【學術】2016年中國法律方法論研究報告

06-01

法律方法論學科的拓展

2016年中國法律方法論研究報告

作者：孫光寧，山東大學(威海)法學院副教授，博士生導師；陳金釗，華東政法大學法律方法研究院教授，博士生導師。

來源：《山東大學學報(哲學社會科學版)》 2017年第5期，第141-151頁。原刊責任編輯：李春明。本文注釋已略，點擊文末閱讀原文可查看完整版。

責編：隴西

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自從《統籌推進世界一流大學和一流學科建設總體方案》公布以來，國內高校對於「雙一流」的關注持續升溫。如何建設成為世界一流學科，這一課題對於國內法學研究者來說也同樣是重大挑戰。法學學科的整體建設需要各個分支學科的共同發展，而法律方法論已經展現出蓬勃發展的良好勢頭，我國有關卓越法律人才教育培養的政策文件明確要求法科教育應該重視實踐環節的教學、開發法律方法論課程。2015年下發的《關於完善國家統一法律職業資格制度的意見》規定，今後的國家統一法律職業考試內容，增加中國特色社會主義法治理論，著重考查憲法法律知識、法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平。這意味著法律方法論作為獨立分支學科的屬性不斷增強。在建設「雙一流」背景下，作為分支學科的法律方法論，已經被越來越多的法學研究者所認識和認可。運用法律方法論作為分析進路和基本立場，開始呈現出更多的自覺與主動。已經有部分高校在博士和碩士研究生招生中開設了法律方法論專業，就是對其獨立學科屬性的充分肯定。當然，法律方法論的獨立學科屬性並非是要取代原有的其他法學分支學科，而是在與其他分支學科結合的過程中展現自身獨特的立場和理念。因此，法律方法論的學科體系呈現出「總-分」的特點，前者主要包括理論基礎和理論體系，後者則體現為部門法方法論。2016年中國法律方法論的研究成果，也可以分為以上三個方面。為了集中展現法律方法論的研究成果和學科屬性，2016年度研究報告將主要聚焦於法學類CSSCI來源期刊(包括擴展版)和集刊。

一、法律方法論的理論基礎：從探究歷史到關注現實

(一)歷史探究

關於法律方法論的歷史探究，近幾年的突出特點是對法律教義學的挖掘及現實意義的展開。從發展歷史來看，法律方法論的理論淵源最早可以追溯到古希臘和羅馬時期，當時興盛的訴訟活動提供了大量以技巧為主要表現形式的法律方法，特別是法律解釋和法律修辭。在當代，法律方法論的理論淵源主要吸收了德國和美國學者的成果。尤其是前者，在術語概括和理論體系等方面貢獻頗大，以至於很多德國法理學教科書中都將法律方法論作為重要章節進行講授，法律方法論的理論基礎也由此奠基。2016年中國法律方法論的研究成果中，也有這個方面的介紹和分析。舒國瀅教授在《德國1814年法典編纂論戰與歷史法學派的形成》一文中，回顧了薩維尼和蒂堡之間就法典編纂進行論戰的歷史。他認為，這一論戰推動了歷史法學派的形成和發展；同時，薩維尼以自己的學說阻卻德國民法典在19世紀早期問世，為德國法學贏得了積蓄力量，實際上最終使德國法學家們(尤其是「學說彙纂派」的學家們)真正成長起來，在19世紀中後期完成「學說彙纂體系」(潘德克頓體系)的建構，使德國在政治統一後具備了編纂偉大法典的能力。法典不立，法學反而興盛。這一點對於當前極受關注的民法典制定來說，也頗有借鑒意義。

對於學說彙纂體系的繼續延伸和發展，舒國瀅教授在《19世紀德國「學說彙纂」體系的形成與發展——基於歐陸近代法學知識譜系的考察》一文中進行了持續研究。對於法律方法論(法學方法論)的發展而言，其中普赫塔教授佔有重要地位。普赫塔將學說彙纂學中的嚴格概念形式主義帶到完全支配性的地位，它與優士丁尼法的教義學闡釋的區別在於「概念建構、推釋和體系論」，其目的不是解釋「(古代)羅馬的情形」，而是「用來適應現代的、德國的情形」，其所描述的是「一幅現代社會的法律劃分的圖景」。以普赫塔為代表的學說彙纂學的勃興在法學家群體內部形成一種法學及法學方法論更新與建構(生產)體系的理論自覺與集體衝動，並在19世紀的德國學者中持續發酵。從理論形態上看，普赫塔有關一般法學的觀點和方法論學說屬於「法學實證主義」，普赫塔雖然在精神層次和觀照能力與乃師薩維尼尚不可相提並論，但自19世紀30年代起，其在體系和概念建構上顯示出的邏輯力和民法學方法上的影響力上均超過了薩維尼。

