實務：理財「保底」有效無效，因人（主體）而異
編者按：本文首發於《金融匯》。
案例一[最高院公報案例 最高人民法院（2006）民二終字第90號]
事實經過：2004年4月20日，湖南省平安輕化科技實業有限公司（以下簡稱平安輕化）作為委託人與湘財證券有限責任公司（以下簡稱湘財證券）作為受託人簽訂《受託投資管理合同》，約定：委託人將人民幣1億元交付受託人進行投資管理，管理期限為12個月。同日，雙方又簽訂了《補充協議》，約定：受託人保證受託投資管理資產安全與完整，使得受託投資管理資產的年投資收益率達到7．8％，如年投資收益率低於7．8％，受託人負責補足。協議簽訂後，平安輕化分別於2004年4月20日、21日，分兩次轉賬4000萬元和6000萬元，共計1億元付至湘財證券營業部賬戶。
2004年4月21日，平安輕化作為甲方與中國光大銀行長沙新華支行(以下簡稱光大新華支行)作為乙方簽訂《借款合同》，約定：甲方向乙方借款8000萬元人民幣用於經營周轉，借款期限自2004年4月21日至2004年10月21日。協議簽訂後，光大新華支行依約定向平安輕化發放貸款。
《借款合同》到期後，平安輕化只歸還了部分合同期內利息，截止2004年10月21日，尚欠本金8000萬元和合同期內利息、逾期利息、複利。
湘財證券根據分別於2004年7月、2004年10月、2005年1月、2005年4月支付給平安輕化投資收益共計780萬元；於2005年6月，湘財證券償還平安輕化受託投資管理資金本金2000萬元。
2005年7月18日，光大新華支行向原審法院提起代位權訴訟，請求依法判令：湘財證券及平安輕化償還所欠光大新華支行貸款8000萬元及利息。
湖南省高級人民法院審理後認為：湘財證券與平安輕化簽訂的《受託投資管理合同》及其《補充協議》應當認定有效，但協議中設定的固定利息，系保底條款，違反了我國信託及證券監管行政主管部門關於信託公司及受託理財人不得以任何形式對客戶的收益、損失作出承諾的規定，屬無效約定。平安輕化已收的780萬元收益，屬不當得利，應返還給湘財證券。
湖南省高級人民法院判決：湘財證券在判決生效後10日內向光大新華支行支付人民幣8000萬元本金及利息（按貸款利率），已支付的780萬元收益，予以沖抵。
湘財證券提起上訴，最高人民法院再審後認為：本案保底條款的內容顯然違反了上述法律的禁止性規定，應屬無效條款，保底條款應屬委託理財合同之目的條款或核心條款，保底條款無效應導致委託理財合同整體無效，故本案《受託投資管理合同》及《補充協議》作為委託理財合同整體無效。受託人湘財證券應當將委託資金本金返還委託人平安輕化，並按中國人民銀行規定的同期定期存款利率標準支付利息。平安輕化已收的780萬元作為不當得利應返還給湘財證券。
最高人民法院判決：湘財證券在判決生效後10日內向光大新華支行支付人民幣8000萬元本金及利息（按存款利率），已支付的780萬元收益，予以沖抵。
案例二[南京市中級人民法院（2015）寧商終字第1201號]
事實經過：2012年6月20日，南京邁網康網路技術有限公司（以下簡稱邁網康公司）的法定代表人與余功金達成口頭委託理財協議，雙方約定邁網康公司將其名下的股票賬戶（客戶編號為27107587）委託余功金理財，如盈利，邁網康公司給付余功金30%作為報酬，如虧損，余功金負責全賠。2012年6月27日，邁網康公司將上述股票賬戶交給余功金操作，經協商，雙方確定余功金起始操作資金為292萬元，交付之後，余功金開始操作股票賬戶。
2013年11月，因邁網康公司股票賬戶融資到期，長江證券強行平倉賣出了邁網康公司名下的深天馬A123500股， 2013年12月底，雙方口頭約定，委託期限截至2014年12月21日，屆時如果股票賬戶仍虧損，余功金賠償邁網康公司損失。
後雙方還就平倉事宜多次發生爭議，並多次進行協商，但未達成一致意見。
2014年9月22日，因平倉事宜，邁網康公司提出難以繼續信任余功金，所以收回股票賬戶。同日，邁網康公司終止委託，收回了案涉股票賬戶自行操作。截至該日，邁網康公司股票賬戶內賬面資金共計1290238元。
