【最新】2017年度張明楷的100個案例（上） | 刑法衝刺資料

不 怕 千 萬 人 阻 擋 ， 自 己 也 不 投 降

厚厚

說法

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這次為大家呈現的是2017年度的張明楷的100個刑法案例，作為2017年考前衝刺資料供大家使用。從去年和前年的100個案例來看，命中率不錯，所以大家一定要好好學習。這100個案例，都來自於張明楷教授的著作、教科書（《刑法學》第五版）、最新發表的論文，而且結合了修9，可參考性非常高。

——— 蔡雅奇

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16年司法考試刑法命題人：

陳澤憲-中國社會科學院

張明楷-清華大學

周光權-清華大學

關於17年刑法命題人，很多小道消息說要換，但是並不意味著刑法風格會變，陳興兩教授更注重法理甚至基礎，因此對於刑法的理論部分要吃透。

厚厚看到@知智行戒的留言：

換不換出題人無所謂。難不成大面積反轉？難不成殺人變強姦？穩定銜接壓倒一切，尤其是2017。

其實說的有道理，無論出題人換不換，往年命題人的案例都是有非常大的參考價值，甚至有可能讓你在今年試卷中看到。

因為微信能夠容納的字數有限，今天上下兩部分是分開推送的。電子版有下載地址，但是建議這2篇微信也轉發或者收藏，以免上考場前著急想看找不到。

——— 厚厚

【2017張明楷100個刑法案例（上）】

1、甲盜竊乙4000餘元的手機之後，覺得對乙下手實在容易，遂決定再對乙下手一次。第二日，當甲要盜竊乙的汽車（價值11萬元）時，被警察抓獲。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊罪一罪，同時適用盜竊數額較大的法定刑（3年以下有期徒刑），不適用未遂犯的規定，同時將盜竊11萬元未遂的事實，作為在上述數額較大的法定刑內量刑的從重處罰情節（酌定的從重處罰情節）。根據命題人的觀點，刑法第264條所規定的盜竊數額巨大和特別巨大及其法定刑的規定內容，是量刑規則，而非加重的構成要件。前者不存在未遂形態，而後者則存在未遂形態。

2、乙為報復社會，在某居民樓附近安放定時炸彈。小區居民甲眼見這一事實，為使民眾免遭爆炸危險，在炸彈未爆炸之前將乙殺死。

問：甲的行為是否屬於正當防衛？為什麼？

【參考答案】不屬於。故意犯罪行為可以是產生作為義務的先前行為，但不能將先前行為作為防衛對象。首先，在作為犯中，防衛行為可以是致人死亡的方法，但在不作為犯中，不可能是使行為人死亡的防衛方法。其次，對作為犯的防衛，只要制止了行為本身就不能再防衛。但對不作為犯的防衛，只要行為人履行了義務，就不能再防衛。本案中，只要行為人說出了炸彈的位置或拆除了炸彈，就不能再防衛。據此，甲的行為不屬於正當防衛。

3、A上火車後，發現車輛里放著無人持有（事後查明，是他人遺忘）的管制刀具等危險物品，遂將其攜帶在身上，危及公共安全，情節嚴重。

問：A的行為能否認定為刑法第130條的非法攜帶管制刀具危及公共安全罪？為什麼？

【參考答案】不能。

刑法第130條的罪名是非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。從該條文的表述來看，行為應當表現為：先攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、毒害性、腐蝕性物品，然後進入公共場所或者公共交通工具。問題是：行為人在進入公共場所或者公共交通工具後，取得槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進而攜帶的，能否再適用刑法第130條？

首先，不管是非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所或者公共交通工具，還是在進入公共場所或者公共交通工具後，取得槍支、彈藥而繼續攜帶，都可以認定為非法持有槍支、彈藥罪。

其次，就管制刀具而言，必須要分情況進行討論。從刑法第130條的表述可以看出，本條的目的旨在使公共場所、公共交通工具不存在危及公共安全的管制刀具等危險物品，從而保證公共場所、公共交通工具的安全性。因此，本罪的行為必須表現為將管制刀具等危險物品帶入公共場所或者公共交通工具。本案中的A的行為是先進入公共交通工具，然後再攜帶管制刀具，故不能認定為本罪。

問題是，本案中的A如果在火車的第一節車廂發現他人遺留下的管制刀具等危險物品，然後攜帶該危險物品進入火車的第二、第三節車廂的，能否適用刑法第130條？對此，命題人認為，此時，需要考慮A攜帶上述危險物品從火車的第一節車廂進入第二、第三節車廂的行為是否增加了公共危險。如果得出肯定結論（如第一節車廂沒有乘客，第二、三節車廂有乘客），則應適用刑法第130條的規定，否則不能適用刑法第130條的規定。

4、根據2016年兩高的司法解釋，貪污罪和受賄罪的起刑點均為3萬元。某處長A最近手頭頗緊，恰逢單位要進行財務報銷，遂多提交了8千元差旅費的單據。財務工作人員B信以為真，遂給A多報銷了8千元。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】詐騙罪，既遂。對於國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達到貪污罪的定罪數額起點，但達到盜竊、詐騙罪的定罪數額起點的案件，以盜竊罪、詐騙罪論處，不存在任何法律障礙，也不違反特別法條優於普通法條的原則，而且有利於實現貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間的協調。

5、根據2016年兩高的司法解釋，貪污罪和受賄罪的起刑點均為3萬元。國家工作人員A最近手頭頗緊，遂計劃將其看管的國有資產（100萬元）變賣，並將該款項據為己有。後被同事舉報案發，未能得逞。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】貪污罪，未遂。國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物時，主觀上打算(包括概括故意等情形) 、客觀上也足以竊取、騙取數額較大甚至巨大的財物，但由於意志以外的原因未得逞的，應以貪污罪的未遂犯定罪處罰。

