論法律原則的適用

        重慶大學碩士學位論文 論法律原則的適用 姓名：遲雅娟 申請學位級別：碩士 專業：法學理論 指導教師：程燎原 20090523 重慶人學碩士學何論文 中文摘要 任何國家的法律制度都有一定的價值目標，法律原則在～定程度上恰是法的價值目標在規範體系中的具體化，它是意欲追求的法律精神在規範體系中的集中 體現。與法律規則不同，法律原則抽象概括，沒有相對確定的行為模式，它的適 用就像一把雙刃劍，用好了就能使我們的司法活動更好地維護社會公平正義，法 律正義；用不好，則會給法官濫用自由裁量權打開方便大門，造成司法不公。如 何協調好法律的確定性和公正性的價值，值得進行探討。 我國法理學界對於法律原則的研究大多集中於促進立法的模糊性以及基本原 則的含義、地位、作用兩方面，沒有對法律原則的適用問題進行深入細緻的探討。 本文試圖比較中西方學者對於法律原則的不同理解，探討法律原則的適用問題，以 期完善我國的法律原則基礎理論，促進法律原則功能的發揮。 全文共分為五個部分： 第一部分主要內容是對法律原則概念的界定、特性等基本問題進行歸納和梳 理，為下文進一步展開論述作好鋪墊； 第二部分論述了法律原則的功能，包括兩個方面：一是法律原則在法的創製階 段的功能。二是法律原則在法的實施階段的功能。進而為下文論述法律原則的適 用做好準備； 第三部分對法律原則的適用條件展開論述，「禁止向一般條款逃逸」是法律適用 的基本準則，而「規則不能」則是原則適用的前提； 第四部分主要內容是對法律原則適用的方式及完善展開論述，包括：法律原 則適用的情形，法律原則適用的中介及原則適用的完善——類型化； 第五部分結語。 關鍵詞：法律原則，適用，方式 ＿＿—＿—－—＿＿＿＿－＿－－－－＿＿－－＿＿＿－－＿－＿＿＿＿＿－＿＿＿－＿＿－＿＿＿－——＿＿－＿＿—＿－＿——————————————＿－——————————————一一ＡＢＳＴＲＡＣＴ Ｔｈｅｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ａｎｙｃｏｕｎｔｒｙｈａｓｓｏｍｅｖａｌｕｅ，ｔｏｓｏｍｅｅｘｔｅｎｔ，ｔｈｅｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｇｏａｌｓｏｆｔｈｅｖａｌｕｅｏｆｌａｗｓｔａｎｄａｒｄｉｚｉｎｇ ｉｎｔｈｅ ｓｐｅｃｉｆｉｃｓｙｓｔｅｍ， Ｔｈｅｙ ａｒｅｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｅｄ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｓ ｏｆｔｈｅ ｓｐｉｒｉｔ ｏｆｔｈｅｌａｗ ｐｕｒｓｕｉｎｇ ｌｅｇａｌｆｉｌｅｓ，ｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓａｒｅａｂｓｔｒａｃｔａｎｄｓｕｍｍａｒｙＬａｃｋｏｆｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｐａｔｔｅｒｎｓ ｏｆａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ．Ｉｔｓ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｉｓａ ｄｏｕｂｌｅ—ｅｄｇｅｄｓｗｏｒｄ，Ｉｆ ｗｅｍａｋｅ ｇｏｏｄ ｕｓｅｏｆｉｔ，ＷｅＣａｌｌ ｓａｆｅｇｕａｒｄ ｓｏｃｉａｌ ｅｑｕｉｔｙ ｌｅｇａｌｊｕｓｔｉｃｅｂｅＲｅｒ；Ｉｆｂａｄ，ｔｈｅｄｏｏｒ ｏｆｊｕｄｇｅｓ』ａｂｕｓｅ ｏｐｅｎ，ｃａｕｓｅｄｏｆ ｉｎｊｕｓｔｉｃｅ．Ｈｏｗ ｔｏｃｏｏｒｄｉｎａｔｅｔｈｅｖａｌｕｅｏｆ ｌｅｇａｌｓｔａｂｉｌｉｔｙ ｗｏｒｔｈｙｏｆｏｕｒｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ． Ｏｕｒｒｅｓｅａｒｃｈｏｎ ｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｆｏｃｕｓｅｓｏｎｔｈｅ ｉｍｐｌｉｃｉｔｎｅｓｓ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅ ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ，ｓｔａｔｕｓ，ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．Ｗｅ ｈａｖｅｎｏｔ ｇｒａｓｐｅｄ ｋｅｙｉｓｓｕｓｅｓｏｆｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｎ ｃｏｍｐａｒｅｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉｄｅａｓｂｅｔｗｅｅｎ Ｃｈｉｎｅｓｅａｎｄｗｅｓｔｅｒｎａｃａｄｅｍｉｃｉａｎｓ．