棲霞區法院經審理後認為：雙方當事人之間的口頭委託理財合同關係並不違反法律強制性規定，依法成立並生效，雙方約定，委託期限屆滿後，如股票賬戶有虧損，則余功金賠償邁網康公司全部損失，該約定並未違反法律法規，應屬合法有效。就本案而言，雙方約定的委託期限截至2014年12月21日，而邁網康公司在2014年9月22日就單方解除了委託關係。現邁網康公司主張余功金在股票買賣中存在過錯，多次高價買進低價賣出，因此應當對邁網康公司的全部損失承擔賠償責任，但股票交易本身屬於高風險投資，不能僅從股票買賣的價格高低來判斷投資者在股票買賣過程中是否存在過錯，故邁網康公司的主張缺乏事實和法律依據，應不予支持。而余功金在處理平倉問題上雖然存在怠於履行受託義務的行為，但該行為與邁網康公司主張的損失之間並無因果關係，且邁網康公司也未能舉證證明其因余功金的上述過錯行為產生的具體損失。
棲霞區法院經審理後判決：駁回邁網康公司的訴訟請求。
判決後邁網康公司提起上訴，南京市中級人民法院經審理後認為：本案中余功金作為個人接受邁網康公司的委託從事股票賬戶的委託理財業務，雙方所達成的委託理財合同不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，理財合同中的保底條款亦不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為有效。基於雙方約定，雙方約定的保底條款系在委託期限終止時適用，余功金需對委託到期後的賬戶損失承擔責任，但邁網康公司在委託期限未屆滿、合同未全面履行時單方要求解除委託關係，其後果不能歸於受託人余功金。另邁網康公司認為余功金存在履約過錯等依據均不充分，故邁網康公司主張股票損失應由余功金賠償的意見應不予支持。
南京市中級人民法院經審理後判決：駁回邁網康公司的上訴請求。
案例三山東省泰安市中級人民法院[（2015）泰商終字第382號]
南京市中級人民法院官微於2016年1月28日發表《委託理財合同的保底條款應認定為無效》一文對該案例進行評析。（原文地址：http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1467943766&ver=1&signature=EW3Nt1WyYkFimY4czU0sRQKNBkd8b4YgTW1FduKxUmmDma5B1iesfd*4ZuWtlmrzuJ45-xlFzvZv8YweJpT2f7H*URYgBqPHYiBOwjhO4FNmuvm9fBEwm4bJh84l1*BuEkv3U3L4i8fMxVQN8WIXNQ==）
事實經過：2013年8月8日，原告劉晶委託被告劉鵬對其自有的股票賬戶進行投資管理，雙方簽訂《股票賬戶委託協議》一份，約定：賬戶為純現金空倉賬戶，資金本金為人民幣40萬元整，操作周期為一年，該周期內由劉鵬獨立操作，賬戶為有償委託，劉鵬將收取該賬戶扣除本金後實際盈利的40%作為酬勞。
2014年4月20日，劉鵬向劉晶出具書面承諾：如協議期內賬戶凈值低於32萬元人民幣，劉鵬承諾繼續操作該賬戶直至凈值回到40萬元；如劉晶中止合約，劉鵬補足32萬元以內的差價歸還劉晶。同年5月13日，雙方終止合作，此時涉案賬戶總資產為206084.19元。合作期間，被告劉鵬曾將該賬戶交由他人操作。
後雙方因賠償事宜協商未果訴至法院，原告劉晶要求被告劉鵬按照2014年4月20日的承諾賠償其全部本金損失。
山東省泰安市岱嶽區人民法院經審理後認為：委託理財合同不違反法律及行政法規的強制性規定，為有效合同，但由於《證券法》第一百四十四條規定：「證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。」法律對特殊主體的特別規定對於一般主體亦具有參照作用，以法律對證券公司的禁止性規定引導自然人從事理財的民事行為，是基於舉重明輕的民法解釋原則。該委託理財合同中的保底條款違反了上述規定，致使雙方的民事權利義務不對等，違背民法之公平原則，因此該保底條款無效。合同部分無效，不影響其他部分效力，其他部分仍然有效。根據公平原則，造成的損失也應按該比例分擔，但因被告劉鵬存在明顯過錯，故其應對造成的損失承擔更大責任，故依法酌定雙方各承擔50%的損失責任。