6、A是某市副市長。A的兒子B春節期間去歐洲旅遊，花費10萬餘元。A遂將這些費用以自己出差的差旅費的名義在本單位進行了報銷，但事實上，A並未出差。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】詐騙罪，而非貪污罪。A之所以能夠報銷差旅費，就是因為他擔任副市長的職務，但是，他並沒有主管、管理公共財物的權力或者職務( 即使具有這種權力或者職務，他也沒有利用) ，所以，難以認定其行為構成貪污罪。換言之，A只是利用工作上的便利實施了騙取公共財物的行為，故只能認定為詐騙罪。

7、村民B謊稱危房翻新，遂找到村長A。村長A說：扶貧是我的一項職權，我幫你搞定。A遂代B填寫了一份虛假材料並以村委會的名義簽字同意後上報鎮政府，從鎮政府騙取5萬元的危房補助給了B。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】詐騙罪。貪污罪的對象是公共財物，但並不是任何公共財物都可以成為貪污罪的對象。只有行為人主管、管理的公共財物才可能成為貪污罪的對象。亦即，利用職務上的便利與公共財物之間，並不是一種簡單的相加關係(不是任何利用職務上的便利非法佔有公共財物的行為都能成立貪污罪) ，而是具有內在的關聯性: 只有當國家工作人員基於職務直接管理(佔有) 了公共財物，或者基於職務對公共財物享有支配權、決定權，或者對具體支配財物的人員處於領導、指示、支配地位，進而利用了職務上的便利的，才能認定為貪污罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪名。本案中，A沒有主管、管理鎮政府財產的權力與職務，故不能成立貪污罪，只能成立詐騙罪。

8、國有加油站的負責人A下班時將5萬元現金鎖入加油站的鐵櫃後回家。A深夜又返回加油站，但其並未使用自己手中掌管的鐵櫃的鑰匙，而是用鐵鎚砸開該鐵櫃取走了這些現金。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】貪污罪。A的行為不是利用職務之便竊取本單位的財物，而是利用職務之便侵吞本單位的財物。因為，A原本就基於職務佔有了該現金，對自己佔有的財物不可能成立盜竊罪。對此，還可從參見2008/2/18。

9、A以強姦故意使用暴力致使C女昏迷後姦淫了C女。隨後A的好友B來到了現場，也要對C女實施姦淫。A對此未說任何話，但也未阻止B，B隨後將昏迷中的C女姦淫。

問：A、B的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】A與B之間成立強姦罪的共犯，A承擔輪姦的責任，B僅承擔普通強姦既遂的責任。在A的犯罪行為使被害人C處於不能反抗等（使被害人陷入需要保護）狀態下，B繼而對被害人實施相同或者不同的犯罪行為，A不阻止B的犯罪行為的，應對B的行為造成的結果承擔責任。

10、A、B二人共同入戶搶劫。A捆綁了被害人C女的手腳，B在一旁搜尋財物，並取得財物2000元。隨後，B打算強姦C女。A對此未說任何話，但也未阻止B，B隨後將C女姦淫。

問：A、B的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】A、B成立搶劫罪和強姦罪的共犯，應數罪併罰。首先，A、B二人成立搶劫罪，當無疑問。其次，在A、B共謀實施搶劫罪的場合，A在搶劫過程中明知B實施超出共謀範圍的強姦行為時，由於A先前的搶劫行為使被害人C女的法益處於危險狀態（或者使被害人陷入需要保護的狀態），就有義務阻止B實施超出共謀範圍的強姦行為，否則，A也需要對強姦罪負責。據此，B系作為的強姦，A系不作為的強姦，二人就強姦罪成立共同犯罪。

11、A、B共謀盜竊。二人進入C家後，分別在不同的房間物色財物。B發現次卧里有被害人C，便心生殺意欲殺C。A對此知情，但未說任何話，也未阻止B，B隨後將C殺死。

問：A是否應對C的死亡結果負責？為什麼？

【參考答案】不負責。如果共犯人的先前行為並沒有使法益處於危險狀態，或者沒有使被害人陷入需要保護的狀態，則沒有義務阻止其他共犯人實施超出共謀範圍的行為。本案中，A與B的共謀以及入戶盜竊的行為，並沒有使C的生命處於危險狀態，C的生命陷入危險的狀態也不是由A的行為造成的。所以，A僅承擔盜竊罪的責任，無須對C的死亡結果負責。

12、A進入B的小超市進行盜竊，B大喊「抓小偷」，A遂往外跑。跑至門口，A發現路人C站在小超市門口，A以為C要來抓自己，遂將C打成輕傷。事後查明，C只是在小超市外面曬太陽，根本沒有意識到A在小超市內的盜竊事實，更沒想抓甲。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】事後搶劫。刑法第269條的事後搶劫，既沒有對暴力、脅迫的對象做出特別限定，也沒有要求暴力、脅迫行為必須起因於先前的盜竊、詐騙等行為被發現。換言之，刑法第269條僅要求盜竊等罪的行為人出於窩藏贓物等目的而當場實施暴力或者脅迫行為，至於盜竊、詐騙等行為是否被發現，則在所不問。據此，本案中的A成立事後搶劫。

13、A基於非法佔有的故意意欲將B先殺死然後再取得B身上的財物。A連捅B數刀，B昏倒在地，A誤以為B已死亡，遂將B身上的數萬元現金拿走。事後表明，B並未死亡。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】搶劫致人死亡的未遂犯。首先，應對A適用搶劫致人死亡的加重法定刑，其次，再適用刑法總則關於未遂犯的規定 即從輕或者減輕處罰。結果加重犯是否存在未遂形態，存在爭議，對此，命題人持肯定態度。其認為，在基本犯既遂而加重犯未遂的情況下（結果加重犯的未遂），首先應適用結果加重犯的加重法定刑，同時再適用刑法總則關於未遂犯的從寬處罰規定。

