淺論《中華人民共和國婦女權益保障法》的若干缺陷

淺論《中華人民共和國婦女權益保障法》的若干缺陷2005-08-30 ● 張志成  

　　根據中華人民共和國主席第四十號令，《全國人民代表大會常務委員會關於修改<中華人民共和國婦女權益保障法>的決定》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議於2005年8月28日通過，現予公布，自2005年12月1日起施行。該決定對原婦女權益保護法進行了大幅度的修改，並增加了一些條款。從表面上看，該法給予婦女更周到的保護，並——按照立法的說明——第一次把「男女平等」原則寫入了該法。但是，該法不過是中國「宣示」型立法的又一實證，該法既不可能執行，又不可能產生任何法律責任，除了在文化上的正面作用外，並不可能真正保護婦女的權益，而且違反「男女平等」原則，破壞憲政原則和選舉平等的理念。同時，類似的立法嚴重打擊了立法機關——全國人大常委會的政治權威，是法律制度庸俗化、立法行為隨意化的又一典型表現。　　　下面，本文將逐條分析該法的修改部分，來證明以上的判斷。　　　按照修改說明，第二條修改為：「婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。 而這條不過是《憲法》第四十八條的重述，完全是浪費立法資源的立法行為。憲法第四十八條為：「中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。」由於《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下稱〈婦女權益保障法〉）並不可能產生真正的法律責任（下文將要詳述這一點），因此，在《婦女權益保障法》中重述前述憲法原則，完全是對立法資源的浪費。　　　第二條稱「國家保護婦女依法享有的特殊權益」。試問，既然將男女平等原則寫入《婦女權益保障法》，又出於什麼樣的指導思想來界定所謂的「特殊權益」呢？該法沒有去試圖解決隨著社會發展而出現的平等和差別之間的關係這一尖銳問題，而仍然通過抽象的「平等」來界定婦女的利益，同時，又不得不承認婦女和男性的客觀差別，只好通過「特殊權益」來界定婦女在客觀社會政治、經濟和文化生活中的需求，使「特殊」和「平等」這一對矛盾的法律概念同時出現在一部法律里。問題的關鍵還不在於兩個概念形式上的衝突，而在於如何界定婦女的「特殊權益」？如果無法界定其特殊權益，那麼，這樣的條款就成為具文。通觀全法，除了社會公認的懷孕、經期、哺乳、生產等女性生理特徵的差別外，無法看到關於男女差別的指導性原則。也就是說，該法或許解決了平等問題，但卻沒有解決差別問題。而不能解決差別問題，就使平等等同於「一樣」，等同於平均，而使平等形式化，掏空了平等的實質內容。　從平等概念的發展看，經歷了差別——區別對待——消除差別——平等對待的發展過程，近年來，平等概念已經發展到無差別對待。當然，這一發展還有待觀察。不過，如果我們承認差別，承認需要差別對待，那麼我們專門為婦女立的法，就要解決差別對待的原則和規範，而不是抽象地談什麼「平等」。　　第二條還規定：「禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女。」 出於法律制度的體系化要求，類似的規定完全能夠納入現有的、有效的法律規則內。試問，法律 「禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女」，難道法律就不「禁止歧視、虐待、遺棄、殘害」男性嗎？從性別這一單一角度規定一個法律主體的權利，本身就是差別化對待這一法律思想的體現，談何「平等」原則呢？目前的行政、刑事、民事法律對於歧視、虐待、遺棄和殘害已經有周到的保護，有何必要寫入專門法律呢？而且，由於對歧視、虐待、遺棄和殘害並無法律上的界定，使該法該條完全陷入宣示性文本的範疇，既無法律意義，更無規範意義。這樣的規定還包括：「禁止錄用未滿十六周歲的女性未成年人」，「禁止賣淫、嫖娼。禁止組織、強迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫或者對婦女進行猥褻活動。禁止組織、強迫、引誘婦女進行淫穢表演活動 」第四十二條「 婦女的名譽權、榮譽權、隱私權、肖像權等人格權受法律保護。 禁止用侮辱、誹謗等方式損害婦女的人格尊嚴。禁止通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格。未經本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標、展覽櫥窗、報紙、期刊、圖書、音像製品、電子出版物、網路等形式使用婦女肖像。」 