張衛平：在「有」與「無」之間??——法學方法論雜談

張衛平：在「有」與「無」之間  ——法學方法論雜談

(2012-05-30 01:36:05)

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在「有」與「無」之間

——法學方法論雜談

張衛平

可能我們所應當做的是既講方法，但不必唯方法，自然而然地對待方法和應用方法，遊走於方法的「有」與「無」之間。

筆者按：本文不是一篇學術性論文，僅為帶有隨筆性質的雜談，並未對法學方法論及民事訴訟法學方法論的問題做一個嚴格的學術性梳理，也沒有對自己的觀點進行嚴密的論證，只是一些感想，一些散見片視，敘述方式也非學術性的，只是供學人飯後茶餘議論的噱頭。當然，如果條件成就，也許筆者會就法學研究方法論及民事訴訟法學方法論問題進行一番嚴格的學術性研究。

近年來,方法論成了法學界的熱點話題，不僅在法理學或法哲學圈子裡，在這之外的法學圈也是如此，只是稍稍滯後一些。法學方法論的問題通常是研究法理學或法哲學的學者所關注的問題，主要是作為一個學術問題來對待，並未走出純學術的範圍，與部門法研究進行充分地對話。以前，即使法理學界也並未像現在這樣集中關注和聚焦於方法論問題，更多地是從法學流派的梳理來認識法理學理論的嬗變。現在有所不同，人們試圖從法學流派中剝離出方法論，並進行「切片」分析，這是一個新的動向。更新的發展是對法學論的關注正從法理學或法哲學領域向部門法學研究領域溢出，部門法的學者也開始關注方法論的問題，並且很自然地與部門法的理論和實踐結合。部門法的研究時時擴展到法理學領域應當是部門法研究深化的必然。

遇到幾位非法理學的法學界同行，在閑談中也都談到法學研究的方法論問題。之所以近些年方法論問題才引起人們的注意，我想主要原因在於隨著法學研究的持續，也可以說是「深化」，使得較長期從事法學研究和教育的學者開始「反芻」自己的研究，對自己和他人的研究進行總結，沉思研究的路徑、研究成效、社會效果等。對研究的視角、路徑、切入點的考慮就涉及方法論問題，研究成效、社會效果的省思也都與方法論有關。因此，在從事「學術」生產的過程中，在已經較長時間從事這種生產之後，作為生產者必然要思考「生產」中使用的工具。從這種意義上講，注重方法論就是一種總結，一種反思，是研究積澱的結果。另外一個原因是外來文化移入的影響。在國外的一些學科中如經濟學，方法論已經作為該學科理論體系的一個組成部分。隨著近幾年來關於方法論的著作被大量翻譯、介紹到我國，多樣化、多元化的方法論理論對研究方法單一的我國社會科學界有很大影響，比較突出的是在經濟學、社會學以及其他一些新興社會科學領域。

打開任何一部關於科學史的書，無論自然科學史，還是社會科學史，無論是社會科學史中的哲學史、經濟學史、政治學史、社會學史、心理學史、法學史，幾乎就是一部關於相應方法論的變遷史。以哲學、經濟學為例，從哲學史中的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德到笛卡爾、萊布尼茨，休謨、洛克、培根，從維特根斯坦、卡納普、亨佩爾、波普、庫恩、拉卡托斯到列維·斯特勞斯、皮亞傑、福科、胡塞爾、海德格爾、哈貝馬斯等，這些身軀偉岸的每一個學者都有自己獨特的方法論；從經濟學史上的威廉?配第、亞當?斯密、邊沁、李嘉圖、馬歇爾、馬克思、傑文斯、門格爾、米塞斯、哈耶克到凱恩斯、庇古、弗里德曼、科斯等，星光閃爍的經濟學家們也有著各自與眾不同的方法論，沒有自己獨特的方法論便不能從千、萬學者中脫穎而出，便不能自成一派、流芳百世。哲學家笛卡爾寫出了許多著作，是一個不同凡響的天才人物。1637年他決定發表屈光學、幾何學、氣象學著作，並為這些著作寫了一篇簡短的序言，即《方法論》，這些花費了大量心血的自然科學著作現在卻只有科學史家還看看，而這篇關於方法論的小冊子卻仍每年重印，並已經翻譯成100多種文字，在全世界傳播。 [1] 亞當·斯密的國富論儘管是其成名和奠基之作，但經濟學家熊彼特依然認為，他的那篇《以天體學說史為例證的哲學研究的指導原則》的文章，是「唯一值得讚揚的」，因為它表達了一種的方法論。 [2] 可見方法論對於學者和學界的影響。

