鄧峰 | 領導責任的法律分析

鄧峰 | 領導責任的法律分析

原創 2017-11-30 鄧峰 法律和社會科學

導語董事的注意義務是公司法上的重要而不斷發展的概念，它實際上是侵權制度在組織之中的延伸。在公司法中，如何判斷注意義務是一個不斷發展的命題，這種命題隨著公法私法化和私法公法化而在現代社會背景下不斷延伸。本文考察了董事注意義務的判斷模式，並指出其可以根據組織的公共性而在中國當前的官員責任追究制度中得到擴展，公共性的增強意味著在責任追究中安全港規則中的程序性的增強，而與之相反的，在合夥等公共性減弱的組織中，誠信義務就會趨向於實體化。

領導責任的法律責任分析

——基於董事注意義務的視角 鄧峰

鄧峰，北京大學法學院教授。原標題《領導責任的法律分析——基於董事注意義務視角》，載《中國社會科學》2006年第3期。推送時有刪減。

問題的提出：領導責任

隨著和諧社會和科學發展觀的落實，在「透明政府」、「責任政府」等口號和標語下，越來越多和越來越嚴格的問責制開始應用。近年來，從非典之後，衛生部部長和北京市市長均被免職為代表，一旦發生公共安全危機事件、以及礦難、特大污染等事故之後，監察、紀檢部門在程序上往往組成專案組，對有關事故進行調查，進而追究有關的官員責任，這些官員的責任被稱之為「領導責任」。

對領導責任的追究，較早地規定見於1988年的《黨員領導幹部犯嚴重官僚主義失職錯誤黨紀處分的暫行規定》（以下簡稱《官僚主義規定》），隨後在黨的紀律處分條例和政府有關的監察條例之中均有所規定。1998年之後，在《關於實行黨風廉政建設責任制的規定》（以下簡稱《廉政建設規定》）中加以了進一步明確。

近年來，由於事故發生透明度的增強，以及問責制的實施，對官員的責任追究也不斷得到加強，現在的領導責任不再僅僅是一個黨內責任的概念，也常常構成法律上的責任。表現為法律責任的領導責任，有一般性規定，比如《國務院關於特大安全事故行政責任追究的規定》（以下簡稱《事故責任規定》），有具體性的規定，常常會和該官員的具體職位所對應的實體法相聯繫，比如《行政監察法》和《安全生產法》，還表現在一些更具體的「責任制」上，領導責任在某些情況下會構成「責任制」的一部分，比如工程質量領導責任制，規定在《國務院辦公廳在關於加強基礎設施工程質量管理的通知》（國辦發〔1999〕16號），其中明確規定了工程質量領導責任制；如果發生重大工程質量事故，除追究工程單位和當事人的直接責任外，還要追究相關行政領導人在項目審批、執行建設程序、幹部任用和工程建築監督管理等方面失察的領導責任。

領導責任在不同時期所強調的重點有所不同，在90年代末期，主要是針對黨風廉政建設，而在近兩年，則主要是針對重大事故。2005年底，按照監察部的總結，發生重大事故的時候，被追究責任的包括以下幾種：（1）事故的直接責任或者主要責任，比如礦長、副礦長、調度員、安監站站長或者安監員；（2）主要領導責任，由於礦井安全措施不到位，工作面巷道布置不合理，導致事故發生的責任，責任主體是公司、礦務局等單位負責人；（3）重要領導責任，即對安全生產負有監督管理責任但沒有履行或者瀆職，比如政府監管部門的相關職能部門負責人，如安監局、煤炭管理部門、國土資源部門、工商部門、公安部門等；（4）領導責任，一般屬於市長、縣長等主管領導甚至地方領導人，其過錯在於「未能樹立科學發展觀和正確政績觀，沒有處理好安全與生產的關係」，這在某種程度上屬於方針、路線和實施政策上的過失。顯然，後面三種均屬於領導責任，但種類不同，分別屬於「主要」、「重要」等。

這種領導責任的劃分及其認定依據，在法律之中的規定，往往較為簡略，比如在國務院的規定中，只是提出「負有領導責任的」的概念，具體如何判斷的標準，最為全面和詳盡的規定，主要是黨內的有關規定，其依據是《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱《紀律條例》）和前述的《官僚主義規定》和《廉政建設規定》。在《紀律條例》中，領導責任幾乎完全是規定在第九章失職類錯誤之中的，僅僅在第十章侵犯黨員權利、公民權利類錯誤中的一條有所涉及，並在附則中區分不同的種類。

綜合101—114條的失職類錯誤，涉及面非常廣泛，從政治路線到具體經濟決策，從發生反黨路線的集會，到盲目簽訂合同導致被騙、延誤索賠期、甚至被對方退貨的，從所屬人員叛逃，到物資儲藏中致使物質損壞的，甚至到雖然沒有重大損失，但造成嚴重不良影響的。雖然龐雜混亂，但《紀律條例》在163條還是規定了一個界定條款，「失職錯誤，是指在黨和國家的各級機關、軍隊、人民團體、國有企業、國有資產占控股地位或者主導地位的公司、集體所有制企業、事業單位中的共產黨員，由於嚴重不負責任，不履行或者不正確履行自己的工作職責，致使國家、集體和人民利益遭受損失的行為」，從而解決了一般性規定的欠缺。並且，還在164條規定了有關責任的區分，

「有關責任人員的區分：（一）直接責任者，是指在其職責範圍內，不履行或者不正確履行自己的職責，對造成的損失起決定性作用的黨員。（二）主要領導責任者，是指在其職責範圍內，對直接主管的工作不負責任，不履行或者不正確履行職責，對造成的損失負直接領導責任的黨員。（三）重要領導責任者，是指在其職責範圍內，對應管的工作或者參與決定的工作，不履行或者不正確履行職責，對造成的損失負次要領導責任的黨員」。

165條還界定了直接經濟損失和間接經濟損失，也是作為判斷責任的一個標準。

從順序和內容變化上來看，《紀律條例》第十章中的規定，實際上來源於1988年的《官僚主義規定》，後者和前者也略有區別，更為具體地規定了和損失之間的關係（第5條），領導責任分為直接、重要和一般三類（第14條），而前者分為主要和重要兩類，對重大損失和巨大損失也進行了具體的界定。