「禁止對婦女實施家庭暴力」，「禁止溺、棄、殘害女嬰；禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女；禁止用迷信、暴力等手段殘害婦女；禁止虐待、遺棄病、殘婦女和老年婦女」等等本來屬於每個公民都必須遵守的刑事、民事和行政法律。　　　第三條規定，「國務院制定中國婦女發展綱要，並將其納入國民經濟和社會發展規劃。 縣級以上地方各級人民政府根據中國婦女發展綱要，制定本行政區域的婦女發展規劃，並將其納入國民經濟和社會發展計劃。」誠然，國務院和各級地方政府一般會按照政治慣例執行該法的規定，制定發展綱要。但是，該條仍然是不受訴的具文。試問，如果國務院沒有制定婦女發展綱要，應該由誰、通過何種程序來起訴國務院和其他地方政府？第四條的「保障婦女的合法權益是全社會的共同責任。國家機關、社會團體、企業事業單位、城鄉基層群眾性自治組織，應當依照本法和有關法律的規定，保障婦女的權益。國家採取有效措施，為婦女依法行使權利提供必要的條件。」的規定具有同樣的問題。 　　　第五條規定「婦女應當遵守國家法律，尊重社會公德，履行法律所規定的義務。」難道男性就沒有以上義務？而且，將對道德的遵守寫入法律，混淆法律和道德的功能，使法律再次成為口號。試問，如果婦女沒有按照規定，沒有尊重社會公德，該法該拿她怎麼辦呢？顯然，法律超越了自身的界限，將本來應該由婦女自治組織進行規範的行為寫入法律，不尊重法律自身的規律，不僅無法使法律本身實現自身的功能，而且使法律制度的權威弱化。這樣的條文還包括「鼓勵婦女自尊、自信、自立、自強」等毫無意義的、浪費法律資源的規定。如何鼓勵？何為「自尊、自信、自立、自強」？有沒有生理、心理和道德標準可作為規範？　　　關於婦女的政治權利的規定以主動干預的方式影響立法和政府機關的構成的規定破壞了我國政治進程的合法性，也破壞了該法自己宣稱的「平等」原則。第十一條規定「婦女享有與男子平等的選舉權和被選舉權。」作為政治平等權的規定，平等的選舉權和被選舉權是最為根本的權利，基於這樣的權利，應該作出詳細的規定來保證婦女平等的選舉權的行使以及法律責任。但是，該法卻沒有從這個角度入手，而是荒唐地規定「全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應當有適當數量的婦女代表。國家採取措施，逐步提高全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的婦女代表的比例」以及「國家機關、社會團體、企業事業單位培養、選拔和任用幹部，必須堅持男女平等的原則，並有適當數量的婦女擔任領導成員。」全國人民代表大會是選民按照選舉法，在男女平等的原則下選舉出來的最高權力機關。根據代議制的基本原則，任何機關（包括國家）、個人都無權干涉選民投票的過程。只有這樣的選舉才是公正的選舉，也才是合法的選舉。在這樣的原則下，國家能採取什麼樣的「措施」來干涉代表的性別比例呢？這不僅是對選舉制度的顛覆，而且將國家——實質上就是政府——置於最高權力機關之上，使政府獲得了合法的干涉權力機關和實質上的立法機關的組成，使立法機關非法化。同樣，國家機關、社會團體等在我國一般而言是基於選舉組成的。例如國務院的組成、各級政府的組成、各種黨政工團的組成，全部是按照選舉制度、根據合法的程序進行選舉組成的。表面上看，這樣的規定有利於婦女的發展，但從政治制度上講，這樣的規定無異於否定公平選舉的制度。 這樣的規定不僅提供了一個惡例，而且給有關機構和人員直接干預選舉提供了充分的法律依據。按照這樣的法律原則，不僅給予了有關人員按照立法機關意圖干預政治進程的權力和依據，也給了有關人員根據抽象原則將自身意志強加入政治進程的合法性。例如，有關組織人員可以堂而皇之地根據性別、年齡、民族、學歷等等所謂的原則來干涉選舉。最終導致立法機關合法性嚴重削弱。試問，如果在選舉之前已經確定了婦女的比例、工人的比例、海外留學人員的比例、知識分子的比例、少數民族幹部的比例，那我們如何保證選舉是自由而公正的呢？這樣的選舉最好的結果不過是在「矮子裡面拔將軍」，使投票人對通過這樣的選舉組成的機關失去信任。這樣的問題已經廣泛存在於各級各類機關。　　　第十六條規定「學校在錄取學生時，除特殊專業外，不得以性別為由拒絕錄取女性或者提高對女性的錄取標準。」由於該條對於何謂特殊沒有具體規定，包括原則性規定，這樣就把核定「特殊」的權力交給了行政部門。而在我國，教育行政在很大程度上是委託國立教育機構行使的。包括該條所稱的「入學、升學、畢業分配、授予學位、派出留學」等等全都是在教育行政部門的指導下，委託教育機構行使的。因此，事實上，這一規定無法使婦女真正享有平等的地位。