權主義者們的大反思：男性和女性真的思維方式不一樣嗎？那我們想要一個什麼樣的社會？應該鼓勵什麼樣的道德標準？在法學領域，更有人開始研究收集女性法官們的判決，試圖分析是否女性法官的司法哲學和審判思路也和男性不同。

奧康納是怎麼看待這個問題的呢？

其實上期一開始就劇透過：

「金斯伯格和奧康納的共同點，可以從兩個方面來講，一個是實體上的：兩個人在對於性別歧視的法律層面、男女平權的核心理論部分的思考驚人的一致」。

奧康納一直認為，麥金農等人的「difference feminism」會導致「滑坡謬誤」，因為「男女之間還是有差異所以要區別對待」這個理論，其實是一把雙刃劍。

作為那個年代女性大法官中最厲害的（廢話），她本人非常反感別人收集她的判決並得出「奧康納作為女性法官跟男法官思路不一樣」的結論。1991年奧康納在紐約大學演講的時候，公開批判當時流行的"difference feminism"，認為這種過度關注男女思維方式差異的理論，跟在宗教保守派當道時期主張的「女人純潔高貴所以不應該從事社會社會生產」的明褒暗貶有著異曲同工之嫌。

奧康納的判斷是準確的，"difference feminism"最大的危險就在於——可以被敵人拿來當作武器。

1995年，一個在美國女權運動歷史上划下了濃墨重彩的一筆的案子來到了最高法院：美國訴弗吉尼亞 (United States v. Virginia)。這個案子在當時全美矚目，整個掀起了一場文化戰爭。

事情是這樣的：弗吉尼亞州有一個和西點軍校齊名的弗吉尼亞軍事學院(Virginia Military Institute, 簡稱VMI)，建校以來從來不招女生。那個時候最高法院早已經通過案例禁止公立大學男女分校的情況，比如說裁定某個州立大學的護士專業不招男生違憲，於是，聯邦司法部接到了被VMI拒絕的女性學生的投訴後，把軍校告上法庭。

還記得上一期科普過，金斯伯格十年的訴訟旅程，提高了針對性別歧視的違憲審查標準嗎？雖然當時（直到現在也是）的違憲審查標準並沒有種族歧視那麼嚴格，不是"strict scrutiny"而是"intermediate scrutiny"，政府，或者進行歧視的公權力，在這個案子里則是拿了聯邦經費的公立軍校，必須用「非常令人信服的理由」(exceedingly persuasive justification)來證明 (1)區別對待男女服務於重要的政府利益(important governmental interest) 且 (2) 區別對待男女與該利益緊密相連(substantially related to)。

那VMI軍校是找出了什麼「重要的政府利益呢」？

令人嘆息的是，他們利用了「difference feminism」這一本應用來幫助女性的理論，來證明男性和女性是不一樣的，軍校的訓練極其嚴苛，對學生是非常殘酷的考驗，所以只招收男生。他們甚至說，女性「learned in a different voice」，就像吉利根書里寫的那樣。所以強制該校錄取女學生，會降低整個軍校的教學標準，為了軍校能夠培養出優秀的（男性）學生這一「重要的政府利益」，必須不能居尊降貴招收女性。

就這樣，這個案子在當時的美國社會，代表了保守派最後一次反擊。代表軍校的一方，是典型的傳統白人男性：

他們骨子裡依然有強烈的宗教信仰，認為女性比男性更低級，不應該從事社會生產，家庭才是獨屬於女性的領域。然而由於幾十年來女權主義的發展、社會主流思想的轉變、一個又一個憲法案例的誕生，他們的領地越來越小——女性先是同工同酬了，女性領導人越來越多，職場性騷擾也有嚴格的法律禁止，法律再也不能不能根據性別偏見而區分對待男女……

歷史的潮流滾滾而過，當一切明面上的東西都導向女權崛起的大方向時，保守派們還拚死想守住最後一道防線：文化。他們認為，軍校這種對體力和身體素質有嚴格要求的地方，自古以來就是獨屬於男性的領域，更何況你們女權主義自己不是也承認男女本就是不同的嗎？為什麼還要來搶我們男人的地盤？