14、A基於非法佔有的故意意欲將B先殺死然後再取得B身上的財物。A連捅B數刀，B當場死亡。A正欲從B身上取財，被周邊群眾C大聲呵斥，A倉皇而逃。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】故意殺人罪一罪。結果加重犯是否存在未遂形態，存在爭議，對此，命題人持肯定態度。其認為，在基本犯未遂而加重犯既遂的情況下（未遂的結果加重犯），應當認定為基本犯（未遂）與加重犯（既遂）觸犯的罪名的想像競合犯。故本案應當以搶劫罪未遂與故意殺人罪既遂的想像競合犯來處理，最終認定為故意殺人罪，而且不適用未遂犯的從寬處罰規定。

15、A以搶劫故意對被害人B實施暴力行為，並且打算在殺死B之後立即取走B身上的財物。但A在著手實施殺人行為之後，B苦苦哀求A不要殺害自己，A便自動放棄了殺害行為（B未遭受任何損害），並從B身上取走現金2000元。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】搶劫罪未遂。在基本犯既遂而加重犯中止的情況下，應認定為結果加重犯的中止。本案中A的行為就屬於結果加重犯的中止。由於加重犯中止且未造成任何損害，故對加重犯應當免除處罰。所以，對A不得適用結果加重犯的法定刑，只能按普通搶劫罪的既遂論處。

16、A以搶劫故意對被害人B實施暴力行為，並且打算在將B打成重傷之後立即取走B身上的財物。但在A將B打成重傷之後，B苦苦哀求A不要劫走自己身上的財物，A便放棄了取財行為並離開現場。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】故意傷害罪（加重犯）與強姦罪（中止犯）的想像競合。在加重犯既遂而基本犯中止的情況下，應認定為中止的結果加重犯。本案中的A的行為就屬於中止的結果加重犯。。此外，由於A的行為同時觸犯了故意傷害罪，故最終應以故意傷害罪的加重犯與強姦罪的中止犯（雖然作為基本犯的強姦行為中止，但由於該行為造成了損害結果，故應對其適用刑法總則關於中止犯的規定減輕處罰）的想像競合犯，擇一重罪論處。

17、A以搶劫故意對被害人B實施暴力行為，並且打算在殺死B之後立即取走B身上的財物。但A在著手實施殺人行為之後，B苦苦哀求A不要殺害自己，A便自動放棄了殺害行為（B遭受了輕傷），並從B身上取走現金2000元。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】搶劫罪既遂。在基本犯既遂而加重犯中止的情況下，應認定為結果加重犯的中止。本案中A的行為就屬於結果加重犯的中止。如果加重犯的中止沒有造成損害，對加重犯應當免除處罰，直接按基本犯的既遂論處即可。但是，如果加重犯的中止造成了損害，則需要按照刑法第63條的規定，將加重犯減輕處罰所應適用的法定刑與基本犯的法定刑進行比較，然後適用其中較重的法定刑。

就本案而言，加重犯的中止造成了損害（輕傷），應當減輕處罰，根據刑法第63條的規定，應當在下一個量刑幅度內判處刑罰，亦即，應當適用「三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金」的法定刑。另一方面，搶劫罪基本犯的法定刑也是「三年以上十年以下有期徒刑、並處罰金」，二者的法定刑相同，命題人認為，此時，應當優先考慮既遂犯法定刑的適用，即應按普通搶劫罪的既遂犯論處。

18、A等人明知某倉庫內有大量救災物資而溜進該倉庫並著手實施搶劫行為，倉庫管理員B對A等人說：「這是救災物資，你們搶走了災民可怎麼辦」之後，A等人自動放棄了搶劫行為。隨後A等人惡狠狠地對B說：我們哥幾個不能白跑一趟，把你身上的錢交出來吧，否則殺了你！B將身上僅有的500元現金交給了A等人。

問：A等人的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】普通搶劫罪，一罪。本題涉及部分的中止這一問題。所謂部分的中止，是指行為人在著手實行階段，自動放棄了已經具備的加重要素而僅完成基本構成要件的情形。對部分的中止，應當認定為犯罪中止。本案中，搶劫救災物資是加重要素，A等人系犯罪中止，且應免除處罰。但A等人隨後的行為是一般搶劫，故對A僅以普通搶劫罪論處即可。

19、A等人明知某倉庫內有救災物資而溜進該倉庫並著手實施搶劫行為，在取得了救災物資之後正要逃跑之際，倉庫管理員B對A等人說：「這是救災物資，你們搶走了災民可怎麼辦」之後，A等人立即將救災物資退回。隨後A等人惡狠狠地對B說：我們哥幾個不能白跑一趟，把你身上的錢交出來吧，否則殺了你。B將身上僅有的500元現金交給了A等人。

問：A等人的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】搶劫罪一罪，加重處罰。如上述第18題所述，部分的中止可以認定為犯罪中止，但其前提是必須符合中止犯的成立條件。如果行為已經對加重對象造成了既遂結果，即使事後自動退賠的，也不能成立部分的中止。本案即屬於這種情況。本案中，A等人先後實施了加重的搶劫罪（既遂）和普通的搶劫罪兩個行為，對其認定為一罪即可。當然，其主動退賠救災物資的行為和搶劫B500元的行為，可分別被評價為酌定的從寬量刑情節和酌定的從嚴量刑情節。

20、A偽造某股份公司股東會決議和被害人B（該股份公司的股東）的簽名，來到工商部門進行股權變更，工商部門工作人員C見A提供的材料完整，遂將B對該股份公司享有的價值1000萬的股權全部轉入A的名下。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊罪，對象是財產性利益，即股權。股權是一種財產性利益，A實際上是通過公司登記機關的登記行為，將B佔有的股權轉移到自己的名下，因此完全符合盜竊罪的行為特徵。C作為公司登記機關的工作人員，只負責對變更材料進行純粹的形式審查並進行相應的變更登記，其並不會實質地考察股權變更是否合法，也無權裁判股權的具體歸屬。因此，登記機關單純的登記行為並非刑法意義上的財產處分行為，故A的行為並非是三角詐騙。