Ｉｈｏｐｅ ｄｏｓｏｍｅｔｈｉｎｇ ｕｓｅｆｕｌ ｐｅｒｆｅｃｔＯｕｒ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｔｈｅｏｒｙｏｎ ｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．Ｔｈｅｒｅａｒｅ５ ｃｈａｐｔｅｒｓ ｉｎｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ： Ｐａｒｔ ｏｎｅｏｆｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｄｅｖｏｔｅｄｔｏｔｈｅｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ ｏｆｔｈｅｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎｏｆ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ，ｔｈｅ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃａｎｄＳＯｏｎ，ｗｈｉｃｈａｒｅｔｈｅ ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎ ｏｆｎｅｘｔ ｃｈａｐｔｅｒ． Ｐａｒｔｔｗｏｎｏｔｅｓｔｈｅｆｕｎｃｔｉｏｎｓｏｆ ｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．Ｉｔａｎａｌｙｓｉｓ ｆｒｏｍｔｈｅ ｏｐｅｒａｔｉｏｎ ｏｆｌａｗ ａｎｇｌｅ ｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．Ｉｎｃｌｉｄｉｎｇ ｔｗｏ ａｓｐｅｃｔｓ：Ｏｎｅ ｌｅｇａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ 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網上傳播 可以採用 作者簽名 備註。審核通過的涉密論文不得簽署「授權書」，須填寫以下內容： 該論文屬於涉密論文，其密級是——，涉密期限至——年一月一日。 說明：本聲明及授權書！嗵裝訂在提交的學位論文最後一頁。 重慶大學碩七學位論文 對於法治，啟蒙思想家根據理性的原則，早就論證了其必要性，到１８，１９世紀對法治的崇信更是走到了巔峰，在追尋法律確定性價值的同時，嚴格法治的弊 端也由此暴露出來。這種機械的法律適用，常常造成實質不公正的結果，為了維 系法律的公正，法官自由裁量權的重要性凸顯出來。於是功利主義法學、法社會 學、經濟分析法學、批判法學、現實主義法學等諸多流派又站在了嚴格法治的反 面，一道共同批判和衝擊法律的確定性、司法的自主性，法治的信仰受到了前所 未有的挑戰。為了維繫遭到破壞的自由主義的法治及其道德觀念，重樹人們的信 仰，基於對法律公正與客觀性的追求，促使人們將研究的視角聚焦於司法實踐， 進行研究立場的轉換。 法律原則理論一直是法學中的重要研究領域。二戰之後，在德國曾有埃塞爾、 拉倫茨、卡納里斯等人對其進行深入探討。不過，真正使原則理論獲得突破性進展 的學者當屬美國法學家德沃金。１９６７年德沃金在《芝加哥法律評論》上發表了一 篇名為《規則模式》的論文，在該文中德沃金以規則與原則的區分為切入點，對以哈 特為代表的法實證主義展開理論攻擊，並引發國際性的熱烈討論。此後，在英國有哈 特、拉茲，在德國有阿歷克西，在美國有亞歷山大、克瑞斯、紹爾等人相繼加入討論。 時至今同，法律原則理論仍是國際法哲學界研討的前沿課題。自上個世紀九十年來 以來，法律原則理論逐漸受到國內法學界的重視，如張文顯，舒國瀅，胡玉鴻等學者 發表了不少關於法律原則適用的文章。 我們知道，法律原則具有不確定的內涵、外延，在司法審判活動中操作起來 頗為困難。任意的適用無疑是從「法治」走向「人治」的一個危險信號；但是法律原則 又的確正活躍於司法領域，為裁判者解決某些疑難案件提供了方便。並且，對保 證個案的公正性的作用也不容忽視。 法律原則適用的理想狀態是不破壞法律的穩定性，同時增加對個案審判的公 正性。本文的研究意義也於此。從而，本文採用層層推進的論證方法，先從分析 法律原則入手，論證法律原則的特性和功能。進一步討論法律原則適用條件及方 式。以期達到法律的「穩定性」和法律適用的「公正性」的目標。 重慶人學碩十學位論文 １法律原則的概念及特性 １法律原則的概念及特性 １．１法律原則的概念 １．１．１「原則」一詞的語義考察 原則，在現代漢語中的公共含義是觀察問題、處理問題的準繩。「原」，乃「源」 的古字，有根本、推求、察究、原來、起初之意。「則」為規則之意。