而且，這一條看似貫徹了「男女平等」原則，卻忽視了差別原則和需要原則，違背了教育規律。一方面，特殊專業的確定是由一定的機構確定的，一旦這一確定並不符合女性的特點，通過什麼樣的規則來重新設置呢？按照我國行政訴訟法，規範性文件一般不受訴，因此，除了輿論外，事實上婦女並無其他辦法、也沒有權利來影響這樣的專業設定。所以，差別原則無法真正貫徹。另外，教育是個與市場互動的人力資源培養過程，在教育機構自主決定根據市場需要而不是所謂的「平等」原則確定招生對象的權利是否應該得到保障呢？如果不能保障這樣的權利，根據平等原則招錄了女性而違背社會發展規律，又由誰來承擔責任呢？例如，對於許多語言專業而言，目前的現狀是，如果不設定差別錄取標準，那麼所招學生生幾乎100%是女性，這樣的性別結構既不利於教學培養，也不能滿足社會需要，這樣的問題該如何解決呢？　　　該法據說還有一個亮點：在第四十條規定：「禁止對婦女實施性騷擾」。在法律責任中也規定「違反本法規定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟。」 而事實上，在《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十九條已經有明確規定：「有下列擾亂公共秩序行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告」：其中包括：「侮辱婦女或者進行其他流氓活動的」。性騷擾在一些普通法國家所導致的法律責任類似於我國的民法責任，而不是行政責任。在美國，對於性騷擾給定的概念是：「unwelcome conduct of Sexual na ture」（不受歡迎的帶有性色彩的言行），包括「unwanted touching」（不情願的觸摸），「undesir able or offensive」（令人反感和冒犯的言行）。（江海寄餘生《羊城網友論壇》）。這與我國一般認為的侮辱婦女存在很大差別。一般認為，侮辱婦女是「用淫穢下流語言和動作調戲、猥褻婦女，或以暴力脅迫、以其他方法強制猥褻、侮辱婦女的行為。其中用淫穢下流的語言和動作調戲、猥褻婦女的行為即通常所說的侮辱婦女。」而性騷擾與所謂的調戲、猥褻不同，屬於隱晦的、一般只為當事雙方所能感知的動作和語言。具體而言，應該包括以隱晦的語言來貶低婦女的人格並以此獲得不正常的性快感、在婦女不接受的前提下非必要的、帶有性意味的接觸等。從日常行為上講，包括講「黃段子」、公共場合的以隱蔽的方式觸摸婦女等。對於性騷擾而言，其行為的最大特點是隱蔽性，是當事人雙方對行為和語言的性意味的共同感知。這和流氓、侮辱行為的公開性完全不同。因此，按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》是根本無法處罰所謂的性騷擾的。而如果將性騷擾定義為侮辱婦女，那麼，根據《中華人民共和國刑法》第237條的規定，以「暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰」。根據《憲法》規定，「婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護。禁止用侮辱、誹謗和宣揚隱私等方式損害婦女的名譽和人格。」加上前述的 《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定和法律責任，已經完全能夠保證婦女的人格不受公開的貶損。性騷擾條文無法給予婦女人格更周全的保護，是根本無法執行的具文。而事實上，性騷擾案例的上升一方面與生活方式的改變有關，另一方面則與女性教育及身心發育的進步密切有關。即，原來可能不被在乎的言行被敏感地感知，原來不能體會的性意味被敏感地體會。因此，對所謂的性騷擾要有全面的認識，避免立法先行導致社會關係的失范。目前已經出現了很多類似的社會現象，例如一個老年男性出於喜愛，愛撫女童頭髮這樣的正常行為被其父母視為性騷擾等等。使社會關係非正常化、緊張化。還需要研究的是，一旦啟用性騷擾這一法律概念，那麼同性之間的性騷擾、女性對男性的性騷擾以及其他類型的性騷擾必定也要納入立法議程，否則就無法體現所謂的「男女平等」的原則。同時，在如何取證這一重大問題沒有解決的情況下，又將確定性騷擾的權利賦予了公安機關，增加了行政權力干涉公民權利的可能性，使公民的民事責任為行政責任所取代，增加了公民的行為風險。　　　總之，《中華人民共和國婦女權益保障法》是一部壞法，既不可能起到保護婦女的作用，而且破壞了憲政原則，貶損了立法機關的權威，降低了法制的可信度。
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