從歷史回到現實，眾所周知的是，在博士論文開題和各種層次課題項目的申報中，通常都格式化地要求作者和項目申報人在課題論證報告中說明博士論文和本課題研究的方法。這種要求的本意是試圖看看研究者在研究方法方面是否有所創新，意在鼓勵研究者利用新的方法進行研究，一如馬克斯·韋伯所言「以新方法探索新問題」 [3] 。在人們的一般認識中，新的方法意味著新的路徑，新的路徑就可能有新的發現；正確的方法意味著發現的高效率和發現的可能性。基於這樣的認識，也就衍生了對於方法論的講究，於是博士研究生和課題項目人（當然也包括我自己）都會在「方法」這一欄中寫上諸多研究方法——系統論方法、實證分析方法、比較方法、歷史分析方法、社會學方法、統計學方法、法經濟學方法、辯證唯物主義或馬克思主義方法、規範分析、推理論證方法等可謂五花八門，逐漸地，無論博士論文還是課題申報，研究方法都成為了一種格式化的東西，基本上是大同小異。

在論文主題的研究中，辯證分析的方法等屬於認識論和思維方法即哲學範疇內的一般方法，人們在研究過程中都是會使用的。法學研究的方法最主要的是規範分析方法，是一種解釋論的方法，也是法學研究工作者在研究中必須使用的方法。規範分析方法，即所謂概念法學的概念體系推衍的方法法學研究工作者自然要運用的方法。在博士論文以及一般法學論文方面真正運用其他學科進行分析研究的並不多，因為鮮有既具備紮實的法學基礎功底，又有深厚的其他學科知識的兩棲或多棲人才。某人一旦具有了相應的專業基礎的紮實功底，同時也就意味著他的思維形成了相應學科的範式，受到了相應學科範式的約束。基礎越紮實，範式的約束也就越強，也就越難脫離既定範式進行思考。脫離了法學既定範式所闡發的議論也往往不被理解，並被視為外行。讀德國著名的社會學家盧曼關於法的論述給人的感覺就是他人夢囈。我們通常所說的法學基礎實際上也包括了規範分析方法論，法學基礎紮實意味著對規範分析方法的掌握和熟悉程度。我們傳統的法學教育也基本上是以傳授規範分析方法為主，並希望我們的學生形成規範分析的思維特性。

著名經濟學家約翰?凱恩斯在其名著——《政治經濟學的範疇與方法》中對科學門類進行了劃分和界定。一類是實證科學，是探討是什麼的系統知識體系；另一類是規範科學，是探討應該是什麼的標準的系統知識科學；還有一類是人文科學，是為了達到特定目標而設立的規則體系。 [4] 就我的理解而言，法律科學或法學是兼有規範科學和實證科學的特點，但主要是規範科學。與規範和實證特點相適應，在研究方法論上也就主要是兩大類：一類是規範分析；一類是實證分析。規範分析方法主要是以法的基本價值為基礎對立法、法律修改、法律的本意進行的分析，是一種法解釋學領域中所運用的方法。如果按照哲學家、法學家邊沁的理解，即包括兩個分支：一是評判性的（是一種立法藝術），向人們說明法律「應該是什麼」；一是解釋性的，是向人們解釋法律「是什麼」。 [5] 另一類是實證分析方法，這類方法實際上主要對法律實施的現狀進行調查、描述，在調查中運用社會學的各種方法，如抽樣調查等，然後對調查的情形進行歸納，並得出相應的結論。法學實證分析方法的運用就產生了實證法學，不過這裡所說的實證法學不同於法理學流派中的實證主義法學。實證法學有些類似於經濟學中的實證經濟學，如同實證經濟學是與規範經濟學相對應一樣，實證法學是與規範法學相對應。實證法學的意義在於，通過實證研究為人們提供了一個關於法律的現實存在圖景，以便於人們調整對應然法律的認識，表達一種法律的實然狀態。

近年來，人們越來越重視用實證分析的方法進行研究，應用這類方法研究所形成的論文數量逐漸多起來，各種法學期刊對於這樣的文章也比較歡迎，這類實證分析的文章大都在結論上與人們的一般認識或預想有所差異，如果不是如此，便不能顯出文章的價值，人們對於簡單印證通常的認識和觀點沒有興趣。實證分析試圖告訴人們，法律實際上怎麼回事，法律能夠做到什麼程度，不能實現的法律規範都是多餘的。這也是實證分析的基本價值所在。

    這類利用實證分析方式寫就的文章受歡迎的主要原因有以下幾點：其一，論文的實證分析強調的是事實，是現實情形，以調查數據為憑。數據的精確性表達使得實證分析的文章也自然給人以客觀、真實的印象。而在認識問題和解決問題方面，人們的價值要求就是真實、真像、客觀。的確，也有不少這方面的文章寫得很不錯，調查做的很好，社會學知識和工具運用得恰到好處。其二，我們過去習慣於規範分析，而規範分析的前提預設、價值預設使得規範分析存在著教條和武斷的弊端，規範分析往往脫離實際現狀和情景，獨斷地想像法律制度應當是什麼，武斷地要求人們必須適應人們的主觀設計規範。尤其是單純的法條釋義往往使人感到窒息。實證分析方法的引入無疑猶如春風拂面。其三，實證分析由於主要是提供現實場景，因此無需從過去大量存在的規範分析的理論中尋求突破，因此，對於人們在研究上的心智消耗也要相對小一些，研究越是抽象和空泛，就越費研究者的心智，這裡筆者並非說實證分析沒有技術含量，實際上，實證分析也同樣破費心智，僅就實證分析中的經常使用社會問卷調查方法，其設計就很有講究。其四，實證分析方法受歡迎的另一個原因是，這類方法生產的論文可以更大程度避免被指責抄襲的問題。人們看重的是實證分析的結果。對於所用方法的雷同並不在意。在當前要求論文成果高產出的情形下，這無疑是一種應對的好方法（儘管就論文的寫就而言，實證分析文章比規範分析、演繹方法寫就的文章更費時間和金錢，但從刊載的成功率而言，實證分析文章效率更高）。