查《辭源》， 無「原則」一詞，證明古代漢語中無「原」與「則」的合成詞，原則一詞可能是近代中國 學者在翻譯外國書籍時將「原」與「則」兩字結合而產生的新詞，從而形成「根本規則」 的含義。 在拉丁語中，現代漢語中「原則」一詞的對應詞是Ｐｒｉｎｃｉｐｉｕｍ，有「開始、起源、 基礎、原則、原理、要素」等。由此可見，拉丁語中的Ｐｒｉｎｃｉｐｉｕｍ同古漢語的「原」（源）， 語義十分接近，二者的原始意項都是根本、起初。前者直接引申出根本規則的意 項，後者將「原」與「則」結合，形成根本規則的意項，在普通英語中，原貝ｌ｜（Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ） 主要有下列意項： 被接受或公開聲稱的活動或行為準則 根本的、原初的或一般的真理，為其他真理所憑藉 根本的教義或信條、特別的統治性意見 行為的正確準則 Ｊ下確行為的要求和義務的指導感 行為方式採用的固定規則 在法律英語中，原貝Ｊ〕（Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）具有如下含義： 法律的諸多規則或學說中的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說 的基礎或來源 確定的行為規則、程序或法律裁決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的 前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬 於一門科學的理論部分 法律英語中「原則」的含義與普通英語中「原則」的第、兩個意項基本相同， 都是表明「原則」是其他規則的來源和依據，是整體的基礎，具有不可動搖的根 本地位；同時表明原則的兩方面作用： 它們是其他規則產生的依據 它們又是直接的行為規則 通過對原則一詞的語義考察可以發現，無論在漢語還是在拉丁語或英語中， 原則一詞的核心意項都是根本準則。 重慶大學碩士學何論文１法律原則的概念及特性 １．１．２法律原則的定義 「法律原則」作為法學上使用的一個概念，也同樣具有「原則」的核心意項，國內 學者一般這樣定義法律原則：法律原則一般是指可以作為規則的基礎或本源的綜 合性、穩定性原理和準則；法律原則是指貫穿於法或法部門之中的用以表達某種 國家意志的指導思想；法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的準則。。 根據權威的《布萊克法律辭典》，法律原則是法律的基礎性真理或原理，為其他 規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的 決定性規則。這個定義是從法律原則的性質與地位兩方面來下的，比較全面、可取。 本文採取這個定義。 １．２法律原則的特性 法律原則與法律規則等共同成為法律的構成要素。然而，法律原則不同於法律 規則，法律原則是法律規則之上的規則，是構成法律規則的基礎。要想深入明晰法律 原則，就有必要對其特性進行研究。 １．２．１法律原則的抽象性與穩定性 法律原則的抽象性 法律原則的抽象性，是相對於法律規則而言的，從法律原則的定義上看，法律 原則是對法律所做出的權威性的闡述，是法律的公理或者法律的信條，是從廣泛的 社會現實和社會關係中抽象出來的綱領性規則。它並不預先確定具體的事實狀態， 沒有設定具體的權利和義務，也沒有規定明確的法律後果，它只是為人們的行為設 定了一個方向、規定了一定範圍。 法律在應然層面所需要遵循的規律性的要求，通常會被確認成為法律的一般 原理，一般情形下，這些原理由法律原則所集中概括和闡釋。另外，法律對自身 一些主導性價值也是通過法律原則顯現出來的。因為法律原則集中概括且體現了 法律的一般原理和主導性價值，從而具有高度的抽象性。 法律原則的穩定性 法律原則的穩定性，是指在法的各個要素之中，法律原則是最不容易改變的，因 為法律原則最直觀地體現了法的本質，集中反映了一時期的社會利益和法律調控目 標。因此，只要法的本質不變，法律原則就不會發生質的變化，少數公理性法律原則因 為本身根源於社會的公理，是法律對社會公理確認的結果，所以，它可以存在於本質 不同的法律系統之中。 比如「平等、自願」這一法律原則，其本身是人類共同的追求，它既是社會政治生 活的準則，也是道德生活的理想。通過法律確認之後上升為法律原則。這一公理性 原則完全可以存在於本質不同的法律系統之中。同時，因為法律的一般原理及主 重慶大學碩十學位論文１法律原則的概念及特性 導性價值是從法律現象中抽象出來的內在的、本質的東西，不會發生較大的、經 常性的變化，所以，對於反映二者要求的法律原則而言，其自身當然就具有較強 的穩定性。 １．２．２法律原則的可訴性 可訴性，簡而言之，一方面是指當事人能否以之作為起訴和辯護的理由，另 一方面是指能否作為法院適用的標準用於裁判。