由此我們可以看出領導責任這個被法學界並未投入很多精力研究的重要制度的組成：第一，它是對官員在決策中的不作為、不正確作為甚至瀆職的責任追究；第二，它更多地和後果相聯繫，尤其是重大損失、重大事故，這種損失和事故常常用金錢損失數額和死亡人數等客觀標準來衡量；第三，不同的職位所負有的責任不同，可以分為主要、重要和一般三類；第四，責任的承擔方式則是複合型的，既有引咎辭職，也有免職，黨內處分，如果和某一實體法律規範相聯繫，還會進一步上升到行政責任或者刑事責任。最後，在因果關係上，領導責任並非直接因果關係，如果屬於直接因果關係，就會構成直接責任，而顯然，領導責任強調的是失職、瀆職、不作為、懈怠所帶來的間接因果關係。

儘管學界對領導責任已經有從政治責任、問責制等等角度進行的研究，但領導責任和直接事故責任不同，更多是和組織體的決策聯繫在一起，領導責任本質上是個人為組織的決策行為承擔政治、行政或者法律責任的方式，也屬於公共責任（accountability）的範疇。公共責任來自於英國憲法中的內閣負責制，部長應當通過議會向公眾負責，帶有解釋的義務，文官成員向其首長負責。「就其內容來說，公共責任有三層意思：在行為實施之前，公共責任是一種職責（responsibility），負責任意味著具有高度的職責感和義務感—行為主體在行使權力之前就明確形式權力所追求的公共目標；在行為實施的過程中，公共責任表現為主動述職或自覺接受監督（answerability），『受外界評判機構的控制並向其彙報、解釋、說明原因、反映情況、承擔義務和提供帳目』；在行為實施之後，公共責任是一種評判並對不當行為承擔責任（liability）--撤銷或糾正錯誤的行為和決策，懲罰造成失誤的決策者和錯誤行為的執行者，並對所造成的損失進行賠償」。顯然，領導責任屬於公共責任的一部分。

圖：英國輝格黨的漫畫

行政首長、負責人之於公共機關，與董事之於公司社團也是相通的，對董事的「不作為、亂作為和瀆職」，也會出現股東通過訴訟方式的責任追究。隨著企業的擴大，公司的社會性、公共性的增強，社會資本的分散化，所有—控制之間的分離程度增大，這帶來了不同主體之間，對同一個決策，在不同的時間中的判斷上出現了差異，尤其是對公眾公司（public corporation）而言，大部分股東並不直接參与經營，公司決策由管理者作出。由於這種獨立的管理權力，一方面，在公司治理中出現了股東行動主義，股東的派生訴訟在不斷增加，股東的監督在英美法中日益成為外部審計之外的最重要的治理機制，迫使法律尤其是法院對此作出回應。董事對公司事務的漠不關心，同樣也會遭到股東的追究，領導責任和董事的注意義務在具體的判斷標準上，存在著共性。

無論是公共責任，還是董事的注意義務；無論是社團也好，還是公共機關也好，在組織決策和組織行為中，法律規則的設置必須考慮行為、責任、權利和績效之間的相關制約關係。現行的黨紀國法中雖然確定了領導責任，也被大規模的運用，但究竟如何判斷這一責任，仍然是非常模糊的，也並沒有很好地平衡和協調制度的激勵和約束等等之間的價值，甚至存在著「濫用」的傾向。在問責制不斷得到加強的政治、社會背景下，這一制度應當如何設計呢？公司法法治成熟國家已然發展出一套行為規則來進行事後的裁量，以平衡對個人的行為約束和激勵，這些原則是否可以應用於領導責任的追究制度呢？

政治責任還是法律責任？ 問責制對權力濫用的控制，對民主制度的實現，以及對政治系統的正常運作，其積極意義毋庸置疑。和其他的政治體系相比也是如此，90年代以來西方國家的新公共管理運動中，公共責任的興起就是其中的一個標誌。我國政治和法律制度中領導責任，作為公共責任的一部分，儘管其產生背景並不相同，但同樣帶有其複合的特性：政治責任、職業責任、道德責任、角色責任、行政責任、會計責任等，非但如此，更重要的，還包括黨內責任。這種複合性質給領導責任帶來了複雜性和不確定性，究竟在事故發生之後，根據何種原則、方法、角度來進行判斷，在制度組成、實施和運行中，也存在許多模糊的地方。見諸公開的報道常常並不涉及到具體的判斷依據，導致了目前的領導責任，更多是出於事後的「後果」導向的「政治責任」。

在任何一個憲政體系下，政治領導必須對其所領導的系統中產生的重大失誤，承擔不利的個人後果，包括引咎辭職、降職，乃至於上升到刑事責任。我國現有的研究中，學者多強調問責制下的引咎辭職應當屬於領導責任的重要內容，這種理解值得推敲。公共責任（accountability）的一個重要起源就是英國的「部長負責制」（ministerial accountability），然而，「政治制度是以複雜的方式創造的：通過正式的組織安排、圍繞和隔離這些機制的慣例和協議、共識和認知，以及感情連接和認同」，有學者指出，由於現代政府管理上的複雜性，首相為代表的向國會（下議院）做出陳述和說明的責任，這種政治責任有趨向於衰落的趨勢。而與之相對應的，隨著新公共管理（NPM）的興起、公私的融合，公共責任中的職業、角色、法律等責任等因素不斷突出。

政治責任的核心是路線責任，即政策責任（policy accountability），「在公共管理的傳統概念背後，在組織性的公共責任的背後，是隱含的假設，一個組織對一個政策負責，或者至少每個政策由合適的一個組織負責。這是層級官僚體系的另一個美麗所在。組織的每一個部分，非常清晰地對某一個政策或政策的一部分的實施負責。個人清晰地對每一個組織的一部分承擔職責」，由此，很明顯，路線或者政策目標，是組織行為而不是個人行為，個人只能對職位負責。對政策目標負責，在現代憲政和文官制度背景下，如果存在著政務官和常務官的區分，在追究政策失誤的時候，由政務官來負責才是合乎邏輯的。英國憲政制度中早期所確立的「部長負責制」，在發生重大事故的時候的「引咎辭職」，很大程度上就是這種體現。