雖然，實證分析有如此的好處，但實證方法也必然存在相應的缺陷，這也是由實證分析的方法論特徵所決定的。實證分析的消極方面主要在於，容易使人們消極、被動地承認現實的合理性，而不是以應然的、價值要求的，以法的基本原理為出發點，改革、修正現有制度，從而走向「現實就是合理的」保守主義的立場。以這種立場出發，則所有的法律建構、法治建設都可能是沒有意義的，這對於法治建設和推動社會轉型都會造成消極影響。因此，在這一點上我們必須加以注意。實證分析的結果雖然使人保持一種冷靜、反省、反思的姿態，但同時也會使人形成缺乏激情、保守、消極、宿命的心理結構，這對於認可社會進步，持社會改造論的人而言是不能認同的。當然，社會的應然和實然、事實和價值，主觀與客觀，積極與消極、主動與被動作為相對應的哲學範疇，雖然黑格爾和馬克思為我們提供了辯證思考的方法，但正是由於辯證法本身的辯證性質所在，因而往往還是使人無法針對具體的事物和社會現象做出確定性的判斷。

應當指出，當前有不少文章只是把實證分析作為一種討巧的方法，把實證調查的數據作為文章的裝飾，許多數據的獲得是相當隨意的。在研究中，實證分析所存在的問題是，實證調查由於很難複查，由此很難確定調查的真實性，完全以調查者的誠信作保障。在現在浮躁的學術生態環境中，調查者的學術忠誠度是很難把握的。就如人們所言，數字不會說謊，但說謊者在使用數字；其次，實證分析的相當一部分作業需要通過調查，調查就離不開社會學的技術方法，然而，這套技術手段是需要較長時間學習和實踐的，大多數法學工作者都缺乏這方面的訓練，例如，如何設計問卷調查等，如果在這方面存在欠缺則很難保證實證調查的真實性和可靠性。儘管社會科學大師馬克斯?韋伯強調社會科學研究「價值無涉」，實證調查更是與價值判斷無關，但實際上又必須承認，調查分析者的主觀認識、價值都對調查結果有重大影響，不僅反映在諸如問卷調查的設計方面，而且也反映在調查對象的選擇，也包括人為地對調查數據的取捨、修飾等主觀行為。北大的蘇力教授和陳瑞華教授都各自對審判委員會在司法中的實際狀況進行過實證分析，無論是調查數據，還是結論都截然不同，前者是積極肯定，後者是消極否定，也許兩人的調查都對，也可能都錯，這是實證調查的局限性所致。

    關於實證分析，我們還應當注意的是，實證分析所依賴的調查都是局部的，有其時間性、地域性，即使是真實可靠的，也往往難以說明抽象的、一般的問題，因此其學術價值就可能會大打折扣。雖然，我們可以說，麻雀雖小五臟俱全，通過解剖麻雀得到對其他鳥類的一般結構，但對社會現象範圍的確定，畢竟不能完全確定其類型化，所以也就難以將局部的分析運用於一般情形，形成一種普遍化的知識，這也是社會科學不同自然科學之處。

    法學研究中的傳統方法或通常所用的方法是所謂規範分析的方法。規範分析方法以規範法學為基礎，規範法學即法律實證分析法學的基本觀點是，法律規範就是國家制定法所表達的規範，在國家制定法之外不存在其他的約束性規範。因此，作為法學研究的任務就是關於立法（制定法律規範）、如何理解及實施法律規範。雖然新實證分析主義法學派有適度融合自然法的特點 [6] ，但基本上是將其排斥於實定法之外。