「法律原則是否具有可訴性，是通 過個案來加以驗證的，不能斷言法律原則自始即有可訴性。相反，在對法律原則 是否具有可訴性進行實證檢驗之前，預設其在性質上屬於具有可訴性的法律規範， 是符合邏輯的；法律原則雖然從表面上看，沒有法律規則明確，有自由度，但法 律的明細性不等同於法律的可訴性，前者只是判斷後者的其中一個條件，（此外， 法律規定的正當性、合理性、確定性，法律體系的合邏輯性等等也構成法律可訴 性檢驗的標準）【１１。」 正如李琦先生所言，「法的確定性——不論是外在確定性還是內在確定性，都 只能是相對的【２】，』。而且法律原則的不確定性並不意味著它始終沒有確定的內容。 「法律理論和法律實踐的歷史已經證明，特定的法律方法（解釋的方法，推理的方法， 以及論證的規則等）能使法律原則變得具體、確定而為人們所接受【３】，』。 通過法律方法論的研究，我們知道，法律僵硬性的缺陷是無法迴避的，面對 法律漏洞和疑難案件，法官不能拒絕審判，與其讓法官不受任何約束的去審判， 不如運用法律方法使法律原則相對確定化之後再用於司法實踐。從而，儘管我們 不能保證法官都能得出「唯一正確答案」，可我們還可以說這是「依法」而建構的判 決，而不是法官任意而為的司法。 所以說，看一個法律原則是否具有可訴性，要看是否能夠在個案中通過法律 方法的運用，構建起相對明確的判決理由，而不是單純依據其不確定性就否定它 的可訴性。 １．２．３法律原則可被適用的範圍廣泛 法律原則是這樣的規範，即命令它所規定的內容在相關的法律和事實的可能范 圍內得到最大限度的實現。這就是說法律原則可以在不同的程度上被滿足。法律 原則之所以是這樣的，原因是法律原則表達了一個理念，或表達了一個價值，如它規 定平等、自由和尊嚴是需要被尊重的。一個價值能夠被定義為是評價的一個標準， 而每個標準可能在一定程度上即或多或少地被實現。法律原則是價值或理念的法 律化或規範化。 在實在法之內，法律原則的效力並不像法律規則的效力那樣，只存在於對特 定的某類事件或行為的調整過程中，而是能對該法律領域的各類事件或行為產生 影響，比如，民法中的「平等，自願，等價有償，誠實信用」原則適用於整個民事法律 重慶大學碩士學位論文１法律原則的概念及特性 關係。足以表明法律原則可被適用的範圍非常廣泛； 法律原則還具有實在法之外的表現形式，雖然不具備實在法的效力，但是一 旦實在法出現價值缺失或意義漏洞，其仍然可以在不使現行法律秩序結構發生實 質性變化的基礎上，彌補實在法的價值缺失和意義漏洞。如此看來，法律原則可 被適用的範圍就擴大到了需要由實在法調整，卻又由於實在法缺陷或漏洞的存在 而難以企及的領域。 １．２．４法律原則適用方式是競爭與協調 對於這一特性的理解，有必要通過與法律規則的特性進行比較加以明確。阿 列克西將原則界定為最佳化命令（ｏｐｔｉｍｉｚｉｎｇｃｏｍｍａｎｄｓ），而將規則界定為確定性命 令（ｄｅｆｉｎｉｔｉｖｅｃｏｍｍａｎｄｓ）。所謂最佳化命令，指原則是一種要求事物在相對於法律上 與事實上的可能範圍，以儘可能高的程度被實現的規範。 原則在個案中的實現程度需要根據具體情形在考量與其相衝突的原則的分量 之後才能決定。規則作為確定性命令，則是一種只能被實現或者不被實現的規範，規 則的適用沒有實現程度的問題。在原則與原則之間衝突時，只需要在該原則與和其 相競爭的原則之間進行衡量即可。 一般而言，「規則是以一種全有或全無的方式應用於個案當中；這也就是說對 規則的適用只能二選一，或者是有效，或者是無效【４】，』。而法律原則適用於個案的 方式與規則不同，是一種「競爭與協調兼顧」的適用方式。由於規則的「全有或全無」 的適用方式體現了不同規則之間確有對立矛盾的情況，對原則而言「不同」之處不是 矛盾對立的關係，而是「競爭」的關係【５】。 「競爭」的關係說明不同的法律原則對個案可能都具有效力，但是能夠被適用 的。通常是通過比較佔據權重較大的原則。例如，我們不能根據在某一個案中採用 公平原則，就否定意思自治原則的效力。同樣，在另一個案中強調意思自治原則，也並 非否定公平原則的效力。同時，通過「競爭」得以對個案裁判形成決定性影響的法律 原則，在適用過程中必須要與其他並不必然無效的原則尋求意義邊際上的契合， 這就又形成了一種原則適用之間的「協調」關係。 重慶火學碩十學位論文２法律原則的功能 ２法律原則的功能 ２．１法律原則在法的創製階段的功能 ２．１．１法律原則決定法律制度的基本性質和基本內容 法律原則是法律價值的載體，是法律精神的法律化形態，從而，它體現法律的性 質，決定法律的內容。法律原則是法律精神最集中的體現，構成了整個法律制度的 理論基礎。可以這樣說，法律原則體現了立法者及其代表的社會群體對社會關係 的本質和歷史發展基本規律的認識，以及他們所追求的理想社會的總體圖景等， 所有的這一切，都以高度濃縮的方式集中在法律原則之內。因此，確立了一批什 么樣的法律原則，也就確立了一種什麼樣的法律制度。 