路線、政策目標上的政治責任更多是通過選舉制度來加以約束，並不一定採取「引咎辭職」的方式，並且在政黨輪換政治體制下常常是政黨集體負責的。在選舉制度的約束下，政策目標的失誤，常常表現為結果責任，政務官員對不利的社會影響、重大後果負責，也是對民憤的一種平息。

非但個人，即便是組織的政策目標的責任確定，也需要目標的明確和單一，「一張賬單，一個政策，一個組織原則」（one bill, one policy, one organization principle），這在現代社會中只能是學者的理念之中存在。「公共責任的兩個敵人是不清晰的目標和匿名性」，當政府實現的政策目標變得複雜之後，判斷政治責任就變得幾乎難以實施。假定存在著個兩個目標，比如安全和生產，要追究組織乃至個人的目標責任，必須確定兩個目標之間的權衡關係以及判斷依據。而現代社會中的政策目標的複雜性，更多需要組織之間的網路協同才能完成，更產生了追究事後路線上的政治責任的困難。這也是為什麼需要「一把手」來承擔這種責任的原因所在。

我國目前所實施的領導責任，在某種程度上也屬於政治責任，比如前文提到的強調官員忽視了「科學發展觀」，是否正確處理了「安全和生產之間的關係」，等等，這被劃分進入了一般領導責任。儘管在正式規則文本的表述上，將這種路線、政策、方針上的「咎」進行了一定的界定，比如不傳達貫徹、不督促落實、放任不管等，但這種責任的模糊性、不確定性是非常明顯的，這更多的是一種結果責任。由於我國政治體制和西方國家並不相同，並不存在著政務官和常務官的劃分，並且從已有的案例來看，遭到責任追究的官員常常並不是類似於政務官職位的「一把手」，即某一層政權的首席負責人，同時，責任追究的範圍常常會涉及到眾多的職能部門負責人或者副職負責人，因此，領導責任和政治責任之間的重合程度是非常低的。

因此，僅僅從政治責任上來理解領導責任，是遠遠不夠的。政治責任更多地和政黨相聯繫，但實施之中常常是對政府官員的懲罰，儘管其中很多的責任承擔方式採取了黨內處分的方式。強調領導責任中的角色責任、道德責任色彩，也不能過分誇大，畢竟官員、領導並不能被看成職業，承擔責任的方式也遠遠超出了道德懲罰。考慮到領導責任的概念已經規定進入行政法規，依法行政和依法治國的大背景下，從法律責任的角度來考慮，可能更為合適一些。

但是，從法律責任的角度來考察，帶來的問題可能會更多。現有領導責任的具體規定，首先是較為詳盡地規定在黨內規範之中的，在行政法規中並沒有確定認定的標準。這需要法律進一步完善規定，才能解決黨外官員的領導責任和追究責任的法律效力問題。其次，從具體規定來看，這些責任歸入了「失職類錯誤」，在相應的刑事處罰中，對應著職務犯罪中的瀆職類型，但瀆職犯罪屬於事故的「直接責任」，如何判斷官員作為領導人的「非直接責任」呢？從行政法上，還是從刑法之中，幾乎沒有理論來支撐這一責任的具體認定。

用法律責任的方式來追究層級組織之中的成員責任，在理論也存在著很大的困難，一旦涉及到法院裁量和司法裁判，用法律來追究行政機關、政府官員的「不作為」過錯或失誤，在憲政和政治理論上就會產生衝突。

首先，法院是否可以審查行政機關或者公共政策，在不同的政治理論下並不相同，也造成了各國不同的實踐。按照實證權威主義（positivist authoritarianism），法院並不會過多對權威機關的決策進行實體性審查；也不存在基於自然正義的審查；按照自由多數主義（Liberal Majoritarism），這是現代多數國家的政治原則，公共機關的權力來自於民意，法院對行政機關的審查重點是「目的性」，主要判斷行政機關是否超越法定職權（ultra vires）或者明確授權，更多採用程序性審查，而對不作為很少考慮。

這就限制了法院對行政機關的責任認定；按照利他主義（considerate altruism），公共機關不能有自己的利益而必須按照整體公共利益來行使職權，對此，法院主要是審查權力行使者有沒有自我利益；而按照參與性的共同體主義（participative communitarianism），或者被有些學者稱之為社團主義，公共決策應當開放給更多公民參與決策的機會，因此諸如聽證會、公開諮詢等參與機制，這一發源於1970年代的理論強調作出好的決策，也存在很多不同的走向，既包括強調個人尊嚴的康德傳統，法律理論中側重於劃分私人的不可侵犯的領域和對行政權邊界的控制；也包括強調共同善（common good）的邊沁理論，這產生了對公共權力行使中的程序適當性的要求。由此可見，只有基於邊沁政治理論，基於共同善的目的，或者基於自然正義（natural justice）和道德才會對行政機關和官員的權力有略微的實體性審查。而這種審查也是非常有限的。

Shapiro和Levy教授指出，美國最高法院試圖在控制現代政府的行為，面臨著「自由主義的」和「進步主義的」的價值觀的衝突，而「對機構行為的司法審查反映了這種衝突，因為每一組政治價值都要求不同形式的司法審查」，受到價值觀的影響，對行使公共權力的司法審查可以歸納為為結構主義者模式（structuralism），程序主義者模式（proceduralist）以及理性主義者模式（rationalist），可見這種政治理論和司法審查之間的相互制約關係。

其次，採用法律責任來追究「不作為」或者路線錯誤的責任，還涉及到分權理論。為什麼要由司法機關對行政機關及其人員的行為進行審查呢？從憲政權力來源的角度來說，司法機關和行政機關本身都是人民民主的派生。而且，「嘗試去區分司法的和行政的決定存在著明顯的弱點」，司法和行政的劃分，在現代規制國家和行政國家中非常困難，在我國本身就存在著行政司法和司法行政，在英美國家還存在廣泛的准司法。如果司法權和行政權是並列的，對行政機關及其官員究竟應當如何去行使公共權力，哪一個政策目標優先，是否應當積極推動某一個目標的具體實現，在實現政策目標上如何去作，以及如果沒有去作是否應當承擔不利後果，法院應當遵循分權原則而不作過多的介入。而行政機關及其組成人員的政策實施過程，由於其多目標性，以及自由裁量權的存在，理論上並不能就法院對行政機關如何作為指手畫腳自圓其說。