以成文法為基本特徵的大陸法系尤其堅持規範分析方法。法學的研究重點一直是在完善成文法和對成文法的解釋分析。與此相對，以判例法為基本特徵的英美法，法學研究的重點主要在司法過程，人們將其稱為「司法中心主義」。英美法的規範不僅有國家制定法，還包括判例法，判例法在整個法律規範中占非常重要的地位，儘管英美法系國家成文法的比重在不斷加強，但判例法依然佔有相當的地位。從英美法的傳統而言，法官不僅是司法者，也是立法者，法官是「司法」的主體。與英美法系相比，大陸法系法官對法規範的積極作用就要小得多。我們可以在英美法學文獻中經常見到法官的名字，尤其是終審法院法官的名字。在大陸法系國家的學術論文中也會見到各式各樣的判例，有的判例也具有相當的創新性，但我們只能見到法院，見不到法官。判例是哪一位法官作出的並不重要，因為法官不過是機械地適用了法律，即使法官在適用法律中有所擴展，這些擴展的根據也不是來自法官本身，而是來自法學教授。正因為如此，大陸法系法學教授的個人社會地位就遠比英美法系的法學教授要高，正如比利時從事比較法研究的法學家卡內岡指出：英格蘭的法學教授遠不能和他們的歐洲大陸的同行們同日而語，他們尚不具有後者的威望和影響力。他們的著作以供學生使用的教科書為主，即使是自己更具理論性與原創性的著作，也不像歐洲大陸那樣，被律師和法官們視為珍寶。 [7] 由於這種法律體制、司法體制的差異，使得大陸法學的特點必然是「立法中心主義」，而英美法則是「司法中心主義」。雖然有人提出法學研究中心應當從立法中心主義轉向司法中心。 [8] 但這一命題是模糊的，因為英美法系和大陸法系的制度結構也不可能發生根本的轉換，即使存在一定程度的轉向不過多是一種微調，而不是結構性。從我國的司法結構來看，也更不可能發生這種轉向。

就我們國家法治的實際形態而言，儘管我們還不是自治型法治國家，但作為法治國家，其基本特徵依然是成文法國家，對法規範的認識依然是將國家制定法作為法的規範。雖然政黨的政策和政府也實際上被視為法規範的一個組成部分，卻又遊離於法學研究的視野之外，因此，法學的任務主要是為立法、法律的完善和法律的解釋提供知識依據。目前我國的法學與大陸法系相比其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯，因此，在法學研究方法方面，佔中心和主導地位的是法規範分析或法解釋學。雖然我們可以提倡法學研究的多元化，倡導研究方向的轉向，但實際要擺脫法規範分析是不可能的。另一個很重要的原因，是我國獨特的司法制度和司法環境。不僅因為我國的司法體制具有大陸法系法官消極、被動的司法特點，還因為在我國的司法體制下法官不是獨立的，司法也不是獨立的，因此不具備英美法系國家中法官的地位和作用。法官沒有主體地位，法學研究也就永遠不可能以司法為中心，也不會重點關注司法中法律實現的問題。即使存在關注，這種關注仍然會回歸立法完善和法律解釋的科學性問題。

    從司法環境來看，因為司法腐敗的大面積存在使人們對司法主體的權威性認同已經降到最低點或冰點（前些年發生某鐵路法院的單位犯罪，近來爆出的遼寧多名法官商標造假案都昭示著司法的結構性墮落。）。在沒有司法權威的情形下，法官將更加被動，法律規範將更加細化，對法官的裁量進一步進行限制，法官對法律實現的能動作用以及通過法官的司法來積極影響法規範的作用就更小。因此，所謂以立法為中心向司法中心主義的轉向就更是不可能的。司法中心主義只能在英美法系中存在。所謂法學研究必須從立法中心的枷鎖中解脫出來轉向司法中心就只能是脫離語境的臆想了。

    在我的專業——民事訴訟法學領域，限於自己的閱讀範圍，至今還沒有見到國內學者專論方法論的文章和專著。學者之間於私下交流時，有幾個學者曾談起對方法論的關注，對方法論也有些研究或看法，甚至有的學者（如北京師範大學法學院的劉榮軍教授）還開設了方法論的選修課程，專門介紹方法論的理論。最近國內有學者翻譯了日本學者中村英郎教授的若干論文集，並取了一個很能夠抓住讀者的中文書名——《訴訟法學方法論》，本書收錄的第一篇文章《法學和自然科學在方法論上的關聯》的確直接與訴訟法學方法論有關，不過其他的論文基本上是中村教授關於民事訴訟和裁判的論文。譯者翻譯和收錄這些論文的目的主要在於介紹中村教授的民事訴訟理論（中村教授一直是一個在日本試圖與其主流學者抗衡的、有獨立見解和有個性的學者。他最有名的觀點是關於英美法系和大陸法系特徵的抽象——英美法系是「事實出髮型，大陸法系是規範出髮型」。）。這些理論研究當然與一定方法有關，從這個意義上講也當然涉及方法論的問題，而且論文中也的確涉及一些訴訟法學的研究方法問題，但畢竟不是直接和專門研究方法論的。《法學和自然科學在方法論上的關聯》這篇文章發表於1995年，從時間上來講，有些年頭了。文章的基本觀點是，應當將自然科學的方法論導入法學領域，只有將自然科學的學術構造及其方法為範式整序法學體系，才能夠克服當今法學在方法論上的四分五裂的狀態。中村教授對日本甚至大陸法系私法學和民事訴訟法學的批判是尖銳的，中村教授毫不客氣地指出，私法學者將自己禁錮在康德的哲學世界裡。中村還順便掃了一下公法學者凱爾森，認為他也是如此。其研究態度完全被囿於康德哲學的三維歐幾里得幾何學，不承認自然空間以外的空間。私法學者偏重於市民社會民法原理的掌握，僅將實體法規範作為自己的研究對象，其結果使得私法學成為了沒有涉及國家職能的，僅限於有關市民（私法主體）之間法律關係的理論。用數學語言表達，這是一種二維空間理論。中村還認為私法學沒有將時間坐標納入其理論之中，因此，私法學對理論與實踐脫節的現象毫無意識。私法學的這種方法論的缺陷也被訴訟法學全盤繼受。在方法論上表現為訴訟法一元論，在訴訟發獨立的名義下，僅從訴訟法的立場分析訴訟法。