21、A是某大型超市負責出售購物卡的工作人員，其複製了一張價值1萬元的購物卡，並將真的購物卡銷售給了B（B持該真卡可以在該大型超市購物）。隨後，A持該複製的購物卡在該大型超市的連鎖店購物，共消費了4000元。待B持真正的購物卡去大型超市購物時，發現自己卡內只有6000元餘額，遂報案，案發。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊罪，數額是4000元。A持複製的購物卡在連鎖店購物時，雖然是對連鎖店的欺騙，但同時也是對B的財產性利益的盜竊。表面上看，A沒有將B的財產性利益轉移給自己佔有，但事實上A直接消費了B的財產性利益，對該直接消費他人財產性利益的行為，當然能夠評價為轉移佔有。因此，A對B的財產性利益成立盜竊罪。

22、A發現其好友B最近新購買了一輛奧迪A6轎車（價值50萬元），非常嫉妒，遂盜用了該轎車，一個星期之後，A將該轎車完好無損的歸還給了B。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊罪。命題人認為，對盜用汽車的行為應認定為對汽車本身的盜竊，並不必然要按汽車本身的交換價值（50萬元）認定盜竊數額，完全可以按行為人獲得(利用)的經濟價值(即被害人損失的經濟價值)認定犯罪數額。當然，在構成犯罪的前提下，還可以進一步按情節輕重量刑。

23、A先前向B借款20萬元後，竊回欠條不予歸還，導致B遭受20萬元財產損失。

問：A的行為該如何認定？犯罪對象是什麼？犯罪數額該如何認定？為什麼？

【參考答案】在竊回欠條且事實上導致被害人沒有實現債權的情況下，應當認定行為人對欠條這一有體物構成盜竊，並按行為人所取得的、被害人所損失的經濟價值計算盜竊數額，即20萬元。

24、A是B的司機，為還賭債冒充B到公證處通過人臉識別技術（相似度為0.6）辦理了委託公證證明。後A通過公證委託獲得受權，以B的委託代理人的身份，虛構房屋產權人B委託其出售房屋的事實，將B的一處房屋（價值1200萬元）賣給了C，並辦理了過戶登記手續，後因房屋無法清退，C無法實際入住該房屋而報案。

問：對A的行為的定性可能存在哪幾種觀點？理由分別是什麼？

【參考答案】對於此案，可能存在如下三種觀點，分別是：

（1）第一種觀點認為，A的行為不構成犯罪。理由是不動產的所有權雖然被侵害，但由於原物沒有移動，且比較容易恢復，不可能成為盜竊罪的犯罪對象。C通過善意取得房屋的所有權，沒有實際上的財產損失，故A也不成立詐騙罪。

（2）第二種觀點認為，A的行為成立詐騙罪。理由是A採用欺騙手段，使公證處陷入錯誤認識而辦理了授權委託證明，並對C隱瞞真相為其進行房屋買賣交易，使B的房屋所有權被轉移，C也未能實際使用該房屋，A對B構成三角詐騙，對C構成普通詐騙，故應認定為詐騙罪一罪。

（3）第三種觀點認為，A對B成立盜竊，對C成立詐騙罪。其認為，A並不是對B的不動產本身成立盜竊罪，而是對不動產的產權成立盜竊罪。這是因為，B並沒有將A的不動產本身轉移給自己或者第三者佔有，而是將不動產的產權轉移給第三者佔有，故只能認定為對不動產的產權這一財產性利益的盜竊。由於A並非將B的不動產轉移在自己名下之後再出售給C，而是直接將B的不動產的產權過戶到C名下，故屬於一個行為同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，應當作為想像競合來處理。這也是命題人的個人觀點。

25、酒店經理B實際出資併購買了一處房產，並登記在其妻子的名下。後來，B為了獲取銀行貸款，將該房產過戶登記到其酒店的員工A的名下，但房產證及貸款銀行卡等均由B保管，所獲貸款由B使用並負責償還。B還讓A寫下一份證明，證實該房產實際為B所有，A、A的妻子和B均在證明上籤了字。不久，B和A鬧翻，A遂到房產交易中心掛失原房產證，並補辦了名為A自己的房產證，並很快將該房賣給了不知情的C，C為此支付了1800萬元的房款。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】侵占罪與（合同）詐騙罪的想像競合犯。

首先，A在法律上佔有了B的不動產，但該不動產實際上屬於B所有。B和A之間就該不動產形成了法律上的委託關係，A將自己代為保管的不動產賣給了C，成立侵占罪。侵佔的對象不是不動產本身，而是不動產的產權（財產性利益）。

其次，A將不動產賣給了不知情了的C，觸犯了詐騙罪。C屬於善意所得，似乎沒有財產損失，但事實上並非如此。因為C取得的是有重大瑕疵的產權，沒有達到自己的交易目的。支付了對價而沒有達到交易目的，就屬於詐騙罪的財產損失。由於C的侵佔行為與詐騙行為是一個行為，故應按想像競合犯來處理。

26、咖啡店老闆A非常痛恨C，於是對店員B說：下次C來的時候，你把這瓶咖啡（有毒）遞給我，我要把C給殺了。B遂替老闆A保管了該有毒的咖啡。多日之日，C果真來到咖啡店，B遂將該有毒的咖啡遞給了老闆A，但此時A已經完全忘記了之前說過的殺死C的狠話，以為這只是很普通的咖啡，於是將咖啡端給了C，C喝完後死亡。

問：A、B的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】A成立過失致人死亡罪，系正犯，B成立故意殺人罪的幫助犯，系從犯。故意不是違法要素，只要正犯的行為在客觀上符合了構成要件且違法即可，並不需要正犯具有犯罪故意。故在本案中，即使老闆A當時沒有殺人故意，也不妨礙店員B成立故意殺人罪的幫助犯。