對不同時代、不同社會的法律制度加以比較就可以發現，規則間的眾多差別 不一定構成實質性的差別，規則間的眾多一致也不一定構成實質性的一致；但是， 當為數不多的基本法律原則之間存在著重要的差別或一致時，兩種法律制度間的 深刻差別或一致性就會凸現在人們眼前。 正是因為法律原則概括了一個國家和社會有關法律調整的總的指導方針和思 想，因而，在立法機關制定法律時，就必須根據法律原則的要求對法律的內容進 行總體上的設定。 從法律創製的過程看，法律原則的產生先於具體的法律規範和內容；從立法 政策方面看，法律原則確定以後，具有約束其他法律內容的效力，即具體法律規 則不得與法律原則相抵觸。國家立法機關要將某些習慣、道德規範或法律學說等 賦予法律效力，就必須對這些習慣、道德規範、學說以法律原則為標準進行取捨， 從而使其成為法律的淵源。 ２．１．２法律原則保障法律制度內部協調統一 成熟的法律制度包含著眾多的規則要素，同時，這些眾多的規則涉及的事實 狀態紛繁複雜，其法律性質、法律效力和具體的立法目的也各有不同。尤其是在 現代社會中，法律規則涉及的數量、種類，是古代法律所無法比擬的。並且，這 些規則又分別由各級、各類不同的國家機構出於不同的管理需要所制定，因此如 何保障法律自身的協調一致就成為一個突出的問題。 近、現代立法經驗表明，法律原則在防止和消除法律制度的內部矛盾和增強 法制統一性方面，起到很好的作用。立法機關要將某些習慣、道德或者學說等上 升為法律，就必須以法律原則作標準，將一些習慣、道德或學說加以衡量。符合法律 原則的可以上升為法律。 只有法律原則才能明確法的作用範圍和方向，確定法的精神並成為法的靈魂， 重慶人學碩十學位論文２法律原則的功能 內在的統領著法律規則，沒有法律原則的統領，法律規則就容易失去相互聯繫性，甚 至出現相互間的矛盾。（由於法律規則涉及到種類繁多的事實，並且制定機關各不相 同，因而，不可避免地存在矛盾和衝突狀況）。 如何防止和消除法律內部的不和諧以及保證法制的統一？這就需要以法律原 則為標尺，來統領法律規則。從而，衝突與不和諧的法律規則統一到法律原則上來。 在法律的創製過程中，當處於不同效力位階的各項原則能夠被各級、各類立法者 刻意遵守時，法制的協調統一就有了基本的保障。 ２．１．３法律原則對立法中價值選擇衝突的解決 現代社會的發展註定對法律的價值需求不是單一的，而是多方面的。秩序、 自由、正義、效率都是一個社會所必需的，那麼法律如果要擔負起實現上述價值 的職責，在制定法律時就必須對上述法律價值予以關注，這樣的法律才是符合人 們希望的。然而事與願違，事實是，顧全了效率就失去了公平，實現了自由卻忽 視了安全。 立法經驗表明，法律的價值選擇是異常艱難的，在現代社會中所追求的多元 價值目標中，任何價值都不能絕對地優先。各種法律價值的排序都只具有相對的 意義。立法者意識到法律的各種價值在立法階段很多時候只能粗略地給出，最終 還是要由司法者來解決衝突的選擇。但是出於民主政治的思想及體制的要求，立 法者必須以某種方式表達出這種「關切』』。 立法者通常選擇法律原則來解決立法價值的兩難選擇。法律原則所使用的概 念抽象模糊，內涵極為稀少，外延呈開放態勢，極大地擴展了原則的價值涵蓋面， 幾乎所有的法律價值追求都可以在法律原則的表達中找到自己的影子。「因此立法 者通過法律原則這種極具藝術性的表達方式，形式上地解決了法律價值選擇的矛 盾問題。法律原則如同立法者為法官開出的空白委任狀，授予法官自由裁量權， 使立法者擺脫了被動的局面，解決了立法價值選擇的難題〔６】，』。 ２．２法律原則在法的實施階段的功能 ２．２．１法律原則的衡平性，對實現個案公正具有積極作用 所謂衡平一般是指法律的規定與具體事實產生不相適應時，授權法官背離法 律的字面含義，而根據法律之正義目的進行判決。亞里士多德就曾將衡平法定義 為「當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正【．７】」。（這裡的 「原則」應理解為「僵硬、剛性」的意思。） 衡平法不僅只是英美法系的產物，它普遍地存在於包括大陸法系在內的大部 分法律體系中，只是存在的形式各不相同。「衡平法思想的實質就是必須承認法律 規則是不完善的，必須有更高效力的東西在必要時對法律規則存在的缺陷進行修 重慶大學碩十學位論文２法律原則的功能 法律原則是否可被視為法律上的衡平性規範，即能否在必要時依據法律原則對現行法進行修正？這一問題大致有兩種觀點。第一種是否定說，認為法律原則 只有補充法律漏洞的功能，而沒有修正法律的功效，理由是為了維護法律的權威， 防止法律原則被濫用。第二種是肯定說，認為法律原則可以修正現行法，理由是 法律應符合人類公平正義的理想，法律原則往往就承載了這種理想和價值，如果 法律的具體規定與這種理想嚴重不合，就應排除具體規定而直接適用法律原則。 事實上，許多國家的法律實踐中都允許利用法律原則對法律規則進行修正。 如「里格斯訴帕爾默案」（下文將作具體分析）。在中國古代的法律傳統中，也常存以 綱常倫理作為衡平法對制定法加以補救的現象。