金斯伯格當然不會跟這些保守派客氣，也不會吝嗇在這個案子上給他們最後一擊。

在法庭辯論的時候，同為自由派的布雷耶大法官毫不留情的問道：為什麼僅僅方便了軍校里那些男學生的項目可以被稱為「非常重要的政府利益」？這僅僅是社會上的一小撮人吧？按照你這個邏輯，是不是我們現在應該回到黑白隔離分校的時代——因為那樣可以照顧到隔離開黑人的白人學生？要按照你說的判的話，我們是不是要把這半個世紀以來最著名的案子布朗訴教育委員會(Brown v. Board of Education)也一起推翻了？

VMI的律師被問得啞口無言。歷史已經發展到這一步，他們誰也回不去了，不認命也得認命。

美國訴弗吉尼亞案的最終判決是軍校敗訴，8比1。

宣讀判決的那一天是1996年的六月，帷幕拉開，九位大法官魚貫而出。當發現宣讀判決的人是金斯伯格的時候，所有人都大吃一驚，彼時她來到最高法院才三年，資歷有限。原來最高法院的判決都是由投票時多數一方中資歷最老的大法官指定，那位大法官本來指定了奧康納，但是奧康納拒絕了，她說——這個案子的判決當然要金斯伯格來寫。

(弗吉尼亞軍事學院的學生)

金斯伯格在宣讀判決的時候，特意提到了奧康納在1982年寫的判決書荷根訴密西西比案，歷史上第一個禁止男女分校的案子。話音剛落，一向不擅長在公共場合表露情感的她，抬起頭來，緩緩望向奧康納，FWOTSC和SWOTSC隔著幾個座位眼神相對，點頭示意。那一刻，她們也許想到了美國女性幾百年被壓迫、被歧視的歷史，想到了三十年來的女權奮鬥進程，想到了兩個人在各自的領域為平權做出的種種努力。那一刻，她們是最堅固的同盟，是心意相通、合作默契的戰友。那一刻，她們改變的是所有美國女性的命運——也是所有美國男性的命運，即使並不是每一個男性在當時都能意識到這一點。

不過說到這裡，平權和特權，equality feminism和difference feminism到底哪一個才是對的，並沒有唯一正確的答案，連當代最優秀的女權學者都不知道，哪一種理論才是未來社會發展的方向。

這個問題其實涉及到兩點，不應該混為一談。第一點是理論：Equality v. Difference，在搞女權的時候，應該強調「男人女人都一樣」，還是「要關注女性獨特的地方」？第二點是現實，是理論之後的解決思路：是要給男女都一樣的對待，還是要給女性特殊優待？

一個想當然的邏輯是，Equality(強調男女一樣)= 男女一樣的對待(equal treatment)，Difference(強調女性特殊的地方)= 給女性優待(favorable treatment for women)。但這條邏輯並不是絕對正確的。

Difference feminism其實主要在強調兩點：1、女性受到歷史壓迫，所以現階段社會地位與男性不同。2、男女先天的思維方式和生理條件不同。這兩點都不必然能得出「女性應該受到優待」的結論。

第一點很多人在評論也提到，有點」affirmative action」的意思，為歷史遺留問題而做出補償。但是性別歧視跟種族歧視不一樣，因為歧視對被歧視者造成的惡性後果，並不是代際傳遞的。

為了不跑題，我簡單解釋一下，以後可能會單獨寫文展開說。

針對黑人的種族歧視，讓世世代代的黑人都社會地位非常低、犯罪率高、經濟條件窘迫，他們自身不具備改善這種處境的能力——因為歧視的後果是代際傳遞的，出生在黑人家庭的人還是黑人，通過教育、就業來改變家族的命運比白人困難的多，所以」affirmativeaction」這種」補償」，起碼是有一定理論基礎的。(更多關於針對種族歧視的affirmative action可以去看我這篇舊文 。)

女性則不同。的確世世代代的女性沒有工作、社會地位和文化水平低。但是一旦社會觀念轉變，只需要一代人的時間，女性的社會地位就會迅速上升，職場和學校會看到越來越多優秀的女性。