    中村教授從自然科學的認識論、方法論視角對私法學和民事訴訟法學的反思是十分新穎的，使我們從另一個視角看到了大陸法系私法學和民事訴訟法學研究存在的問題。不過，從我們的語境來看，似乎其實際作用並非革命性的，中村教授不過是提供了一個不同的視角，對於私法學和民事訴訟法學的發現不具有突破性，因為從我們所特別熟悉的唯物主義認識論和辯證法早就告訴了我們，世界上的事物都是有聯繫的，不應當割裂事物之間的聯繫，看待問題應當全面，應當從歷史發展來看事物，根據這些認識論，程序法的研究就不應當脫離實體法，無論看待私法（實體法），還是訴訟法（程序法）都應當全面、立體。而且由於是哲學的認識論，因此，這種認識論的方法既適用於自然科學，也適用於社會科學，因此，是更為基礎、一般的方法論，與其引入自然科學的方法論，還不如直接引入哲學的認識論和方法論。當然，也許因為中村教授在日本的知識範式語境中不可能了解這些我們耳熟能詳的認識論和方法論。另一方面，雖然自然科學與社會科學有其共同點，但畢竟自然科學不同於社會科學，因此，直接導入自然科學的方法論也可能存在誤導。按照自然科學的理路，遵循自然科學的思維方式是早期社會科學研究的路子，早已經受到社會科學家如19世紀的馬克斯?韋伯的批評，當代的社會科學家如伽達默爾更是強烈地對植入自然科學方法持批判態度，所以中村主張導入自然科學的思路在現在看來就可能已經過時。

    關於中村教授提出的問題，並非不是問題，也是需要訴訟法學所需要克服的，也許是在中村教授的批評之後，這些問題引起日本訴訟法學界和私法學界的注意。現在日本不少大學法學部的民法學教授和民事訴訟法的教授都開設有民法與訴訟法交叉的課程，以便打通實體法與程序法，消除兩者的隔膜。但同時我們也應當注意，即使知道這些認識論，人們也會告知要牢記這些認識和方法，但由於研究者對研究對象的設定，我們往往很難做到所謂全面和聯繫，因為我們總是在一定的條件下和範圍內對特定事物進行研究。尤其是作為一個單個研究主體的研究人員而言，其知識、精力都是有限的。要求不要脫離實體法，就必須要求對實體法有相當的了解和研究，相反實體法的研究要求不脫離程序法，就要求對程序法有相當的了解和研究，否則就可能不僅不能獲得正確的認識，反而給人以誤導。

    在大陸法系的民事訴訟法學中，人們追求的是理論的整體性、系統性、一致性、層次性、自洽性。人們認為作為一門學科應該有自己特殊的研究對象、有一套合乎邏輯的理論體系。這一套邏輯體系有自己的理論基礎和構造。現在大陸法系民事訴訟理論基本上是通過移植和借鑒民法學的基本理論建構的。實體法與程序法的內在聯繫也決定了這種借鑒和移植的可能性。訴權、訴訟行為、訴訟法律關係、訴訟要件、和解、判決效力。作為私法學和訴訟法學也都以歐洲大陸哲學為基礎，形成了主體、客體、標的這樣的認識結構模式。應當承認大陸法系民事訴訟法學的這種理論體系的確具有一定形式邏輯化和教條主義的問題。法學研究在很大程度追求理論的統一性、最大簡約化和自洽性，追求理論上的完美。沒有看到現實的多樣性、事物存在的矛盾性、非確定性和模糊性，在社會現實中例外的存在本身就是社會科學無法避免的問題。社會科學所有的理論幾乎都是一種概然性存在。在社會科學中的所謂科學性只是相對而言。因此，民事訴訟法學所具有一種理論的自大和理論中心主義，在一定程度上由於過於固執地囿於理論而脫離實際，有削足適履的問題。

民事訴訟法學應當是以研究民事訴訟如何公正、有效率解決民事糾紛為目的，並為此提供相應的知識。 [9] 這包括兩個大的方面，其一，是制度建構和完善方面，即為創製新的制度或通過修改完善相應的民事訴訟制度提供理論依據，提出制度建構和完善的原理、制度框架。其二，是通過法律解釋，為更好地實現民事訴訟法的目的提供知識。這兩個方面的知識都包含著民事訴訟的基本原則和原理。這些原則和原理成為民事訴訟制度建構和完善的基本理論依據。民事訴訟的基本原則和原理必須與民事糾紛的基本性質、規範和調整的相應社會關係的實體法以及人們對程序正義的基本價值認同，如果離開了這些基本約束，民事訴訟理論就只能是無本之木，無源之水。那麼，如何才能獲得關於包括對民事訴訟基本原則和基本原理以及各種制度建構和完善的知識呢？