店員B之所以不成立間接正犯，是因為在老闆A當時沒有殺人故意的情況下，無論從哪個角度看，B也沒有支配整個因果流程，而且B在主觀上也沒有間接正犯的故意，只有幫助犯的意思。

27、「二維碼案」：被告人A把商戶B的支付寶（微信）二維碼換成自己的二維碼，商戶B直到月底結款的時候才發現，顧客付款時實際上將貨款支付給了被告人A。

問：不考慮數額，對A的行為可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什麼？

【參考答案】對二維碼案的處理，存在四種意見（轉自張明楷最新文章：《三角詐騙的類型》）：

第一種意見認為，被告人A的行為構成盜竊罪。主要理由是：（1）顧客基於信賴原則支付了貨款，雙方權利義務結清，無論發生任何事均與顧客無關，商戶才是被害人。（2）被告人A事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶B對此並無認知，此舉與在商戶B的錢櫃下面挖個洞讓所收款項掉到洞下行為人A自己的袋子沒有本質區別。因此，商戶B對款項失去也毫無感知。

第二種意見認為，被告人A的行為是普通的詐騙行為，構成詐騙罪。顧客基於錯誤認識，處分了本應該給商戶B的款項並最終失去該款項，符合詐騙罪的構成要件，應當認定為詐騙罪 。

第三種意見認為，被告人A的行為是「雙向詐騙」，構成詐騙罪。理由是款項未進入商戶B的賬戶，商戶B從未對款項擁有占有權，顧客基於錯誤認識而處分款項，商戶B又基於錯誤認識處分了貨物，構成「雙向詐騙」。

第四種意見認為，被告人A的行為是三角詐騙行為，構成詐騙罪。一方面，雖然顧客被行為人A的二維碼所欺騙，並實施了支付行為，但沒有損失，不是被害人，商戶沒有收到款項才是被害人。另一方面，顧客被冒用的二維碼欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給商戶B的財物，處於可以處分商戶B財產的地位，而商戶B是被害人，故屬於三角詐騙。

命題人認為，上述「二維碼案」被告人A的行為成立三角詐騙。但是，這裡的三角詐騙並不是傳統類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙，即被告人實施欺騙行為，受騙人產生認識錯誤並基於認識錯誤處分自己的財產，進而使被害人遭受損失。

傳統類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為——受騙人產生或者繼續維持認識錯誤——受騙人基於認識錯誤處分（或交付）被害人的財產——被告人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。如前所述，這種行為之所以能夠成立詐騙罪，是因為受騙人具有處分被害人財產的許可權，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質。換言之，如果受騙人沒有處分被害人財產的許可權，就不可能與兩者間的詐騙（一對一的詐騙）具有相同性質。

新類型的三角詐騙的構造為：被告人實施欺騙行為——受騙人產生或者繼續維持認識錯誤——受騙人基於認識錯誤處分（或交付）自己的財產——被告人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。顯然，在這種情況下，只要能夠說明和肯定受騙人處分自己的財產導致被害人遭受財產損失，同樣使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質。

新類型的三角詐騙與傳統類型的三角詐騙都是被告人實施欺騙行為，受騙人基於認識錯誤處分財產，都是使受騙人之外的被害人遭受財產損失；唯一的不同是，新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財產，傳統類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三者）的財產。在命題人看來，這一區別並不重要，因為既沒有改變受騙人，受騙人依然具有處分財產的許可權，也沒有改變被害人，更沒有改變被告人。既然如此，就應當承認這種類型的三角詐騙。

問題是，具備什麼條件，才能認定受騙人處分自己的財產導致被害人遭受財產損失進而認定為三角詐騙？答案大體是，受騙人具有向被害人轉移（處分）財產的義務，並且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式（轉移）處分自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產，並且喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產的民事權利。在二維碼案中，顧客因為購買商品，具有向商戶支付貨款的義務；顧客根據商戶的指示掃二維碼用以支付商品對價時，雖然有認識錯誤但並不存在民法上的過錯，商戶卻遭受了財產損失。由於交易已經完成並且有效，所以，即使商戶可能以不當得利為由請求顧客返還商品，但不可能要求顧客再次支付商品對價。在這種情況下，顧客處分自己銀行債權的行為，就直接造成了商戶的財產損失。

28、C傢具公司廚具部門的從業人員A，偽裝成傢具公司的會計D，向購買傢具的B收取了傢具款2萬元後據為己有。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】詐騙罪。本案與「二維碼案」一樣，是新類型的三角詐騙案。具體言之，B雖然是受騙人和處分行為人，但其處分的是自己的財產，而沒有處分C傢具公司的財產。A得到的財產與B處分的財產具有同一性。C傢具公司不可能要求B重新支付傢具款，因而遭受了財產損失。所以，A的行為依然是三角詐騙，從而成立詐騙罪。

29、A公司一直向B公司供貨，雙方認可和實際採取的通常做法是：由A公司司機丁將貨物運送至B公司後，B公司的負責人乙將貨款（現金）交給丁，丁再將貨款交給A公司負責人丙。丁因截留貨款被丙開除，隨後甲被丙聘為公司司機，丙讓甲將貨物運送至B公司，但叮囑甲不要代收貨款。丙原本也不想讓乙將貨款交給甲，但忘了給乙打電話。甲將貨物運送至B公司後便向乙謊稱，丙讓其代收貨款。乙按照以往雙方認可的交易習慣，將8萬元貨款交給了甲，甲據為己有並潛逃。