許多派生的問題都是和憲政分權相關的，比如：選舉產生的官員，其合法性（legitimacy）來自於民意，是否可以由另一個部門來撤換？法院、准司法機關是否具備事實上的能力來審查是否應當作為或者不作為？法院、准司法機關依據何種標準來衡量行政機關的績效？等等問題，不一而足。

第三，通過法律對行政行為的審查，還涉及到公權力和私權利的界限劃分問題。法院對行政行為的實體性裁量是非常有限的，除非是侵犯了私人的財產性和人身等基本人權。這也就進一步延伸了訴訟模式的問題，只有私人權利受到侵犯才提起民事或者行政訴訟的司法審查，而只有直接責任才應當由國家公訴機關提起刑事訴訟。而在領導責任的確定中，常常是作為瀆職來審查行政責任，私人無法針對行政官員的不作為提起訴訟。

理論的衝突和薄弱，導致了各國的實踐之中，法律對行政機關的審查，更多集中在越權行為（ultra vires）之上。如同Wade和Forsyth所說：

「法院只有一個武器：越權原則……法官在每一個案件中必須去證明他是在去貫徹國會表述在法律之中的權力授予……如果缺乏這種明確表達的條文，他所能做的唯一方法就是去發現法令之中的隱含的條款或情形，違反了這些就要承擔越權的指責」。

傳統上法院對行政機關的審查，就是集中於是否超越了職權，是否存在著個人利益，是否有濫用職權、收受賄賂等利益衝突的行為，是否不當地侵害了相對人的權利，而不是去發現有沒有去履行職責，有沒有忽略、懈怠和不足，更不是去指揮行政機關如何作為。

「法官們的目標並不是去行使專家意見或者決定技術性問題，而只是簡單地獲得充分的背景介紹……我們的角色並不是命令我們所審查的機構的決定，對這些我們必須收斂，即便我們可能作出別種決定，只要機構的決定過程並不是非理性的或歧視性的。」

不僅如此，如同Atiyah所指出的，儘管法律救濟是公法中的核心問題，但是司法救濟中的原則，法律上的權利等等問題，也只是近些年來才得到發展。英美法上更多堅持國會主權和民主制度對官員的約束。法院對權力的這種克制態度，表現在英國在1985年的Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service一案中所確立的原則，「合法性、程序優先或程序公平、理性」。在美國法上，成文法《聯邦行政程序法》第706條規定了司法審查的範圍，但並不包括不作為或懈怠，在公法上的審查也是非常有限的，法院的態度也是非常克制的，甚至有法官宣稱，「聯邦法院裡面，沒有普通法上的審查這種東西」。大陸法系由於採取了嚴格的公法和私法劃分，對涉及到私人憲政基本權利的審查較為嚴格，而公法之中的審查則很薄弱，也是局限于越權之上。

由此可見，領導責任不斷延伸到法律之中，但在公法的法律理論上存在著很大的困惑。無論是政策目標、分權理論，還是公法和私法劃分。如果是一種政治責任，那麼其前提：政務官和常務官的劃分並不存在，現有的責任追究顯然突破了這一划分；如果是一種法律責任，對政策目標的確定，積極履行職責，法律如何審查呢？

領導責任的界定 在公法和私法劃分非常清晰的情況下，司法對行政的審查就如同上文所分析，行政機關和行政官員的行為受制於民意或者權力機關而不是司法機關。但是，英美法上由於不存在著很強的公私劃分，加上從70年代以來公共責任的興起，一方面，管制機構越來越多，許多第三部門、國有企業和授權機關行使著公共權力，國家免責的信念得到挑戰；另一方面，人權和民主觀念的興起，公共權威的下降，國家賠償的擴展也產生了對行政機關和政府官員造成損失的侵權訴訟，甚至包括對公共政策本身和執行政策這些傳統領域的挑戰。前者表現在英國法上從1978年的Anns v. Merton London Borough Council一案開始，對公共機關中的「過失」尤其是不作為進行界定和明確，並追究其侵權法上的責任，而後的許多案例，幾乎都是圍繞著公共產品的提供者的過失出現的。後者則更早一些，表現在美國法上，由於其進化時間更長，更能說明問題。

傳統上，侵權中當事人追究行政機關的過失，司法審查的困難，在部門法的技術上被認為來自於及幾個方面：（1）國家主權豁免；（2）不可或缺的當事人（indispensable parties），即針對政府官員的個人訴訟由於其行為受到上級的指示，上級機關或者上級領導是訴訟中的實際不能到場合承擔責任的但不可或缺的當事人；（3）在華盛頓特區之外採用「履行職責令」（mandamus）的困難；（4）很多情況下缺乏具體的加害人和受害人。

1946年《聯邦侵權賠償法》宣布放棄國家豁免，該法聲稱，「美國應當對涉及到的侵權賠償承擔責任……以私人在相同情況下的方式」。儘管如此宣稱，但在實踐中，私人侵權和政府侵權還是有所不同的，主要是三個方面：（1）有些機構不承擔來自外國的侵權訴訟賠償請求；（2）故意侵權；（3）許多的官員在貫徹執行法令或者規制中的作為或者懈怠（acts or omissions），大多數的官員在行使自由裁量權中的過失都被免責，無論造成了多大的損失。

將承擔責任的案例和不承擔責任的案例相結合，可以看出政府對侵權賠償的邊界：

「政府可以配置自由裁量權機關履行或不履行一定的職能，但當履行這種功能，如果存在過失，其情形類似於私人應當負責的情況，那麼不能免除責任。不同之處在於計劃和操作之中：自由裁量權功能例外，被限制在政策或者計劃層面（是否去提供燈塔服務的決定），並不能應用到操作層面（不能將燈塔保持在良好的工作狀態）」。