筆者認為，就方法而言，無論是制度建構，還是制度的完善都不能離開規範分析，而且規範分析應當是最經常、最主要使用的一種方法。因為法治是一個整體，是一個有邏輯層次的、有機構成的系統，民事訴訟法必須依賴於作為基礎的法律，例如憲法，以及作為關聯結構的法律，如實體法、組織法等。民事訴訟法必須建立在法治的基本價值和原理之上，並在此基礎上圍繞民事訴訟自己的價值要求，構建自己的原理體系。雖然從制度經濟學的角度來看，制度和規範不僅包括法律，也包括習俗、習慣等廣義上能夠實際調整人們行為的規範，但調整我們社會的主要規範依然是法律，尤其是在解決糾紛方面。因此，民事訴訟法學的研究任務主要的還是為建構規範和適用提供知識。這些知識的形成可以藉助於任何學科的知識，無論是語義學、語言學、經濟學、心理學、社會學、政治學、倫理學、邏輯學、哲學，當然也包括自然科學的原理和知識（如同經濟學家門格爾所指出的，自然科學所運用的尋求因果關係的方法可通用一切經驗科學。理論經濟學與「經濟人」之間實際活動的關係，與化學和化學家的關係沒有什麼兩樣。雖然這樣的觀點有些過於武斷，簡單運用自然科學也會「令人感到憤慨」，——經濟學家哈羅德語。但是如果承認世界的共性，則科學研究就應當有共性存在。反對的觀點是，「科學」應當由更加容易、更加明確的研究部門獲得，而不應當授予那些研究社會生活既困難，又曖昧的部門）。而且，由於上述社會科學對社會現象的解釋更具有基礎性和廣泛性，也因此成為法學解釋的基礎。尤其是制度建構方面，這些知識具有更大的評價作用。例如，關於馬錫五審判方式的回歸熱，關於起訴難、再審難、執行難、司法腐敗等這些「中國問題」，如果從不同社會、不同政治體制而從經濟、政治、倫理等方面去考察分析的話，我們就能夠看得更為透徹一些。這些關涉訴訟、司法制度的問題，僅僅從訴訟制度和司法制度的視角進行規範只能是瞎子摸象，見樹不見林。在經濟學的研究方面，引入物理學的方法是一個十分大膽的想法，並已經有人進行了嘗試，關於這一方法運用的學科——經濟物理學已經建立，並有了初步的成果。 [10] 法律經濟學、法律心理學、法律社會學、法律政治學、法律倫理學已經是人們所熟悉的了，但是否也可以想像一下，法律物理學、法律化學、法律生物學等這樣一些交叉學科呢？現在國人已經寫就了《物理社會學》以物理的演繹方法，以自組織理論系統地應用於社會現象的研究，以探求社會現象的規律。 [11] 約翰?羅爾斯就曾經提出：「我們應當努力尋求一種具有幾何學全部嚴密性的道德幾何學。」 [12] 我們雖然不一定要嘗試建立法律幾何學，但是否可以嘗試按照幾何學的基本原理或理念建構法學和解釋法律的應然、實然狀態呢？當然，如何避免機械套用是自然應當注意的問題。

我們知道，詮釋學或解釋學的誕生原本就是為了正確詮釋《聖經》。正是基於這樣的需要和目的就發端了神學詮釋學，一種正確理解和解釋《聖經》的技術學。正是這樣的理解和解釋方法運用到法學，就有了法學解釋學。19世紀德國哲學家萊爾馬赫（1768－1834）和狄爾泰（1833－1911）完成了詮釋學的系統理論。萊爾馬赫根據以往的對《聖經》詮釋經驗提出了正確或避免錯誤理解的普遍詮釋學理論，從而使神學詮釋學和法學詮釋學發展成為一種普遍詮釋學理論的具體運用。在成文法國家，不得不承認法律就是上帝，因為法律反映了人民或國家的意志，立法者也就成了上帝。就是《聖經》，正如馬克思所說的，對於法官而言上帝之下法官之上唯有法律，法官必須服從法律。在英美法系，法官還具有創法的作用和功能，有時候法官自己就是上帝。但在大陸法系，法官只能是法律的奴僕，不可能是其他。法官可以在個案中扮演上帝的代言人，但只能是上帝的代言人，違背上帝意志的行為是決不允許的。即使法律總是滯後，也不可能包羅萬象，但法律提供了原則和原理（雖然這些原則和原理就是科學真理，而是人們主觀所認為的真理和合理性），通過詮釋，法律就變為可以擴展的，法官還是必須按照法律的規定解決糾紛。法律學者在成文法系國家之所以有著比英美法系國家更高的地位，就在於大陸法系國家的法學家群體通過詮釋「上帝意志」，而成為上帝的「秘書」，成為立法者意思的「翻譯」，傳遞者立法者的意旨。法學家群體為法律精確適用以及法律擴展適用提供所有的解釋依據。作為法學研究不可能離開規範，不可能離開對法律的詮釋，因此規範解釋學或詮釋學方法依然是法學研究的基本方法，一種從基本規範到各級規範的邏輯推演。其他的社會科學和自然科學的知識和方法都必須服從規範解釋和詮釋的需要。