這很好理解，性別歧視的後果是不會代際傳遞的，一個女性的母親沒有工作、沒有接受過高等教育，並不意味著，在歧視消除，男女平等的年代，這個女性無法從常春藤畢業並找到一份中產階級的工作。

這是因為每個女性的家庭都必然有一個舊秩序的既得利益者——父親，這就保障了新秩序一旦建立，舊秩序下的被歧視者可以迅速獲得其需要的教育資源，提高女性群體的社會地位。

種族歧視則不同，每個黑人都必然來自於一個黑人家庭，世世代代這樣傳下來，黑人家庭不會因為新秩序忽然建立了而憑空得到社會階級流動所需要的資源。

這也就解釋了為什麼，自從1960年第二波女權運動開始以來，女性的社會地位大幅度上升。目前美國大部分法學院和律所都保持著男女比例1比1的趨勢，雖然在金字塔的頂尖——公司高管、教授、律所合伙人的群體里，女性還是少，那是因為80-90年代期間接受了高等教育的大量女性，還沒有具備可以進入金字塔頂尖的年齡和資歷啊。我們再過二十年看看，絕對是不一樣的狀況。

所以，起碼在就業、升學這些需要與男性競爭的領域，女性並不需要因為歷史上的歧視和壓迫而受到「優待」。一旦壓迫解除，社會觀念逐漸轉變，女性當然會和男性一樣優秀。耶魯法學院今年畢業兩百個人，男女各一半，在社會上不需要任何對這些女性的優待，只需要公平競爭，我們看看二十年以後，這個群體的男性和女性的社會經濟地位總體上有無差別？肯定是沒有的。

這個理論展開下去可以說好久，不過我們先回來看第二點：那男女有生理差異，思維方式也有不同，是否需要給女性優待？

解決思路很簡單，「區別對待」就可以了，不一定要「優待。」

一個很簡單的例子：女性應該有產假，且應該出台法律或政策來保障僱主不會因為產假而歧視女性。這是基於男女生理不同而應該給女性的「優待」。

可是目前這種思路，並不能解決女性會因為懷孕生產而耽誤工作，從而給僱主的開支而增加負擔的現象，法律的強制，如果監督實行的不到位，又無其他經濟利益誘導的話，並沒有辦法改變以盈利為目的的企業的行為。所以「優待」的思路其實治標不治本，只會讓女性在職場上受到變本加厲的隱性歧視。

那我說的「區別對待」又是什麼意思呢？放在這個例子里，企業歧視女性不就是因為法律強制的「優待」增加企業的運營成本嗎？的確，這個成本不應該讓企業自身承擔，而是整個社會，男人和女人，一起承擔。繁衍後代本來就應該是男性和女性合力完成的事情，沒理由讓女性承擔繁衍後代所帶來的」成本」(cost)——對自己事業的影響，男性卻只需要承擔」收益」(benefit)——「老子有後代了有個小傢伙可以逗著玩兒！」

具體怎麼讓男性和女性共同承擔這個成本？理念上，男性要承擔更多的撫養責任，以補償女性由於生產對自己精力和事業的損耗。法律上，男性也要有強制產假，這樣，對企業來說，僱傭男性和女性的成本變得一樣了：育齡女性會休產假生產，但生產結束後可以立刻回來上班投入工作。育齡男性雖然在女性生育期間可以正常工作，但是生產結束後會休產假回去照顧孩子。

通過"區別對待"，從根源上直接消除企業進行性別歧視的動機，難道不是最有效的解決方式嗎？

的確，只有女性可以生孩子，但是為什麼女性也要在養孩子的時候承擔主要工作呢？」女的才帶孩子」——這本來就是一種基於舊秩序的社會擬制(social construct)啊，是男權社會的既得利益者為了維護自己的地位而創造的「刻板印象」(stereotype)。

接下來一個自然而然的問題就是——怎麼操作？你可以立法要求僱主必須給男性提供產假，但你沒辦法強迫男性去休這個產假，因為這涉及到了社會觀念的轉變。這就可以無縫銜接到文章原本的思路——金斯伯格和奧康納的第二個共同點。