例如，公元１０６卜１０６７年，蘇 軾簽書鳳翔府判官，有一個人的父親死了之後其母親改嫁，後來此人聽說其母去 世並己埋葬。於是他就將其母屍體盜出與其父合葬，按法律規定，此種行為應定 死罪。但蘇某認為，兒子盜母屍體是為了讓母親與父親合葬，怎麼能與為了盜取 錢財而掘基相比，於是免除此人死罪。 對法律原則的衡平功能持否定說的學者還是擔心原則被濫用，並且損害法律 的形式價值，使法律的安全性受到破壞。但是如果明知適用現行法律規定將導致 不公正的結果，卻仍以維護法律的安全性價值為由而加以適用，最終將產生更加 損害法律的權威的結果。 博登海默說過，法律是秩序和正義的綜合體。我們對於法律的安全價值和公 正價值都要追求，實際上在這種情況下運用法律原則來加以衡平，從長遠看是加 強了法律的安全性。當然，對於衡平案件要加以嚴格控制，因為依照拉德布魯赫 公式，「法律的安定性原則上優於合正義性【９Ｊ，』。 ２．２．２法律原則對自由裁量權範圍的限定 如前所述，一方面說法律原則由於模糊性，概括性的授予了法官自由裁量權， 使得法官可以彌補法律漏洞，並根據具體情況做出合理的法律裁決，另一方面又 說法律原則限制了法官的自由裁量權，這豈不矛盾？其實，如果我們辯證地看待 這個問題，就會發現這兩方面並不矛盾。 立法者為了保障法律的預期能夠得以實現，制定了詳細明確的法律規則調整 人們的行為。但是社會生活千變萬化，再高明的立法者也不可能制定出能網羅一 切的法律。況且，如果這樣，對於社會的發展未必是好事，它將會壓抑人們的創 造性。同時，法律規則制定的越多越細，法律制度就越複雜，從而導致適用的困 難，反而為法律的濫用打開通道。 作為一種立法技術的進步，人們開始在法典中運用抽象模糊、概括性強的詞 語，以使法律能夠簡明扼要（這對於法律的確定性也至關重要）乃至出現了法律原則 重慶大學碩七學位論文 ２法律原則的功能 來授予法官自由裁量權，以協調法律的穩定性與社會的變動性之間的矛盾。這相 對於讓法官在沒有明確法律規定時，僅憑自己的信念司法更加確定，至少可以對 法官適用法律提供價值指導。 法律原則範圍內的自由裁量比沒有法律原則約束的自由裁量更能實現法律的 安全性價值。所以，由於法律原則具有實現法律的跟上時代步伐的功能，法律不 必經常修改而保持相對穩定，這也是法律原則在授予法官自由裁量權同時，又約 束其自由裁量，實現法律之安全價值的另一方式。 ２．２．３法律原則為法律解釋和法律推理提供指導 法律原則對法律解釋的作用 現代社會通過法律解釋在保證法律穩定性的同時，又能使法律跟上社會的發 展，從而，避免法律受到破壞性的變化。法律原則在法官解釋法律時的作用主要 表現在以下兩個方面： １）法律原則使法官在解釋法律時能夠發揮創造性的作用 由於法律原則使用的概念極具抽象性，使得這些概念的內涵具有「開放結 構」（ｐｅｎｔｅｘｔｕｒｅ），司法者可以根據具體情況對其作不同的理解。法官可以根據現實 狀況，把社會發展產生的對法律的新需求以解釋的形式容納到法律原則的「開放結 構」中，使法律的穩定性得以維持。比如，「民法當中的誠實信用原則、公序良俗原 則就是具有『開放結構』的原則，使得許多民法具體條文難以涵蓋的案件都可以 納入其統攝範圍之內【１０】，』。法官在解釋的過程中也因此具有了創造性和能動性。 從完善法律功能的角度出發，法律解釋不應該只是解釋者被動消極地去發現 立法者未明確表述過的意圖，從而賦予法律文本新的含義，更為重要的是解釋者 從法律的目的出發，去闡述法律中應該規定的意圖。所以說，法律原則的存在為 這種解釋提供了可能。 ２）法律原則為法官解釋其它法律規則、概念的真實含義指明基本方向 法律是由數量眾多的具體規則等組成的有機整體，有時具體規則的語言表達 不能真實全面地反映立法意圖，適用時要先進行解釋。解釋的依據就是法律原則 所代表法律的精神，法律原則為法律概念的解釋提供了一個基本的方向。同時， 由於立法技術的局限，或立法者在局部指導思想的失誤，常會造成法律的規範矛 盾和價值判斷矛盾。這種規範矛盾和價值判斷的矛盾，在法律實施過程中，當然 要由法律適用者依據法律原則通過法律解釋來加以彌補。 法律原則在法律推理中的作用 法律推理是法律實踐中重要的環節之一，任何法律要得以實施，都要經過法 律推理這～過程。所謂法律推理就是指將法律和事實兩個已知的判斷作為推理的 前提，依據一定的方法，推出結論（判決）的活動。 重慶人學碩七學位論文２法律原則的功能 法律推理的方法分為形式推理和實質推理兩大部分。在簡單案件中，一般運 用形式推理即可得出結論。但是在複雜案件中，由於作為推理的前提包含著兩個 或兩個以上的相互矛盾的命題，就必須藉助於辯證思維來選擇出晟佳命題以解決 法律問題。在實質推理時，通常都需要藉助法律原則來做出選擇。法律原則在法 律體系中的重要功能之一就是為法律推理提供權威性出發點，從而大大降低推理 結果不符合法律目的的可能性。 ２．２．４符合實質法治的發展要求 根據昂格爾關於後自由主義社會法治的理論【１１１，後自由主義社會政府公開干 預從前被認為是國家行為適當領域之外的領域，國家轉變為福利國家，國家與社 會逐步近似，公法與私法逐步混同。