用其他社會科學的知識、工具、從法學規範語義解釋、邏輯解釋之外的視角來看待，的確能夠看到不同的景象，別樣的風情。經濟學（成本收益、邊際效應遞減、帕累托最佳、博弈論、制度、績效等）、哲學（主體、客體、主觀、客觀、必然、偶然、認識、辯證法、自在、他在、自由等）倫理學（道德、傳統、善惡、價值、公正、正義、誠信等）、社會學（社會結構、群體、階層功能、過程、糾紛、機制和決定等）、心理學（感覺、直覺、認知、意識、潛意識、人格、動機情緒等）、社會心理學（社會化、自我意識、社會認知、服從、從眾、人際交往等）、政治學（國家、政府、權力、民主、集權、分權、干預等）等學科的知識、概念和工具對法律或法律現象的分析，為法律的制定、修改和完善，提供了啟示和指導。法學研究方面，不會像純粹法學派學者如凱爾森所主張的那樣「純粹」，並非僅僅從結構上去分析。而應該像法學家朱利葉斯?斯通所認為的，還需要考慮其他對法律體系一致性發生的作用的其他因素，例如法律文化、法律人的信念和理念等。

另外，應當注意，法學研究的方法絕不是單一的方法論所能解決的，沒有一種方法論可以包羅萬象。形象地講，每一種方法都只是一種兵器，因此，而作為探索的方法必須使用「十八班」兵器。因為每一種方法都有其缺陷，斧鉞能劈，而不能刺。從辯證法的角度上講，正是該方法的缺陷才彰顯了這一方法論的優點。沒有這一缺陷，就不可能有那樣的優點。因此，我們關注一種方法論時，特別要注意該方法論產生的語境和這一方法論的指向。否則，就有可能誤用這一方法，導致這一方法的濫用。著名經濟學家奧地利經濟學派代表人物馮?米塞斯認為，研究方法應當是多元論的，人們可以有許多獲得知識的方式，採取何種方式取決於所研究的主題。儘管米塞斯的基本研究方法論的出發點是個人主義的。 [13] 美國科學哲學家法耶爾阿本德就明確主張反對單一的方法論。尤其反對傳統的邏輯實證主義，也包括波普爾的證偽主義、庫恩的範式理論和拉卡托斯的精確證偽主義等現代西方理性主義哲學的方法論。他的關於方法論的名著書名就叫《反對方法——無政府知識論綱要》 [14] 當然，法耶爾阿本德並非真正否定方法論，而是試圖建立一種多元化的方法論，主張理論上的無政府主義。雖然他的方法論有極端的一面，但至少他正確的表明了所有的方法論都有其局限性，都有其相應的適用條件。

談到如何對待方法論的問題，還不得不提到另一位對方法論持否定態度的著名德國哲學家——伽達默爾。伽達默爾最著名的著作是他在60歲時出版的《真理與方法》 [15] ，伽達默爾這本書的書名雖然叫《真理與方法》，但實際上這個書名隱含著這樣的諷刺意味——所謂「方法」並不是通向「真理」的路徑，相反，「真理」會逃避堅持「方法」的人。只有本書的副標題才能說明他的真實意圖，——「哲學詮釋學的基本特徵」。伽達默爾認為，自然科學方法，無論是培根的經驗歸納法，還是笛卡爾的演繹法，都會造成控制意識。方法論時代是科學泛濫和科學控制加劇的時代。方法論並不能保證人們獲得真理。伽達默爾主張的是發展一套詮釋學的真理。但我們注意到，伽達默爾是通過對美學、歷史、語言領域的考察歸納了詮釋學理論，所以伽達默爾才說，詮釋學不是一種方法論，而是人的世界經驗的組成部分。