FWOTSC和SWOTSC除了在實體上，都贊同消除男女之間的差異而不是強調男女之間的差異，都要求男女平權而不是給女性特權，在女權運動的路線和方針上，也都有相同的看法：想要真正實現男女平權，法律的作用永遠是有限的，根本方向在於社會觀念的轉變。

那法律的作用是什麼？是在社會觀念轉變的時候，法律規定不能拖後腿。在女權意識已經漸漸開始覺醒，女性開始為固定的性別角色而抗爭的時候，法律不能再機械的按照舊秩序，盲目按照舊的性別偏見來管理社會。

跟不上社會變化的法律，需要有人來挑戰它、改變它，在美國的遊戲規則下，這個途徑就是金斯伯格那一個個一路打到最高法院的訴訟。從這個角度看，金斯伯格在1970-1980的訴訟，更像是看到了社會觀念的轉變，以及現有法律的滯後性，通過訴訟的方式贏下一個個憲法判例，給最高法院一個機會順應社會變化來解釋憲法。

也正是因為這樣，憲法訴訟不能太」超前」，必須緊跟社會變化的節奏。這個度很難掌握——如果社會觀念還沒演化到這裡，你要求法院提前做出判決，最高法院自然會審慎三思，就怕成為眾矢之的。況且，在金斯伯格那個年代，最高法院一水兒的九個老頭，思想也是在逐漸改變，對於性別角色重新劃分的接受程度，也是在逐漸加深的。

那十年，與其說金斯伯格是一個優秀的訴訟律師，我倒覺得她更像是一個遠見卓識的革命家。她能預見到未來十年社會觀念的發展趨勢，並策略性的選擇在合適的時機將合適的案子帶到最高法院面前。

比如說，她最開始訴訟的案子並不涉及」男主外女主內」這一最本質的性別角色劃分。她的第一個案子，Reed v. Reed，一開始只是給父母雙方同等的監管死去子女財產的權力。最高法院的老頭們一開始可能潛意識裡覺得，這種無關緊要的事情，本來就沒必要強行給男性和女性不同的對待，判決違憲又怎樣呢？遠遠沒有比當前社會的主流思想更超前。

贏下了Reed v. Reed後，金斯伯格又說服了最高法院給鰥夫和寡婦同等的權力去享受社會福利，這就又撬開了一點大法官們心裡的保守觀念——男性比女性掙得多，也不是必然現象啊。不過這也沒什麼，社會上總有那麼幾個個例，政府的確不應該機械的假設只有寡婦才是」被撫養者」。

絕頂聰明的金斯伯格，就這樣潤物細無聲地一點點突破了大法官們的心理防線。等他們回過頭來時，大勢已去。一個個白紙黑字的憲法案例，從有到無，給女性權利築起一堵牆，想反悔都來不及。等到1995年的美國訴弗吉尼亞，已經沒有人再接受」男女註定不能一同參與軍校訓練」這個假設了。

奧康納也是如此。

熟悉美國最高法院歷史的人都知道，奧康納曾經做了十幾年的」搖擺票」。被裡根總統提名，具有豐富共和黨內背景的她，在成為大法官後，卻屢屢在一些民權議題上站在民主黨這一邊。當時最高法院的人員構成，出了她以外是四票對四票，都是立場堅定的保守和自由派陣營，自然而然的，在很多案子上她是決定性的一票。甚至有學者將奧康納做搖擺票的那幾年成為」皇后的法庭」(Queen』s Court)，充分體現了奧康納這一票的分量。

那她為什麼會成為搖擺票呢？她自己的解釋是，」中立」也是一種司法哲學。但是學者們的分析更傾向於認為，奧康納本人並沒有堅定的相信自由或保守的理念(ideology)，她的判決更像是審時度勢，緊跟社會潮流，如果她覺得社會觀念已經進化到這一步，不管她的保守派大法官同僚們怎麼想，她都要站在自由派這一邊。