山東省泰安市岱嶽區人民法院判決：劉鵬賠償原告劉晶損失96957.91元。
一審宣判後，原、被告均不服提起上訴，山東泰安市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
南京市中級人民法院對該案評析：保底條款雖然是本案兩上訴人之間的雙方以意思自治的合法形式對受託行為所設定的一種激勵和制約機制，但基於民商法基本原理、法律禁止性規定和市場基本規律，人民法院應當認定該類保底條款無效，對造成的損失，一審法院判決由上訴人劉晶和上訴人劉鵬根據過錯程度進行分擔，亦並無不當。
筆者評析：
同樣是個人為受託人的理財合同，南京市中級人民法院在案例二的裁判理由與案例三的評析觀點卻截然相反，令人匪夷所思。
筆者比較贊同案例一及案例二中的裁判理由，雖然其中對理財保底是否有效的認定截然不同，卻是緣於兩案中的主體性質不一樣。
案例一中最高院認為理財保底條款的內容因違反法律的禁止性規定而無效，該裁判精神具有一定的裁判指引性，但該裁判精神主要是依據是《中華人民共和國證券法》第一百四十四條「證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾」的規定。
另根據《中國銀行業監督管理委員會關於嚴禁信託投資公司信託業務承諾保底的通知》（2004年11月25日頒），信託投資公司作為受託人簽訂包含保底條款的委託理財合同，也將因保底條款違反法律強制性規定而被認定無效。
另根據《期貨交易管理條例》（2007年3月6日頒），期貨公司不得向客戶做獲利保證，不得在經紀業務中與客戶約定分享利益或者共擔風險。
另根據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（2005年11月1日頒）的規定：商業銀行個人理財合同中保底條款應當有效，但保證收益率不附條件的應在同期儲蓄存款利率以內，而高於同期儲蓄存款利率的保底收益率應當附有條件，且附加條件的投資風險由客戶承擔。
其實江蘇省高級人民法院早在2004年7月29日頒布的《江蘇省高級人民法院關於審理委託理財合同糾紛案件若干問題的通知》中就有「對於被認定為有保底條款的委託合同的效力，除受託方為證券公司外，一般應認定為有效，委託人請求受託人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持」的裁判指引。
因此，理財保底合同是否有效，不能一刀切，不能僵硬套用裁判思維，而應根據受託方的主體性質進行區別認定，即根據是否存在針對特別法律主體進行理財保底承諾的禁止性規定。根據現有法律禁止性規定，受託人為證券公司、期貨公司的理財保底應當認定無效，而受託人為一般主體的理財保底以及受託人為商業銀行的個人理財保底都應當認定為有效。
上述案例二中，邁網康公司要求受託方余功金進行「保底」的訴求之所以未獲判決支持，根本原因在於：雖然雙方的理財保底協議是有效的，但協議中的保底約定是附期限的保底，即受託人對協議到期時的賬戶資金進行保底，而邁網康公司單方面提前解除委託理財協議，自然無權要求受託人余功金履行「保底」義務。
而上述案例三中，泰安市岱嶽區人民法院「法律對特殊主體的特別規定對於一般主體亦具有參照作用，以法律對證券公司的禁止性規定引導自然人從事理財的民事行為，是基於舉重明輕的民法解釋原則」的裁判理由實在讓人質疑。首先，認定合同及合同條款的無效認定，必須以嚴格依據《合同法》52條的規定，而對於一般主體「參照適用法律對特殊主體的特別規定」等同於「適用法律錯誤」；另外裁判理由中「舉重明輕」民法解釋原則的運用更是違背法律解釋的方法原理，依當然解釋方法中「舉重明輕」指的是如「重」的事實尚且有法律規定為「有效」，那「輕」的事實更應認定為有效；而「舉輕明重」應指的是，如「輕」的事實尚且有法律規定為「無效」，那「重」的事實更應認定為無效，而該案裁判邏輯卻完全相反。
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