問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】詐騙罪。本案與「二維碼案」一樣，是新類型的三角詐騙案。具體言之：本案中的甲對乙實施了欺騙行為，乙處分的是自己的財產，而且是按以往的交易習慣處分自己的財產，處分財產的目的旨在清償自己的債務；甲得到的財產與乙處分的財產具有同一性。但是，被害人A公司（或者丙）沒有收到貨款，遭受了財產損失，而且沒有權利要求乙再次支付貨款。概言之，乙因為受騙而處分自己財產的行為，使A公司（或丙）遭受了財產損失，所以，甲的行為系三角詐騙，最終成立詐騙罪。

30、A男和B女在夜店認識後，相談甚歡，在未採取任何防範措施的情況下，二人於當晚發生了性關係。事後查明，A男是艾滋病患者，他擔心自己講出實情會破壞二者當晚的氣氛，就故意隱瞞了這一事實，結果導致B女染上了艾滋病。

問：A男的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】故意傷害罪。根據社會一般觀念，被害人實施的行為比較危險，但被害人仍自冒風險實施了這樣的行為時，系被害人的自我答責（自陷風險）。但德國刑法學者之所以會得出「一夜情中被害人被傳染艾滋病要自我答責」這樣的結論，與歐洲尤其是德國艾滋病較多有關：艾滋病較為普遍，社會一般觀念會認為一夜情極有可能會患上這種病，故出去一夜情的人當然應當知道自己的行為會有較大的罹患艾滋病的風險，此時由其自我答責，當無疑問。但在我國，沒有那麼多的艾滋病，社會一般觀念也不會認為一夜情是一種十分有可能被感染上艾滋病的行為，被害人出去一夜情往往不會意識到這是一種高度危險的行為，在這種情況下，再由被害人自我答責，並不合理。故本案中的A男應認定為故意傷害罪。

31、請託人B有求於國家工作人員A，於某日在A的辦公室內將價值10萬元的購物卡交給A。A當時完全可以拒絕，但並未拒絕。在此後的一周內，A並沒有繁忙的事務，但沒有退還或者上交，一周後A幡然悔悟，將購物卡退還給請託人B。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】受賄罪。根據有關司法解釋，國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄。對此，命題人認為應限定為「行為人當時客觀上收受了他人財物（或者財物已經由國家工作人員佔有），但沒有受賄故意」的情形。就本案而言，A一周後將購物卡退還給請託人B的行為，並不能表明他沒有受賄故意。換言之，司法機關能夠根據A接受財物的情形，得出A具有受賄故意的結論。所以，即使A退還財物的時間也可謂「及時」，但不影響其行為成立受賄罪。

32、B正在舉槍射擊C，為了確保C的死亡，A在B的背後於B不知情的情況下，與B同時開槍射擊。C中彈身亡，但不能查明被誰擊中。

問：A、B的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】A和B分別成立故意殺人罪未遂。如果知情一方的行為與結果之間不具有因果關係，則不能認定為片面的共犯。本案中，由於不能查明A的行為對C的死亡之間具有物理的原因力或心理的原因力，所以A不成立片面的共同正犯，只能成立故意殺人罪未遂，B也成立故意殺人罪未遂。

再舉一例：母親A回到家，在家門口發現20歲的兒子B正在家裡實施強姦行為，遂主動為兒子B望風。在此期間，未發現任何異常。本案中，A的望風行為沒有為B的強姦行為提供任何原因力，故不能認定為片面的幫助犯，A無罪，B成立強姦罪。

33、某公安局副局長A收受有求於自己職務行為的B的30萬元現金後，為B違規辦理了取保候審手續。後A因擔心被查而將該30萬元悉數退還給B。過了一段時間之後，A發現官場事態平穩，風聲已過，遂暗示B「上次那個事情可不是白辦的」，B無奈又將該30萬元再次送給了A。

問：A的行為該如何認定？犯罪數額是30萬還是60萬？

【參考答案】30萬元。本案的關鍵是A的後一次索回30萬元的行為是否屬於新的受賄行為？首先，可以肯定的是，A之前的行為已經構成受賄罪既遂。其次，A再次實施的索要行為，與之前的請託事項具有同一性，而且退回的財物（30萬）與索回的財物（30萬）具有同一性。故後一次的索回行為不應認定為新的受賄行為。故對A認定為受賄罪30萬元即可，後一次的索回行為作為量刑情節予以考慮。

34、【改編自張明楷：《刑法學（第五版）》】開放商B於2015年5月1日送給某市房管局局長A一套價值500萬元的門臉房（商鋪），但並未辦理任何產權登記手續。A遂將該門臉房出租給他人做生意，2年間共收取了租金50萬元。2017年5月10日，B與A就該門臉房辦理了產權登記手續，正式登記在A的妻子C的名下。

問：A的行為該如何認定？犯罪數額是500萬元還是550萬元？

【參考答案】受賄罪，500萬元。國家工作人員收受財物後獲得的孳息，不應計入受賄數額。本案即屬於這種情形。但是，如果將本案改為：開放商B於2015年5月1日「借給」某市房管局局長A一套價值500萬元的門臉房（商鋪）用於出租，在A收取了50萬元租金後，B為了謀取不正當利益而將該門臉房送給A並辦理了產權登記的手續，則應認定A的受賄數額是550萬元，即應將50萬元租金和門臉房的價值總和作為受賄數額。

35、C將摩托車停在樓下後，沒有取走鑰匙就上樓取東西。在此期間，無關的路人B剛好停在該摩托車旁邊抽煙。路過此地的A以為B是摩托車車主，便猛地將B推倒在地，騎著摩托車迅速逃走，B被摔成重傷。

問：A的行為該如何認定？為什麼？

【參考答案】盜竊罪和故意傷害罪，實行數罪併罰。眾所周知，搶劫罪的暴力對象與取財對象不一定是同一人。換言之，暴力的對象並不限於財物的直接持有者，還包括其他具有保護佔有意思的人。但請注意：這裡僅限於具有保護意思的他人，而非泛指任何人。本案中的B並不具有照看摩托車的意思，故不能成立上述搶劫罪的暴力對象。由於A先後實施了盜竊和故意傷害兩個行為，應對其實行數罪併罰。