福利國家影響後自由主義社會的法律秩序， 主要表現為： 在立法、行政、司法中，迅速地擴張使用無固定內容的標準和一般性條款 從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關 注實質公正轉變。隨著後自由主義社會中不能允許的社會地位的差別日益擴大， 個別化處理問題的需要相應增長，實質正義只能通過具體問題具體處理的方法才 能實現。 形式法治更注重以法律規則為本進行法律推理和法律適用，而實質法治則給 法律原則更大的作用空間。依據形式法治的觀點，法律應當具有普遍性，法律規 則體系是形式的，該體系僅僅允許它的官方的或非官方的適用者、解釋者根據規 則本身以及是否具備規則所要求的有關事實來論證法律適用結果的合法性和合理 性，不必考慮到公平和效率的問題，不用評估特定結果的善惡。 值得注意的是，形式總有個程度問題，法律是形式與實質的統一。形式必不 可少，它追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律。形式主義可以 給人們更客觀明確的標準，易於操作，對於防止權力的濫用有著不可替代的作用。 然而，一味地在形式法治的道路上推進將發生的後果將難以想像。由於法律 原則越是讓位於規則的邏輯，形式主義的地位越高，實然法律與普通民眾的正義 感、道德感之間的差距也就會越大。法律在民眾中的可理解性、可接受性和權威 性就降低，法律實施的困難就會越大。 過於強調形式主義，會使人們在某種程度上日益喪失對實在與應然之間差距 的認識，人們超越自身的能力及改變自身的能力也將愈加削弱。如果法律中所承 認的道德觀念與日常行為的動機和模式相差太大，那麼這樣的法律就會演變為令 人不可理解或是空想的東西。 法律應當被看作是一種由可以理解的規則所組成的體系，應該在形式主義與 目的性或政策導向的法律推理間尋求平衡。法律原則在實現實質法治方面有著重 １０ 重慶人學碩十學位論文 ２法律原則的功能 要的作用。在法律規則的適用有悖常理的時候，我們應當用法律原則來權衡和審 視法律規則的適用是否恰當。 法律規則的含義可以通過法律原則的指引來加以控制。法律原則對於實現實 質法治的優勢在於，它在一定程度上克服了形式主義的弊端，同時又防止走向不 確定和主觀性的另一個極端。 重慶大學碩十學位論文 ３法律原則的適用條件 法律原則的適用條件 ３．１法律原則適用的意義 在我國，為了克服前幾年司法改革中存在的一種為司法而司法，不顧審判社會 效果的做法，提出了司法的「法律效果與社會效果相統一」原則。最高人民法院前院 長肖揚２００４年１０月在美國耶魯大學演講時談到：「法律不可能成為解決所有糾紛的 靈丹妙藥，法律以外的因素如道德、情理也是司法過程中所不可忽略的。對爭議執 著追求的『理想主義』可能在一定程度必須讓位於解決糾紛的『現實主義』。法官的判 決必須考慮社會穩定、經濟發展因素，而不應為了追求～個法律價值而不顧其他的 社會價值。法官在司法過程中須統籌考慮，權衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋 求有機的平衡【１２】，』。這可以說是對審判的「法律效果與社會效果相統一」原則的注 法律原則在法典中的出現，有效整合了法律的諸多要素，意味著法律的抽象化發展達到極致，是立法技術進步的結果。 有學者考察了法律原則的發展，認為其類似於「科學範式」的更新。新的法律原 則常常是先由一、兩個理論家明確闡述的，部分上是用來解釋一些在當時主流的法 律原則看來屬於反常現象的方法。「當時主流原則由於可適用的社會命題發生變化 而喪失社會一致性時，反常的先例就有可能出現。之後，法院就開始根據當前的社會 命題得出判決，但是，因為這些命題還未反映在法院可以作為解釋的原則之中，法律 是沿著一條參差的途徑發展的。結果產生了一種暗示的法律體系，在這個體系中間 接表達了可適用的社會命題。最終，這種暗示的法律體系會變為一種明示的法律原 則，而且是以一項新原則的形式誕生的，可適用的社會命題得以直接表達【Ｉ 法律原則常包含著「社會習慣、社會倫理的要求，以及法律的許多規定中歸納出來的東西【１４】」。因為法律原則依賴於對實在法秩序發生影響的社會倫理觀念、法律 職業共同體的價值體系以及社會發展的一般需要等廣泛的社會命題，而現代法是一 個相對自治而又開放的完整體系。所以，法律原則由此成為法律連接社會發展動 脈的「關聯點」。 法律原則最終要靠法官來適用，實際上使法官成為了法律與生活的橋樑。對司 法機關自由裁量權有自覺的意識，法官就能夠利用法律原則的實踐性原理主動地彌 補成文法的缺失，並自覺地將自己的行為置於法律原則的監督之下，從而實現法律 的目的和進步。 ３．２法律原則適用的前提 法律原則的規定不如規則那樣明確，所以對法律原則適用的問題要更加認真對 １２ 重慶大學碩十學位論文 ３法律原則的適用條件 待。法律原則作為基礎性、本源性的規則，不直接適用是常態。