有沒有覺得聽起來有點耳熟？

上一篇講過，奧康納在年輕時就不是一個理想主義者。在法學院剛畢業，飽受歧視，投訴無門的時候，她並沒有像金斯伯格一樣，有一種強烈的認知覺得這套體系是」錯」的，我不能在一個我完全不相信、甚至十分憤慨的遊戲規則下行事。也許對她來說，沒有哪種信仰、哪種主義、哪種哲學一定是」對」與」錯」的，一切都只是現實而已。沒必要反抗和抱怨，自己消化，迎難而上就好了。

人的性格和認知都是統一的，奧康納的這套人生哲學，拿到審判中來，就是她從來不固守著保守派的那一套文化理念，在受到自由派訴訟的衝擊時，她的反應往往是看看社會準備好了沒有，思想變化有沒有跟上。跟上了？那我投這一票。

從這個角度來看，奧康納和金斯伯格一樣，都認為法律不是舊秩序的守護者，而應在社會觀念轉變時，亦步亦趨來進化，順應社會潮流來制定規則。

然而，這個邏輯再往下推一步，就昭示了奧康納和金斯伯格的一個重大分歧。

金斯伯格在當訴訟律師的時候，經常揣摩大法官們對於自由派女權理念的接受程度，不會貿然開始一些」理念超前」的案子。但是在她自己成為大法官之後，卻希望法律不僅僅能做到順應潮流，而更要做到引領潮流。換句話說，緊緊打破法律的滯後性還不夠，金斯伯格還希望最高法院具有前瞻性。不管社會準備好了沒有，只要她能遇見到這個理念的自然演化，會是未來幾年的發展方向，那法律何不能助其一一臂之力？

琳達.赫詩曼認為金斯伯格的女權理念是」進攻性的」(offensive)，相反，奧康納則是」守護性的」(defensive)。奧康納認為，法律只要能夠跟上潮流就可以了，沒必要再往前走一步，也許她覺得，預測潮流並引領潮流並不是司法機構的指責，萬一你預測錯了呢？

一個很典型的例子是奧康納對於墮胎權的態度。

1972年的羅伊訴韋德(Roev. Wade)，確定了女性的墮胎權，可以算上」美國十大重大憲法案例」之一了。

1972年是什麼時候？是金斯伯格在ACLU的第二年，也是60年代的女權意識覺醒正發展的如火如荼的時候。金斯伯格正在小心謹慎，冷靜觀察著社會形勢，準備藉機將合適的案子送到最高法院面前的時候，忽然殺出來一個程咬金，最高法院搞出一個女權主義的大新聞來——墮胎合法了！

先簡單解釋一下，為什麼墮胎權跟女性權益緊密相連吧。

墮胎和避孕，簡而言之，都是女性控制自己是否生育的權利。十月懷胎，一朝分娩，再坐個月子，對二十多歲的育齡女性而言，是非常嚴重的事業干擾。更別提在那個年代，」女性懷了孕就應該回家帶孩子讓老公出門賺錢」還是主流思想了。在能夠逐步解放民眾思想，徹底淘汰這箇舊的性別分工之前，女權主義者們能做到的一點，就是先讓女性自己來決定生還是不生，在什麼時候生。

對保守派而言，女性墮胎權觸犯到他們兩層底線：第一是宗教，認為墮胎即殺人，典型的pro-life思想，大家都很熟悉的論點。另外一層被隱藏的比較好，但是大家又心知肚明的，則是借墮胎權來阻止女性衝破性別偏見，參與社會分工的步伐。

如果避孕不普及，墮胎不允許，那會懷孕的只有女性，在事業上升期受到嚴重阻礙的也只有女性，還談何女權，談何提升女性的社會地位。

支持墮胎的背後，是支持女性自主選擇的權利(pro-choice)，而這個邏輯再往下推一層，則是女性衝破性別藩籬的堅定基石。

就像金斯伯格引用過的判決書里的這樣一句話：The ability of women to participate equally in the economic and social life of the Nation has been facilitated by their ability to control their reproductive lives. (女性之所以能夠平等的參與到經濟和社會生活中來，賦予她們控制自己生育與否的權利功不可沒。)