36、A為結婚建房，闖入某國家級林區盜伐了6立方米的林木。在A即將將這些林木運出林區之時，被林區看護員B攔住。A為了擺脫B的抓捕，將B打成輕傷。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】事後搶劫。刑法第269條事後搶劫前提要件的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，不僅包括刑法第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪，而且包括可以評價為盜竊、詐騙、搶奪的行為。這樣理解，既能得出合理的結論，也符合罪刑法定原則。故盜伐林木之後為抗拒抓捕而使用暴力或者以暴力相威脅的，可以轉化為搶劫罪，即事後搶劫。

37、A在路邊撿到一張背後寫有密碼的信用卡，遂到某ATM機取走現金1萬元。A正欲離開，被銀行保安B發現， B見A形跡可疑，就喝令A站住。A為了逃跑，將B打成輕傷。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】事後搶劫。刑法第269條事後搶劫前提要件的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，不僅包括刑法第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪，而且包括可以評價為盜竊、詐騙、搶奪的行為。這樣理解，既能得出合理的結論，也符合罪刑法定原則。故實施金融詐騙罪和合同詐騙罪之後，為抗拒抓捕而使用暴力的，同樣可以轉化為搶劫罪，即事後搶劫。

38、A於夜間闖入某兵工廠，成功竊得手槍3支。在A正欲離開該兵工廠之際，一直目睹A的行為的全過程的武警B將A攔住。A為了逃走，將B打成輕傷。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊槍支罪。刑法第269條事後搶劫前提要件的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，不僅包括刑法第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪，而且包括可以評價為盜竊、詐騙、搶奪的行為。這樣理解，既能得出合理的結論，也符合罪刑法定原則。盜竊槍支當然可以被評價為盜竊行為，故本案中的A的行為理應成立事後搶劫。但是，由於事後搶劫致人輕傷的法定刑是「3年以上10年以下有期徒刑」，而盜竊槍支罪的法定刑是「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」，故應在二者中擇一重進行選擇，最終依然成立盜竊槍支罪。

39、A於夜間溜入某市政府辦公大樓，成功竊得市政府辦公文件5份。在A正欲離開市政府辦公大樓之際，一直目睹A的行為的全過程的值班人員B將A攔住。A為了逃走，將B打成輕傷。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊國家機關公文罪和故意傷害罪的數罪併罰。刑法第269條事後搶劫前提要件的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，不僅包括刑法第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪，而且包括可以評價為盜竊、詐騙、搶奪的行為。這樣理解，既能得出合理的結論，也符合罪刑法定原則。但是，當某種行為不能被評價為侵犯財產的盜竊、詐騙、搶奪行為時，則不能成立事後搶劫。本案中，A盜竊國家機關公文的行為，不能被評價為侵犯財產的盜竊罪，且由於公文本身價值微薄，故只能分別認定為盜竊國家機關公文罪和故意傷害罪，且應實行數罪併罰。

40、【主觀題一道】事後搶劫的既遂標準是什麼？有哪幾種不同的學術觀點？

【參考答案】關於事後搶劫的既遂標準，存在如下幾種觀點的爭論：

（1）先前的盜竊既遂時，才成立事後搶劫的既遂。

（2）不管盜竊既遂與否，只要行為人出於特定目的實施了暴力、脅迫，就成立事後搶劫的既遂。

（3）盜竊罪的既遂不等於事後搶劫的既遂，只有當行為人最終取得了財物時，才成立事後搶劫既遂。據此，雖然盜竊已經既遂，且行為人為了窩藏贓物而當場使用暴力，但財物最終被被害人奪回時，仍然只成立事後搶劫未遂。

（4）在行為人已經取得了財物的場合，只要為了窩藏贓物而對他人實施暴力、脅迫，就成立事後搶劫的既遂；在行為人出於逃避抓捕或者毀滅罪跡的目的實施暴力、脅迫時，只有通過暴力、脅迫取得了財物，才成立事後搶劫既遂。

對此問題，命題人持第一種觀點。其認為，事後搶劫屬於侵犯財產罪，而且屬於取得罪；在行為人沒有取得財物的情況下，不能認定為犯罪既遂。所以，先前的盜竊等行為未遂的，應認定為事後搶劫未遂。先前的盜竊行為既遂的，應認定為事後搶劫既遂。命題人認為，將行為人最終取得財物作為既遂標準的觀點，過於推遲了事後搶劫的既遂時間，不可取。

41、A男潛入B女家中，從客廳竊走了B的一部手機。後A又進入B的的卧室，見B正在熟睡，遂起意姦淫。A對B進行威脅、捆綁，強行將其姦淫，隨即離開現場。B跑到陽台上大聲呼救（此時雙手依然被捆），不幸墜樓身亡。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊罪和強姦罪，數罪併罰。首先，A成立盜竊罪。其次，A捆綁被害人B的行為，雖然是強姦罪的暴力行為，也是一種危險行為，但捆綁行為本身的致命危險並沒有實現。被害人B因呼救而墜樓死亡的結果，與被告人A的捆綁行為之間缺乏相當的因果關係，更不符合直接性要件，故不能將B的死亡結果歸責於A的行為。因此，只能以普通強姦罪追究A的刑事責任，不能對其適用強姦致人死亡的加重法定刑。