法律原則的適用意 味著法律出現了「違反計劃的不圓滿性」，即法律漏洞。 法律漏洞有顯性與隱性或者「開放的」與「隱藏的」之分。「就特定類型事件，法律 欠缺——依其目的本應包含之——適用規則時，即具『開放的』漏洞存在。就此類時間， 法律雖然含有得以適用的規則，惟該規則——在評價上並未慮及此類事件的特質， 因此，依其意義及目的而言——對此類事件並不適宜，於此即有『隱藏的』漏洞存在。 而之所以稱其『隱藏的』漏洞，則因乍一看之下並未欠缺可資適用的規則【１５】，』。 從而，法律原則的直接適用又可分為兩種機制：補充性適用與衡平性適用。「法 律原則在這兩種情形中適用的條件是不同的。當某一案件無明確的法律規則可資 援引時，法律原則得以作為彌補法律顯性漏洞的手段發生作用。此時，法律原則適用 的條件便是『窮盡規則』。而作為衡平性規定，法律原則超越法律規則直接適用的條件 則複雜得多，必須是『為了實現個案正義』及具備『更強理由』。【ｌ ３．２．１規則缺失立法者希望創造出完美無缺的規則體系，事實上，規則體系的瑕疵是客觀存 在的。面對著規則漏洞，人們有不同的選擇。重新修訂法律文本是其中一種，但 對於個案而言，新制定的規則將受到「法不溯及既往」準則的限制而未必能夠適用， 即使在某些特殊情況允許適用，冗長的程序和漫長的等待也會使個案的處理近乎 不可能。在當代中國，報請最高人民法院做出司法解釋也是一種常見的方法，可 這需要消耗大量的時間，同時最高法院的精力有限，更何況對於這種具有普遍約 束力的解釋本身也存有非議。 與這些方法相比，利用法律原則填補漏洞可以說是個更靈活、更實用的方法。 「成文規則在內容上的具體性和特定性以及在結構上的相對封閉性，決定了其在事 項上的狹窄性和在適用上的僵硬性，而原則在內容上的模糊性和在結構上的相對 開放性，以及在事項上的廣延性恰恰可以彌補規則的以上不足，強化其對社會生 活的調控能力【ｌ７Ｊ」。 龐德就主張將法律原則作為一種法規，「以便當缺乏在嚴格意義上可以適用的 法規時，可以藉助於原則，以便從中推導出判決的根據【ｌ８】」。張文顯教授也認為， 「在沒有現成規則可以適用的情況下，只要有概念和原則，照樣可以做出適當的決 定。這是現代法的一項重要技術【１９】，，ｏ所以，「在規則缺失的情形下，法官可以而 且應當以合目的並且合理性的精神，從原則中推導出派生的規則，以此來否定或 證成某種法律行為和法律關係【２０】，』ｏ 法律原則使法官根據擁有了依據特殊情況適當「造法」的權力，同時又為法官的 創造性活動設置了一個大體的疆界。利用法律原則彌補規則體系的漏洞，既為個 案處理和法官裁判提供了足夠的便捷，又使這一切仍然限定在法治的大框架之下。 重慶火學碩＋學位論文 ３法律原則的適用條件 ３．２．２規則不清晰 雖然相對於法律原則而言，規則較為明確，但這並不意味著規則的內容在任 何時候都是清晰的，規則也具有某種程度的不確定性。法律規則作為規定權利義 務及法律後果的行為準則，其載體為語言文字。只有規則使用的語詞的意義清晰 時，規則規定的權利義務及法律後果才可會明確，規則才可能獲得足夠的確定性。 但是，語言本身具有的模糊性，要求其完全精確地表達各種情況是不可能的。 法所調整的社會關係是非常複雜的，語言本身的模糊性，又導致了其所能表 達出來的意義（「能指」）往往與其所要反映的事物（「所指」）是不能完全一致的。此時， 規則所擬制的社會關係就有了許多的不確定性。此外，法所調整的社會關係無限 豐富，而法律語言又相對有限，有限的語言文字在無限的社會生活面前難免要有 遺漏。當表達法律規則的語言與法律調整的社會關係無法完全對應時，規則不清 晰就不可避免了。 法律規則的不清晰常常表現在其所包含的概念的不確定性上，特別是當規則 的邏輯結構中包含有所謂的不確定法律概念【２ｌ】時，表現尤其明顯。而且在立法過 程中並不容易被發現，僅僅對規則本身作孤立的考察，一般還不能斷定其是否存 在不確定性；多數情況下是，當法官在具體的司法活動中將某一規則運用於特定 的案件時，規則的不清晰才會顯現出來。 所以說，規則的不清晰性常常是由司法者而非立法者發現。比如哈特所設想 的一個例子，一條規則規定，禁止將任何車輛帶進公園。而一個案件事實則是， 某人將電動汽車玩具帶進了公園。規則中所使用的「車輛」一詞是否能指向「電動汽 車玩具」？的確，當我們說到公共汽車、小汽車、或摩托車時，絲毫不會懷疑「車輛」 這一語詞意義的確定性，而當我們面對一輛電動玩具汽車時，我們發現「『車輛』這 個詞語的意義突然之間變得模糊不清了瞄】，』。再如，我國刑法中關於拐賣婦女兒童 罪，人們或許會認為其內容非常明確。然而，一旦遇到特殊情況，比如兩性人的 出現，使男人與女人的界限出現模糊，從而使這條看起來非常明確的規則變得非 常不清晰。 當規則的不清晰表現出來時，法官就需要對法律規則進行解釋，從而確定法 律規則在具體案件中的明確含義。解釋的依據多種多樣，如詞語的日常含義、規
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