對於不作為、懈怠的行政行為，在傳統的法律制度中還存在著「履行職責令」（writ of mandamus）的救濟，但這僅僅限於「強制性的」（ministerial）而不應用於存在著「自由裁量」（discretionary）的情況，「換句話來說，法庭不能強迫官員去做屬於他自由裁量範圍內的事情，如果官員拒絕去做的話」。

毫無疑問，我們可以看出，侵權中的進步主義（progressive）的主張，也沒有追究官員的領導責任，而是「直接責任」。其實從過失侵權的要件中，我們就可以得到結論：不具備直接因果關係。領導責任更多屬於間接責任，沒有履行職責，在英國法的類似案例中，最近原因是承擔責任的前提，而在美國法上，還有「絕對必要的當事人」抗辯。不僅如此，我國採用了大陸法系，存在著明確的行政訴訟和民事訴訟的區分，私人並不能提起對官員責任的追究，領導責任也不同於侵權模式。就領導責任在組成的幾個特點來看：因果關係上的間接性、法律責任為主要方式、政黨內部責任追究、行政追究和司法追究混合而排除外部責任追究的模式、不作為和懈怠，這些特點很難用現有的公法和私法中的侵權法律理論和技術來進行有效的分析。

從法律規則和具體實踐來看，領導責任可以理解為「系統管理」的責任，在一個組織內有效進行指揮、控制和管理的義務，並將這種義務轉化為對重大事故的避免，並且承擔黨內的、行政上甚至刑事上的不利個人後果。這種系統管理者的義務，在現有的法律理論中，庶幾類似於公司法上的董事注意義務，而由黨的紀檢部門、國家的公訴部門來對官員的責任追究，也類似於「委託人」之於「代理人」的追究方式，和股東的派生訴訟模式相類似。不同之處在於：責任的承擔方式，領導責任是以黨內責任、行政責任和刑事責任為承擔方式，而董事的注意義務則以民事責任為承擔方式。責任的承擔方式不同，但義務的確定，責任的追究模式是類似的。

這是一個非常有意思的地方，公司法上的董事注意義務，雖然存在很久，並且屬於傳統侵權法中的注意義務在組織之中的延伸。但如何去界定注意義務，則是近幾十年來的事情，並且法律也採取了和對行政行為的司法審查同樣的剋制態度。注意義務屬於誠信義務的組成部分，在美國法上，和忠誠義務相對應，前者屬於董事和高管人員的能力上的要求，後者屬於品德上的要求。這一義務本質上來自於侵權，一個人做為一個社會的人，對他人的利益、權利等負有一定的義務，避免對他人構成傷害。在公司法中，它還來源於委託代理關係，代理人除了不應當佔有或者搶奪委託人的利益、機會等（這表現為利益衝突），還應當為委託人的最大利益來盡心儘力。注意義務意味著公司的受託人—董事和高管人員，在管理、經營公司事務，商業決策和判斷之中，應當盡到小心和謹慎，不得侵害公司和股東的利益，導致公司的損失，違反了這種義務，股東可以通過派生訴訟的方式來追究董事和高管人員的責任，承擔責任的方式是損害賠償。這從而產生了對權力的司法審查問題。

「經常被忘記的是，在私法中也存在著監督性司法裁量（supervisory jurisdiction），其對決策作出中的合法性、公平性和理性進行質疑……我們可以注意到涉及到自由裁量的決定的監督性司法裁量，存在於僱主對僱員的工作解除、受託人和公司董事、壟斷者或者自我規制機構，採取限制貿易行為，追求私人成員的養老金或保險計劃等類似的合同中的權力等等之中。在每個這樣的司法裁量之中，法庭會在司法審查之中對作出的決定，要求其滿足合法性、公平性或者理性中的至少一個或者更多。」

這種注意義務是股東發動追究的，如果是第三人遭到了董事和高管人員錯誤決策的侵害，由於公司的內部分工、權力分配等不能對抗第三人的「特昆德規則」（Turquand』s rule）限制，這種情況下責任歸屬公司，個人行為被組織行為所吸收，類似於政府行為中官員錯誤行為造成的當事人損失首先應當是國家賠償。同時，這種注意義務也是局限於組織、管理、決策上的，而不涉及到品德、利益衝突上的問題，否則就會有基於忠誠義務的訴訟，而後者更容易界定並且訴訟中的責任要件更少，不需要證明「過錯」。這兩個特點使得董事的注意義務和領導責任發生了重合，但並不是所有的董事注意義務都和領導責任相同。

董事的注意義務的司法審查，對其管理和決策行為的控制，在各國法上的界定並不相同。大陸法系的標準可以稱之為「熱心的，但頭腦空空的」（warm heart, empty head），「董事無須對任何作為董事所採取的行動，或者採取行動的失敗負責，除非……有意地錯誤行為或者不計後果的違反或者疏於履行章程」。法院主要審查的仍然是「越權行為」，這和前文所述的公法理論是一致的。英美法中的英國法系，仍然沿用了侵權模式，在其1985年公司法的727條也有明確的表述，一些英聯邦國家曾經試圖吸收美國法上的模式，但最後仍然放棄了。所有這些沿用傳統的侵權模式的注意義務，使得公司法上，或者更準確地說，基於組織決策關係上的注意義務的審查，仍然局限於傳統侵權的直接責任。這和這些國家的公司治理上強調採用分權模式，強化監督和股東控制，而不是採用股東派生訴訟的方式有緊密的關係。

但公司法的董事注意義務隨著企業的擴大，公司的社會性、公共性的增強，社會資本的分散化，所有—控制之間的分離程度增大，而不斷地和一般侵權規則相獨立。對不斷縱向一體化，科層組織不斷增加的公眾公司（public corporation）而言，股份分散、股東消極參與，公司決策由董事會和管理層控制。而與之相對應的另一個趨勢是70年代在養老基金推動下的股東行動主義，股東的派生訴訟不斷增加，股東的監督在英美法中日益成為外部審計之外的最重要的治理機制，迫使法律尤其是法院對此作出回應。