42、A潛入B家中實施盜竊行為時，沒有發現貴重物品，估計被害人B床頭柜上的手錶價值1000元左右，便將其盜走。事實上，該手錶價值26萬元。

問： A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】盜竊罪，但屬於盜竊「數額較大的財物」，不屬於盜竊「數額巨大的財物」。當刑法將嚴重的財產損失作為法定刑升格條件時，如果基本犯是故意，那麼，行為人對該犯罪的加重結果也應該限於故意。本案中的A雖然盜竊了數額巨大的財物，但不能對其適用盜竊「數額巨大的財物」的升格法定刑。A由於認識錯誤而導致沒有認識到所盜財物數額巨大，即使其應當預見到數額巨大，也不能認定為故意盜竊了數額巨大的財物，充其量只能認為行為人對加重結果有過失。但是，由於刑法並不處罰過失盜竊的行為，故不能令其承擔數額巨大的升格法定刑。

43、富商A犯故意殺人罪，後被司法機關抓獲。A到案後，在與其原秘書B會見過程中，指示B為災區捐款1000萬元。

問：A的行為是否屬於立功？為什麼？

【參考答案】不屬於。立功應當僅限於與抑止犯罪有關的舉止。只有表明犯罪人對犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所減少，有利於司法機關發現、偵破其他犯罪案件的舉止，才屬於立功。所以，不能將犯罪人的任何「良好表現」都認定為立功。A到案後向災區捐款1000萬元，不一定表明他對犯罪行為的仇恨和再犯罪可能性減少，更不是有利於司法機關發現、偵破其他案件的行為。故不能認定為立功。

44、富商A將其商業競爭對手B殺死之後，主動向災區捐款1000萬元。後A被司法機關捉獲。

問：A的行為是否屬於立功？為什麼？

【參考答案】不屬於。立功應當僅限於與抑止犯罪有關的舉止。只有表明犯罪人對犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所減少，有利於司法機關發現、偵破其他犯罪案件的舉止，才屬於立功。所以，不能將犯罪人的任何「良好表現」都認定為立功。A在犯罪後到案前向災區捐款1000萬元，不一定表明他對犯罪行為的仇恨和再犯罪可能性減少，更不是有利於司法機關發現、偵破其他案件的行為。故不能認定為立功。

45、富商A將其商業競爭對手B殺死之後，主動向司法機關揭發某副市長受賄1000萬元的事實，經查證屬實。

問：A的行為是否屬於立功？為什麼？

【參考答案】屬於。凡是表明犯罪人對犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所減少，有利於司法機關發現、偵破其他犯罪案件的舉止，都屬於立功。命題人認為，將立功限定為到案後的表現，並不合適。從理論上說，因為犯罪人犯罪後所實施的有利於預防、查獲、制裁犯罪的行為，都在某種程度上表明行為人對犯罪的痛恨，其再犯罪的可能性減少。而不是只有在到案後所實施的有利於預防、查獲、制裁犯罪的舉止，才能成為從寬處罰的根據。據此，本案中的A成立立功。

46、A與甲、乙共同租住在一個三居室的民宅，時間長了，A與甲、乙二人產生了隔閡。某日，A糾集自己的密友B、C二人，蒙面進入該民宅內搶劫了甲、乙二人的財物若干。

問：A、B、C三人是否屬於入戶搶劫？為什麼？

【參考答案】A屬於一般搶劫，B、C屬於入戶搶劫。入戶搶劫要求搶劫的故意形成於入戶之前。B、C的入戶行為就算得到了A的同意，也沒有得到戶內另外兩名成員甲、乙的同意，故二人成立入戶搶劫，當無疑問。至於戶內成員A，則不屬於入戶搶劫，而是一般搶劫（違法的相對性）。

47、A的朋友D來A所在的城市旅遊，住在A家，但遲遲沒有走的意思。A遂聯繫了自己的密友B、C二人，蒙面進入D居住的卧室內，搶劫了D的財物若干。

問：A、B、C三人是否屬於入戶搶劫？為什麼？

【參考答案】不屬於。B、C二人的行為得到了主人A的同意，故B、C的行為屬於一般搶劫，而非入戶搶劫。

48、A教唆10周歲的B進入某寫字樓盜竊財物，B正欲進入該寫字樓時，遇到了9歲的C，B遂與C合意一起進入該寫字樓的某辦公室進行盜竊。隨後，B盜竊了一部手提電腦（價值8000元），C竊取了一部手機（價值4000元）。

問：本案該如何處理？為什麼？

【參考答案】A成立盜竊罪的間接正犯，而且需要對1.2萬元的犯罪數額承擔責任。首先，由於共同犯罪是不法形態，所以，B與C在不法層面成立共同正犯；其次，對共同正犯應採取「部分行為全部責任」的原則，故應將被害人1.2萬元的財產損失歸屬於A的行為。最後，由於A應當對被利用者B的法益侵害結果承擔責任，故A的盜竊數額應為1.2萬元，而非8000元。

49、19歲的A與17歲的B談戀愛，後B提出分手，A惱羞成怒。某日，A將菜刀架在B的脖子上惡狠狠地說道：我得不到你，別人也休想得到你，是你自己來還是我來？B淚流滿面，飲恨自殺。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】故意殺人罪的間接正犯。刑法理論一般認為，當利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結果缺乏認識或產生其他法益關係的錯誤，導致被害人實施了損害自己法益的行為時，由於不能認定被害人對自己的法益具有違法性，故應當認定利用者成立間接正犯。本案即屬於這種情形，對A應當認定為故意殺人罪的間接正犯。

50、B男一直具有強姦C女的邪念，但一直付諸實施。A遂對B說：一個人上多沒意思，不如3P來的刺激！B深受「鼓舞」，遂與D一起輪姦了C女。

問：A的行為該如何定性？為什麼？

【參考答案】A成立強姦罪（輪姦）的教唆犯。當行為人唆使他人實施加重的構成要件行為時，應認定為教唆犯。但當行為人唆使他人實施量刑規則中的行為時，則應認定為幫助犯。在行為人已有基本犯的故意時，行為人唆使他人實施加重構成要件行為的，成立加重犯的教唆犯。就本案而言，輪姦屬於加重的構成要件，故應認定A為教唆犯。

註：本文為厚大司考原創，未經許可不得轉載