但是，金斯伯格其實一直都不喜歡羅伊訴韋德。為什麼？因為這個案子的判決是在1972年。在社會運動和法律演化的關係上，金斯伯格從來都是冷靜而睿智的，她從來沒打算在社會沒有準備好的時候貿然提起訴訟——她比誰都清楚，一個思想觀念太」超前」的訴訟，往往會引起天平另一端的人群的強烈反撲，得不償失。

羅伊訴韋德便是如此。那是1972年啊，按照金斯伯格的計劃，她正要從」軍人的家屬是否可以不論性別享受同樣的社會福利」這種無關緊要的小事情開刀，激進派們一口氣搞出了一個大新聞來，直接將墮胎合法了。

果然，羅伊訴韋德的案子在判決一出來後就受到保守派強烈的反對，在70年代末、80年代初更是遭遇了」backlash」——各個保守派為主的州拒絕合作，鑽著羅伊訴韋德判決的空子來制定法律，絞盡腦汁的限制墮胎，就是不讓女性好過。

種種保守派反撲的努力，還是化成了一起起訴訟回到了最高法院。1992年，墮胎權捲土重來，就是著名的凱西案(PlannedParenthood v. Casey)。凱西案的判決由奧康納、蘇特、肯尼迪三人共同主筆，正是通過這個判決，奧康納確定了著名的針對墮胎權」不合理負擔」(undue burden)的審判標準。

Undue burden是什麼意思呢？羅伊訴韋德之所以判定墮胎權合法，是建立在女性有」隱私權」的基礎上的。對, right to privacy，並不是我上面分析的pro-choice。為什麼？掛羊頭埋賣狗肉唄，大法官們在做出判決的時候，一定會考慮到社會的接受程度。就像前面說過的，1972年，直接將墮胎合法、支持pro-choice、宣告女性對自己的生育權有絕對的控制權力，無疑是直接捅了保守派的老巢。所以羅伊訴韋德才是這樣一個」折中」的判決：給了女性實際上的好處——可以墮胎，但是在理論上又盡量不太過挑戰保守派的價值觀——只說是因為女性有隱私權。

這也就意味著，缺乏」女性平權」做為堅實的理論支撐，羅伊訴韋德即使給了女性表面的墮胎權，實施起來卻岌岌可危：各州不能直接立法禁止墮胎，卻可以絞盡腦汁，想出各種奇葩的辦法來讓墮胎的手續極其複雜、對女性的代價非常大，比如說，將墮胎診所的審查標準提高到不合理的程度，大大減少周內墮胎診所的數量；強制要求結了婚的女性徵求丈夫的同意，和未成年的女性徵求父母的同意；或者強制女性在墮胎前看一個三個小時的」教育」視頻，科普墮胎的邪惡……

這些都是羅伊訴韋德案解決不了的問題。的確，各州不能立法禁止墮胎，但種種以監管的名義針對墮胎權的限制，什麼時候才是個頭？

奧康納在判決書中確立了」undue burden」標準：各州的立法，如果其」目的或效果」(purpose or effect)是為了給女性實施墮胎增加負擔，那該立法就是」undue burden」——不合理的負擔，需要被廢除。

我覺得甚至一個沒接受過法學教育，但有著基本邏輯常識的人，都能看出來這個標準的問題在哪。因為它邏輯不自洽，並沒有定義了到底什麼才是」undue burden (不合理的負擔)」。「目的或效果」又是什麼意思？要達到什麼樣的「目的或效果」才能被稱為不合理的負擔？

根據這個模稜兩可，對下級法院幾乎沒有什麼指導作用的標準，凱西案進一步判定，訴訟的核心爭議——賓夕法尼亞州的那幾條限制墮胎的條款——只有一條構成了「不合理的負擔。」

這一條是什麼？已婚女性墮胎需要徵求丈夫同意，是不合理的負擔。那其他的限制呢？未成年女性要徵求父母？合理負擔。強迫接受幾個小時的關於墮胎的罪惡的「洗腦」？合理負擔。

當時將這個案子打到最高法院，保守派其實翹首以待著最高法院直接廢除羅伊訴韋德，宣告女性墮胎權不受憲法保護。奧康納、蘇特和肯尼迪的三人小組撰寫的判決書，雖然肯定了墮胎的合法性，卻也並沒有更進一步，大力打擊各州暗渡陳倉來限制墮胎的行為。