同時，由於董事決策和管理層執行等科層制度的分離，導致了董事的不同分工。這些要素結合起來，在美國法上，產生了「系統維護」（responsibility for systems）的董事責任。科層的增加和分工的細化，董事主要在董事會中集體決策，導致了董事並不直接執行經營活動，但董事負有對公司作為一個運行良好的系統的「設計者」和「維護者」的職責，負有「督導」（monitor）的義務。

Eisenberg教授在1976年最早分析指出，如果產生了「系統性錯誤」（systematic error），那麼在公共性較強的公司之中，董事應當對此負責。「董事負有合理督導或看管（oversee）公司商業行為的職責，同時，作為推論，應當採取合理的步驟，作為督導程序和技巧的結果，及時了解傳遞給董事會的信息」。而當公司產生了公司利益或股東利益的損失，在董事對系統維護不作為的因果關係成立的時候，董事應當承擔由此引發的責任。

1963年的Graham v. Allis—Chalmers Manufacturing Co.一案常常被用來解釋這種類型的董事義務，Allis—Chalmers公司與其4名僱員被認定為違反了反壟斷法中的固定價格，被認為有罪，股東宣稱公司的董事違反了防止違法行為發生的注意義務。特拉華州最高法院否定了這一起訴，法院指出，Allis—Chalmers擁有30000名僱員，在廣泛的地區從事業務活動，這意味著，董事會只能，也有必要限制董事會的權力於政策的制定，而不是試圖監管公司的日常活動（day to day activities），比如設定價格。該判決遭到以前聯邦證監會主席cary為代表的學者批評，所謂設定價格是法院轉移注意力（red herring）的做法，原告是希望董事承擔這種活動，換言之，即便董事不去監督公司價格政策，也應當建立一個制度有效地控制公司不違反法律。

由此，我們可以知道，系統管理的責任，在公司法的董事注意義務之中開始得到了分析和關注，而這一責任，和領導責任是類似的。第一，是委託人提起的責任追究，在公司法中表現為股東派生訴訟，而在領導責任中屬於黨的內部監督和行政監督；第二，系統管理而不是具體執行的直接責任；第三，怠於履行產生責任的承擔；第四，司法審查以及法律責任的承擔。如果考慮到董事會採取的是集體決策，而領導責任也常常是嵌入在政府整體決策系統之中的，並且常常採取合議制，這兩者之間的共通性就更強。集體負責常常意味著需要對系統的維護負責，而不是具體的執行。

公私法交融下的公司法中的董事義務，和公法之中的領導責任產生了重合，其實本質上是相同的，均屬於司法對「權力」的法律界定和救濟，均產生於組織分工下的決策行為，同時都是社團組織化的社會結構變化帶來的法律制度變化。公司法最初受到政治理論的影響，而隨著這一部門的理論和實踐發展，其進化要遠甚於受制於政治理論的行政領域，因而，找到了領導責任可供分析的理論框架，我們可以對其進行法律責任認定標準上的分析，從而有助於明確清晰的規則，以檢討和指導現有的領導責任、官員問責制的分析。

督導系統的責任 儘管任何對權力行使的要求，近30年來，在公法上已經有所發展，如同Diplock爵士在1985年的CCSU v. Minister for Civil Service之中指出得那樣，要求行為的「合法、程序合理、理性」，但這和領導責任的核心：督導系統的責任之間還是存在著距離的。公司法上的股東派生訴訟的增多，發展了較為完善的注意義務的組成要素、認定標準、免責事由，尤其是督導系統的責任，而這些可以借鑒於領導責任的認定。

督導系統的責任，是對權力相對應的自由裁量權的司法審查和限制，它包括兩個方面：事前的義務、權力、權利界定，以及事後的司法審查（judicial review）。如同任何責任的界定一樣，如果不存在事前的義務，事後的責任追究就可以變成司法的濫用，「不教而殺謂之虐；不戒視成謂之暴」。這種事前權力義務結構的安排和事後的責任追究之間的關係，恰如事前的公司治理結構與事後的公司法上的訴訟之間的關係。注意義務在大陸法系之中完全來自於法定，而在英美法上來源更為廣泛，領導責任雖然在我國也表述為對法定職責的「不作為」，但由於組織的權力行使特點—自由裁量權，意味著並不必然要去履行某一個特定的行為。那麼，承擔領導責任的主體的事前法定義務的判斷，就必然涉及到自由裁量權。如果決策或者行為的結果根本不是個人的自由裁量權能夠決定的，讓他承擔責任有什麼意義呢？

從廣義上來理解權力和自由裁量權的話，幾乎在任何組織關係之中的任何主體都行使一定的權力，享有程度不同的自由裁量權。行政長官在「首長負責制」下享有法定的該組織的最後的自由裁量權，但最低級的職員甚至包括司機和廚師也享有一定的裁量權，司機可以決定路線、車速，而廚師可以決定火候、材料等等，但是從最高長官到低級職員，同時也會受到約束，來自於「決策網路」之中的上級、平級甚至下級；同時，自由裁量權的決策也受制於信息的準確程度，任何決策都依賴於其他人所提供的信息。具體到決策和行動，還要受制於主體所具有的理性能力和該決策和行動時候採取的理性水平。這些都構成了個人責任判定中的困難，在組織之中，決策和行動是網路化的，在應然層面上，如何將個體的自由裁量權從組織的分工之中劃分出來，在實然層面上，如何從組織的一般程序之中，將具體的個案中的自由裁量劃分出來，都是非常困難的。

在應然的層面上，公司法上的董事注意義務，Eisenberg教授指出有四個方面：（1）系統的督導；（2）對應當引起關注的信息進行調查；（3）採用合理的決策程序；（4）作出合理的（reasonable）決策。這一分析仍然是沒有區分直接責任和間接責任，（4）顯然不屬於領導責任的範疇，如果因為領導決策的作為導致了事故，那麼領導責任就會被直接責任所吸收。同時，在公司之中，董事們負有「設計」系統的責任，但是在公共部門之中，設計系統的責任很大程度上屬於法律、法規的設計者、議會，甚至系統之中某種運行的慣例已經存在了很久，這很難成為當下領導者的權力範圍和義務範圍。