無論是一般地講法學的研究方法，還是某一個具體的法學領域的研究方法，其實方法論的運用都應當是自然的，所謂自然，我的體會是並非預先設定對某種方法的使用，任何方法的運用都與具體研究需要有關，與需要解決的問題有關。是在認識問題和解決問題的過程中自然形成的。子曰，君欲善其事，必先利其器。此話對於一般的勞作而言是正確的。如果將各種知識作為工具來看，也是正確的。作為一個將從事或正在從事科學研究的人而言，通過不斷的學習掌握這些知識，也就是「利其器」，但如果是就獲取知識的方式而言，對於科學研究而言，此話就未必有意義了。「利其器」首先要求必須要「器」的存在，方能做到「利」。然而，在科學研究中，許多情形下並非先有「器」，作為方法論的「器」往往是在不斷研究探索的過程中自然形成的。當然有時作為一種視角可能是必須事先特定的，例如用比較研究的方法、社會學的方法、經濟學的分析方法等等。因此，我認為在對待方法論的問題上，應當是持放任和開放的態度，多數情形下沒有必要故意為之。人們對方法論的研究其實就是一種研究過程的總結而已，對方法論有研究的學者未必就比沒有研究方法論的學者更多提供知識。人們總是會在研究過程中自覺地運用方法，方法的運用源於探索。無論是施利克的邏輯實證主義、維特根斯坦的語言遊戲論、胡塞爾的現象學方法、還是庫恩的科學革命、列維-斯特勞斯的結構主義，作為相應的獨特方法都是具體研究實踐的結果，而非先驗的發現。對那些不知道方法論理論的學者也同樣能夠發現真理和知識。所謂「在所有研究的領域，理解實質必須掌握方法論」 [16] 這一判斷有些過於武斷。在這一點上，我認為法耶爾阿本德在對待方法論的這種無政府主義是有很有道理的。不同的視角，不同的切入點、不同的關注點就是不同的方法。還是法耶爾阿本德的那句名言，在科學研究上，「怎麼做都行」；亦如《法華經》典故「兒啼黃葉飄然落」之寓意， [17] 即《金剛經》所倡導之不必「執著佛的法」 [18] ，而應當是「無有定法」（《金剛經》）。可能我們所應當做的是既講方法，但不必唯方法，自然而然地對待方法和應用方法，遊走於方法的「有」與「無」之間。

2009年11月12日

 於清華大學法學院 苦齋

[1] 參見[英]安東尼?肯尼：《牛津西方哲學史》，韓東輝譯，中國人民大學出版社2006年版，第109頁。

[2] 參見[意]阿?榮卡格利亞：《西方經濟思想史》，羅漢等譯，上海社會科學院出版社2009年版。

[3] 參見《社會科學認識和社會政策認識中的「多樣性 」》，載《社會科學方法論》，中央編譯出版社2008年版，第19頁。

[4] 參見[美]弗里德曼：《實證經濟學方法論》，載《弗里德曼文萃（上）》，胡雪峰、武玉寧譯，首都經貿大學出版社2000年版，第119頁。

[5] 參見[英]威廉?退寧：《全球化與法律理論》，錢向陽譯，中國大百科全書出版社2009年版，第21頁。

[6] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第108頁。

[7] 參見[比]RC.卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史編》，薛張敏明譯，北京大學出版社2006年版，第3頁。

[8] 參見舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社1997年版，第245頁。

[9] 關於民事訴訟法學的任務和目的（也有的表述為研究對象），過去的提法是，通過研究發現民事訴訟的客觀規律。（參見柴發邦主編《民事訴訟法學》中國人民公安大學出版社1996年版，第3頁。）顯然這種提法是套用了「科學是研究特定的客觀規律」，「某一學科就是研究相應領域客觀規律」這一表達格式。不過這種表述已經受到了一些學者的質疑，指出將研究發現某種規律作為人文科學的研究任務和目的是一種自然科學的思維，對於人文科學而言並無所謂對應的規律而言，按照狄爾太的觀點，在人文科學中沒有兩個完全相同的個體，且精神過程不可能被歸及於數量關係，所以一般規律的發現不但不具有首要的意義，而且幾乎是不可能的。另外，在人文科學中，一切思想都是價值論的，都是從價值出發選取自己的事實，提出問題的。（轉引自朱成全：《經濟學方法論》東北財經大學出版社2003年版，第63頁。雖然，法律學科並非完全意義上的人文學科，但也非完全意義上自然科學。既有自然科學的特性，如案件事實的發現和認定方法，也有人文科學的特性，如法律關係中總是存在著人與人之間的精神關係。因此簡單地按照自然科學和人文科學來定義其研究對象都可能是不妥當的。因此，筆者不贊同民事訴訟法學的任務和目的是研究發現民事訴訟客觀規律這樣的表述。

[10] 參見 [美]羅薩里奧?曼特尼亞、尤金?斯坦利：《經濟物理學導論》，中國人民大學出版社2006年版，「前言」。

[11] 鍾學富：《物理社會學》，中國社會科學出版社2002年版，前言。

[12] 轉引自王海明：《倫理學方法》，商務印書館2003年，扉頁。

[13] 參見[美]韋德?漢斯：《經濟學中的方法論傳統》，段文輝譯，武漢大學出版社2008年版，第47頁。

[14] 參見[美]法耶爾阿本德《反對方法——無政府知識論綱要》，周昌忠譯，上海譯文出版社2007年版。

[15] 參見[德]伽達默爾《真理與方法》，洪汗鼎譯，上海譯文出版社1999年版。

[16] （美）萊利斯?里普斯：《政治學的重大問題》，劉曉等譯，華夏出版社2001年版，第15頁。

[17] 「兒啼黃葉飄然落」一語，出自《法華經》中的一個典故。講的是，如何對付小孩啼哭，方法是隨手拾起一片黃葉，說這是黃金，小孩便不哭了。意即不管是什麼東西，用什麼方法只要能起作用就行。

[18] 南懷瑾：《金剛經說了什麼》，復旦大學出版社2008年第二版，第185頁。