凱西案所確立的undue burden標準，很大程度上體現了奧康納的司法哲學：她不是理想主義者，並不會像保守派一樣堅定的認為」女性墮胎是罪惡的」，也不是像自由派一樣堅信」女性墮胎是憲法權利是解放女性的前提」。

奧康納不管做人還是判案，都非常的現實：她要看看社會對於墮胎的接受程度，到底到了哪裡。很明顯，當時的社會處於撕裂狀態，自由和保守的價值觀激烈衝撞。也正因為此，凱西案其實很難說到底誰贏了——奧康納很明顯認為，女性擁有墮胎的權利，羅伊訴韋德不能直接被廢除，但是各州的保守力量也有限制墮胎的權利。

她與金斯伯格都承認，社會觀念已經進步，全面禁止女性墮胎是不合理的，憲法當然要隨之改變。但她也固執的不肯再往前走一步。在保守派還是拚死反擊，拒不接受墮胎權的1992年，奧康納是絕對不肯利用最高法院的判決來重塑社會觀念，引領時代的潮流。

兩相折中，最後的結果就是採用了」undue burden」標準的凱西案。

三、終曲：奧康納離去後的十二年(2005-2017)

雖然奧康納非常喜歡尋找折中方案，比起金斯伯格堅定的自由派信念更傾向於觀察現實社會人們的態度，但是在這兩位女性大法官共事的十二年，奧康納始終是金斯伯格在女權問題上最堅定的盟友。正是因為有了奧康納，保守派的四位大法官才沒能形成多數意見，逐漸摧毀女權律師們的建設成果。

2005年，奧康納為了照顧有老年痴呆前兆的丈夫，從最高法院退休。2009年，奧巴馬提名索尼婭.索托馬約爾(Sonia Sotomayor)，頂替了退休的自由派大法官蘇特的位置，成為了第三位女性大法官。2010年，前哈佛法學院院長，前美國首席政府律師，艾雷娜.卡根(Elena Kagan)進入最高法院，頂替了另一位自由派大法官斯蒂芬斯的位置。

至此，在奧康納離開後，金斯伯格不再是最高法院唯一的女性法院。然而，一直到2017年，已經在當了24年大法官的金斯伯格，卻前所未有的孤獨。

卡根和索托馬約爾頂替的都是自由派大法官的位置，從根本上並沒有改變最高法院人員的政治組成。

奧康納退休後，搖擺票的接力棒傳到了肯尼迪大法官手上，最高法院重新陷入4:4:1的局面。肯尼迪大法官時而自由時而保守，在同性戀的問題上異常開明，甚至親自主筆了美國同性戀合法化的判決。然而在女權問題上，這位80歲高齡的白人男性大法官，似乎總是欠缺些寬容。肯尼迪曾在1990年的一個判決(Hodgsonv. Minnesota)中支持要求未成年女性在墮胎前通知父母的法律條款，他在女權問題上的態度可見一斑。

琳達.赫氏曼在書中對於肯尼迪大法官在女權問題上的惡劣記錄毫不客氣，她認為，肯尼迪的思想里很明顯還是遵循著舊秩序對於男女角色的刻板分工，甚至直接認為女人」不是聖母就是妓女」。(「But Justice Kennedy always seemed to perceive women as saints or whores.」)

在肯尼迪的主導下，2005年以後的最高法院，在金斯伯格很多最關心的問題上——女權、民權、種族歧視屢屢右傾。奧康納走後，金斯伯格失去了最堅固的同盟，再難形成五票的多數意見。

無法通過最高法院的判決來達到她想要的社會正義，金斯伯格採取了一種低調而又異常激烈的方式：當庭宣讀她的異議意見書。最高法院的審判書里，有代表了多數大法官投票結果的主要意見，也有少數派大法官的異議意見，本是非常正常的現象。但是，在最高法院公布一個案子判決結果的當天，一個少數派大法官選擇在多數判決宣讀完畢後，在媒體的矚目下一字一句讀完異議判決，是非常少見、也非常極端的行為：這代表了宣讀異議意見的大法官不僅認為多數判決與ta意見相左，而且錯得離譜，簡直是遺臭萬年的水平。