除了上述的職責分工角度以外，非但如此，在公司法董事是否構成過失，則同時需要考慮公司業務的性質和範圍，這在領導責任中也應當如此。如果某個管理部門的監管行為或者審查行為只是程序上的，而不是「實質審查」，權力行使的不作為就應當僅僅局限於沒有程序作業上的不作為。在已有的事故發生之後的領導責任承擔上，工商部門的負責人常常因為直接責任的公司或者組織的資本不實，疏於發現而被追究領導責任，這顯然是沒有考慮工商登記本身就存在著定位不明的特點。

出於明確事前的義務，以便於事後的責任追究，更加強化對官員的控制，新公共管理中出現了許多細化、明確責任的做法，在網路化的決策過程中，一方面通過下放權力，擴大官員的自由裁量權，另一方面，通過將網路化的責任分解成為具體的方向，以便於激勵和控制，也會採用合同的方式，體現為自願參與和更具體的責任。在我國也有類似的機制，比如行政法和經濟法中的「責任制」越來越經常被採用，在安全事故等高危事故發生領域也不斷推廣。這並不能很好地解決領導責任的認定問題，首先，當責任越具體、越明確，不作為導致事故的責任，就越趨向於直接責任；第二，設計責任制的責任，需要判斷設計職責，在行政領域常常是法定責任制，那麼主管官員並不存在設計系統的權力；第三，如果責任制屬於合同方式產生的，就又會涉及到「授權」問題。擁有權力的公共機關以及官員，常常傾向於採用合同方式將具體的責任「轉讓」出去，或者「明確」給合同的相對方，在我國的公共管理中常常出現的當事人需要在強制性協議上簽字來明確責任，也可以看成是這種問題的延伸。這實際上是在義務模糊的情況下，通過合同實現的一種「責任轉移」。

督導系統的責任，必然會涉及到授權、信任，組織的特點在於其網路化的結構、協同工作，信賴別人並將職責、決策和自由裁量權授權，是完成組織使命不可或缺的。如果上級將職責、權力和自由裁量權授權下去，其在「領導」之中的不作為的過失是什麼呢？既然不可能事必躬親，如何去判斷他應當怎樣去不信任呢？在任何事情上都不信任下級，任何事情都要複核之後才屬於無過錯，這是不可能的事情。

董事在多大程度上可以信賴高級管理人員，在公司法的注意義務判斷中也是一個非常困難的問題，但是又是如此重要，甚至就是系統管理責任的核心。隨著公司治理的發展，許多的信息收集、監督職責交給了會計師、律師、獨立董事，等等，董事會的「系統管理」職責依賴於這些角色，如何確定他們的責任呢？

英國公司法確立了授權的三個基本原則：一般性的職責不能被授權；不能盲目信任；授權之後仍然負有監督和控制的義務。美國公司法上則是，董事可以合理地信賴別人，不必要對日常的管理行為進行監督，可以合理地相信公司是一個運作正常的信息收集系統。然而，如果董事會對僱員的非法行為有所告知，則有義務去停止該項行為；這一告知不需要是實際情況的報告，只要是推斷性（constructive）的告知足已；構成推斷性的通知，應當有危險信號（red flag）的概念，足以引起董事的懷疑；如果不存在危險信號，董事會並沒有義務實際去監視非法行為。董事有權去以來誠實和正直的下屬直到發生某些引起懷疑的錯誤事情發生。這被稱之為「紅色警報」（red flag or fire alarm）標準。

但僅有紅色警報標準是不夠的，這會產生一個消極的激勵，不去努力發現危險信號，對系統維護者而言，還負有一個職責就是「警察巡視」（police patrol）。這就在兩個方面上界定了督導系統的責任，正向的義務在於要時時去檢查系統，負向的義務則是在發生警報之後對系統中的問題進行檢查。

第三個規則則來自於特拉華州公司法，發現了警報要不要去巡查，巡查到什麼程度，也是屬於自由裁量權的範圍；這仍然需要一個假定，在司法實踐中發展出來了凱馬可案規則（caremark rule），即注意到何種程度？要注意到能夠系統正常運行的程度。由此，督導系統的責任，包括董事注意義務之中的督導系統責任，和公共領域之中的領導責任就可以得到明確。

事前的應然義務明確之後，對照官員的實然狀態，事後的責任追究就可以明確。其責任的要件包括：（1）職責和義務，和自由裁量權的範圍、性質相結合來判斷；（2）不作為和後果，主管官員的不作為，重大事故，在我國是採用了人員損失和經濟損失的標準；（3）過錯，沒有履行「警察巡邏」和「紅色警報」之後的糾正職責；（4）不可或缺的，因果關係，儘管可能不是直接因果關係。

除了要件之外，判斷責任的大小程度也是非常重要的。同樣我們可以借鑒公司法中對董事的注意義務的認定來運用到領導責任之中。公司法中判斷注意義務的時候，常常從三個方面來進行：（1）投入的時間和精力，無需投入全部精力，但不投入則是明顯錯誤的；（2）信賴他人，可以對管理層進行授權，並對其的行為加以信任和依賴，從而無須自己投入管理，但並不能喪失督導和監控；（3）謹慎小心的程度，董事在從事行為和作出決策的時候，應當採取合理的謹慎小心和理性程度。這實際上就是一個過錯程度的判斷，同樣也可以運用到領導責任的認定之中。

激勵、業務判斷規則 法律是社會控制的工具，其目的在於激勵社會中的人的行為，「分配責任的目的是社會的而不是哲學的」。作為一個制度化的規則體系，它不應當是結果責任—儘管後果是一個標準，而應當是理性的規則，法律責任的分配是通過「懲前」的手段以達到「斃後」的目的，同時也要激勵適當，考慮規則對行為人的影響。組織從某種意義上來說，和法律制度一樣，也是一個規則的集合體，組織責任的分配也必須服從規則的特性。同時，組織也是一個激勵機制，這和組織的自身目的緊密相關。

當問責制通過領導責任向官員們施加了一個責任負擔的時候，其所依據的是「制裁理論」或者說「威懾理論」（deterrence），即官員應當努力去作為，避免懈怠而產生惡性的、重大的事故，導致人員和財產的損失。