金斯伯格為什麼要這麼做呢？

這就要重新再談一下她的司法理念了。金斯伯格一直都認為，社會變革的核心在於人們思想觀念的轉變，法律不能滯後，可以試圖用超出當時社會認知水平的判決來引導潮流，但一切一切的核心，還是在於社會上千千萬萬個獨立個體的思想。

她曾經在公開演講中談過，女權運動不應該太過激烈，即使試圖用超前的判決來引導社會變革的步伐，也不應超前太多，節奏要對。因為不管法律怎麼判，女權運動的基石在於男女平權的思想要深入每個人的心中，這個過程急不得，不能引起保守派抗拒的心理。那怎麼普及男女平權的觀念？引導、宣傳、科普、教化，循序漸進，就這麼簡單。

女性存在於社會的每一個角落，今天一個法院的判決、一篇女權主義的文章、一次鼓勵女性的談話，可能會影響一個女性，她反過來會在生活中去試圖引導她的父親、她的兄弟、她的兒子。女權運動應該是自下而上的，通過法律的適當引導，讓真正社會上的每一個人，都理解和接受男女平權的觀念。

在失去了最高法院的話語權後，金斯伯格不但再也不能通過判決來引導社會觀念，反而面臨著法律」倒退」的風險。最高法院頻頻右傾，女權運動的法律成果只需再來一個保守派大法官就可以前功盡棄。已經84歲高齡，經過兩次癌症的她，在等不到與她持有同樣理念的繼承人之前，怎麼敢退休？不敢退休，不能放棄，她唯一的選擇只有異議。

金斯伯格內心清楚，當庭宣讀異議判決是極其有分量的方式——正是因為很少有大法官這麼做，她平靜而激烈的姿態能夠通過媒體的報道而傳達到社會的每一個角落。那即使她在案子上沒能得到自己想要的結果，也能讓社會上的每一個人知道：這裡有一個不同的聲音，有一個堅守著原則和信仰，當庭異議的大法官。

那她的目的達成了嗎？

2014年，金斯伯格意外成為了」網紅」。屢屢當庭宣讀異議判決後，金斯伯格意外受到了網路上的追捧。紐約大學法學院一位二年級的學生，在聽了一次金斯伯格當庭宣讀異議意見後，建了一個網站，將金斯伯格比喻作一位在美國家喻戶曉的說唱歌手」Notorious B.I.G」，因為金斯伯格有一個相似的全名簡寫——R.B.G.。

從此，金斯伯格的形象迅速在網路躥紅，成為了」聲名狼籍的金斯伯格(Notorious R.B.G.)」。有人創作她的漫畫形象，製作各種周邊。有人為她寫歌，有人用漫畫將她描繪成超級女英雄，有人把她的漫畫形象印在T恤上…以她的一生為主題的電影已經在籌備階段，飾演金斯伯格的將是納塔莉.波曼。

金斯伯格本人並不反感自己的」網紅」形象。她當庭宣讀異議判決的初衷，本就是通過不同的方式來影響社會思想，來達到她心目中的正義。成為網路紅人是她始料未及，但是有更多的人關注她，也就意味著有更多的人會試圖理解她背後的思想和理念，會有越來越多的人追隨她信仰和堅持了一生的東西——平等和正義。

歷史上第一位和第二位女性大法官的故事，到這裡就結束了。金斯伯格自己是怎麼評價她和奧康納這段關係的呢？

在奧康納2005年退休後，金斯伯格曾在一次採訪中說：

「自從奧康納走後，我在庭上的感覺只能用一個詞來形容——孤單。即使我和她有著不同的背景，在很多重要問題上有不同的看法，但是我們都有著相同的、做為女性一路成長的人生體驗，我們對很多問題都有相同的敏感性，這都是我們的男性同事們感受不到的。」

「直到她退休後，我才意識到我是如此的想念她。」金斯伯格說。