這是幾乎是一個作為個人的，私的「注意義務」，但是當官員被嵌入在組織的決策和行為網路之中的時候，其行為還有另外的一個價值目標：組織目標。公司的官員要服從於公司利益最大化，而政府官員的行為目標則和具體的職位相聯繫，顯然，如果只考慮避免損失的結果，組織的目標就可能會落空。

公司法上的規則發展驗證了這一政策考量，為了避免董事出於對責任的畏懼而無所作為，在界定注意義務的時候，也會同時界定了其責任的免除機制：責任保險、責任賠償免除或者補償（包括事前的法定和章程免除，以及事後的公司免除），更為重要的是，規定了明確的免責事由：業務判斷規則。該規則最為通用的表述，是1984年的《修訂標準商業公司法（Revised Model Business Corporation Act）》中的8.30(a)，董事應當如下履行其職責，包括他作為一個委員會的成員：（1）善意；（2）如同一般的審慎之人在相類似的職位上，在相同的情形下的小心行使職權；（3）以他所理性之相信出於公司最佳利益的考量的方式。截止到1999年，美國42個州採用了標準公司法而借鑒了這一表述。近年來，伴隨著股東行動主義、企業兼并浪潮等，業務判斷規則不斷擴大了適用範圍。

業務判斷規則對注意義務進行了實體和程序上的劃分，在實踐中，法院常常並不對具體的決策進行審查，只是對程序進行審查。這一免責事由和我們前面所分析的程序上的義務是相對應的，權力行使、自由裁量權判斷的事後司法審查，應當主要集中於對系統的程序、以及對系統維護的注意程度之上。在公司法領先的特拉華州，還出現了將「善意」作為判斷董事是否需要承擔過失注意責任的趨勢，這就更加縮小了注意義務的適用。非但如此，有許多更為激進的學者建議廢除注意義務，或者乾脆走向大陸法，僅僅審查越權行為，對董事的注意激勵僅僅擴展忠誠義務就足夠有效。在英國法上，學者則是主張對董事的這一義務應當從客觀標準的審查，轉向主觀標準，即只有董事有能力去阻止損失的發生而怠於行為才承擔責任。

不僅是董事的免責規則和制度不斷擴展，公司治理上也發生了變化。由於外部董事、非執行董事隨著證券交易所和監管機構的要求，其成員和權力日益增加，公司的系統管理、設計和維護的權力日益被控制在他們手中，這就要求採用更大更寬泛的業務判斷規則對責任加以免除和限制。在公共領域中也有學者指出了政策審查和集體決策之間的替代。

公司法上的這些趨勢表明，一方面司法對權力的實質審查是非常困難的，存在著眾多的困難，比如侵權上的因果關係認定，法官的事後評價的能力不足，訴訟中的股東動機以及責任承擔本身具有的威懾效果有限等等；但另一方面，則是出於對組織特性的考慮和對管理者的行為激勵的需要。設立企業的目的，是實現公司價值的最大化而不是僅僅讓董事們成為不利後果的替罪羊，動輒承擔責任，將使得企業組織的根本目的落空。

因而，當我們援引公司法上的系統管理責任應用到領導責任上的時候，更要注意到，公司法上的責任限制和免除上的重要發展，領導責任也不例外。過分地追究政府官員責任，導致的結果是政府官員的無所作為，使得政府僅僅成為一個應付事故發生的「滅火器」，使得官員變成「靠天吃飯」（在自己的任期內不要出現重大事故的祈禱者），或者是「多一事不如少一事」，或者是將自己的精力轉向關注不會引起事故發生的領域（比如文化領域等）。儘管黨紀國法似乎是在追究不作為，但實際上誠如Atiyah所說，「不當作為」（malfeasance）和「不作為」（nonfeasance）之間的界限並不那麼容易區分。

如果考慮到政府組織的特性，其目標的多元性，以及決策權力的網路化，「公共領域的機構有一些特別的不同之處，最顯著的是方向上的多元性，在任務上，在利益沖關者及其關於目的和方式上常常發生的利益衝突，以及管理和第一線的工作者的不同層級上」，事後的行政複核、司法裁量等方式就顯得困難，也會越發產生免責的需要。這是組織的公共性所帶來的特點，組織的公共性越強，業務判斷規則的範圍應當越大。與之相對應的，更多地依賴於事前的治理結構的調整，事前參與性約束和參與性民主替代司法裁量的趨勢越大，而自由裁量權越大，責任追究上應當越輕。這一原理，和企業理論中的多任務是類似的，目標單一的薪酬支付可以採用「計件工資」，但是多任務的工作就要採用「固定工資」，才不會發生惡性激勵。

法律規則的明確性也是產生有效激勵的條件，儘管我們分析指出，領導責任可以吸收公司法的「督導系統」責任來進行分析，並將其具體為「紅色警報」和「警察巡邏」義務，再加上「業務判斷規則」進行免責，但這些規則本身仍然是非常模糊的。如果不放棄領導責任的法律責任確定模式，對模糊性的克服，應當確立判例制度，通過個案的探索一步步來進行界定，如同學者已經證明指出的，通過判例和「遵循先例」，可以逐步找到有效率的規則邊界。

通過以上的分析，我們可以反思一下現有的領導責任追究：（1）這一責任的定位，究竟是出於後果、「消除社會影響」的政治責任，還是「法律責任」，仍然是有待於推敲的，目前在發生事故之後追究責任的範圍是不確定的，這很難產生有效的激勵；（2）法律責任的認定要件沒有明確，現有的規則更多強調的是後果嚴重性；（3）法律責任的確定標準，在量上嚴重依賴於損失程度而不是過失程度；（4）缺乏明確的免責事由；（5）相關的案例不公開，也導致了這些規則、標準、要件的不確定性。這些弊端結合起來，形成了整體的模糊性，這產生了對政府行為和官員行為的激勵不當，不作為的現象在公共領域越來越多。考慮到「制度創新」作為科學發展觀的核心，而創新更需要創造性的激勵，問責制如何和「創新精神」協調和權衡，值得我們進一步反思。