法律方法論的理論基礎之一就是法教義學，在國內法學研究中對該理論的關注，從其與社科法學的爭論中持續升溫，表現為2014年以來國內湧現了大量以教義學為標籤的論文。在此背景下，更多德國法學研究中關於法教義學的成果更多地被介紹。例如拉德布魯赫的《法教義學的邏輯》一文，系統介紹了其所認識的法教義學，認為法教義學可以被界定為關於實定法秩序之客觀意義的科學，包括三個層級：法律學解釋、建構和體系化。卜元石教授在《法教義學與法學方法論話題在德國21世紀的興起與最新研究動向》中認為，德國法學界在堅持對法教義學進行研究的同時，也進行了深刻的反思；而德國的主流觀點認為，法學方法與法教義學無法嚴格區分，二者對於與法律文本打交道的實踐工作都是不可或缺的。同時，德國對於法學方法與法教義學之間的關係直到今天也還沒有給出一個令我們中國讀者滿意的明確答覆。最重要的原因可能在於，法教義學的方法對德國法律工作者來說是不言自明的，是一種所謂的傳承的，卻又缺乏明確表達的隱性知識。

國內法學研究逐漸強調了法教義學上的自覺，在德國法學中已經成為一種既定的背景知識。在這個意義上，從強調到隱性是一種發展的必經階段，現在對法教義學的強調更多的是一種對依法辦事的重視，當法學理論和實務不再特彆強調法教義學的時候，依法辦事很可能就已經蔚然成風。當然，同德國法學界一樣，國內學者也對法教義學進行了反思。劉濤博士在《法教義學危機？——系統理論的解讀》中，從外部觀察的視角探尋了法教義學在現代功能分化社會中的困境和出路，為法教義學與社科法學之爭提供了有益的智識資源。

在法律方法論發展的脈絡中，除了法教義學發揮著重要作用之外，其建立和展開的邏輯前提，是法治尊重法的一般性。這一問題尚未完全引起法律方法論研究者的重點關注，但是，對其研究已經初露端倪。西方國家藉助法的一般性走向形式法治，進而提出對法治思維和法律方法的倡導；但是在中國，具有辯證特質的實質思維卻消解了法的一般性。這也屬於法律方法論發展的歷史經驗之一，值得中國法治在運用法律方法論時重點借鑒。在弘揚法教義學研究的背景之下，我們需要研究法律運用的推理方式。為樹立法律推理的權威，就需要開展法律的一般性對法治意義的研究。這主要是因為，一般優於個別是三段論推理的理論預設，法律的一般性是三段論推理展開的邏輯前提。因而對法教義學的強調，不僅是對法的一般性的尊重，更重要的是提供了法治實現的思維方式的路徑。在實現法治的過程中，需要三段論式的思維方式。這是對司法規律或執法規律的尊重。在對司法規律的審視中，法律思維規則的重要性被重新提起。

(二)關注現實

法律方法論強調為司法裁判和決策提供思路和參考，對法治實踐中既存的各種問題保持高度關注，這種立場決定了其高度現實性的特徵。在中國語境下，法律方法論為法治實踐(尤其是司法實踐)服務，成為研究者經常持有的主張。例如陳金釗教授認為，法治中國通過重視法治意識形態轉變思維方式，來保障法治思維、法治方式和法治能力等水平的提升。這些方案都是推進法治實現的戰略性思考，只是我們需要注意，在推進戰略的同時也需要與戰術配合。法律方法是實現法治戰略的「戰術」，西方是先有細膩的法律方法或技術，然後才出現了法治戰略。然而在中國，是國家開啟了法治戰略。法治戰略中如果沒有法律方法就難以推進法治，因而需要把法治戰略與法律方法、技術結合起來。在微觀層面上，法律方法是以法律思維規則為核心的法律運用方法，具有統合功能的法律思維能夠協調多元規範之間的衝突，促成法律規範與其他社會規範的融貫，化解各種價值的衝突與矛盾。

具體到司法領域中，法律方法能夠發揮重要作用，學者們的研究也對此高度關注。孫笑俠教授認為，在個案司法過程中，規則與事實的不對稱關係雖然催生了法律方法的運用，但也把法律方法運用中的難題推給法哲學。根據司法標準、司法主體與司法行為這三個要素，可以發現三對並存的基本範疇，即規則至上與結果導向、職業主體與民主參與、消極克制與積極能動。司法同時具備法理功能和社會功能，我們應當突出司法的法理功能，減少司法社會功能的擴大化誤讀；確定二者邊界的考量因素之一就是法律方法。侯健教授的觀點與前述立場有著內在一致之處，他認為司法過程中存在的反思平衡既可以看作一種思維過程，也可以視為形成判斷的方法，還可以視為法律判斷與其他要素之間關係的狀態。法律判斷過程通常並非只運用某種單一的方法，而是涉及諸多方法的有意無意和綜合的運用。反思平衡代表著諸多具體法律方法的集合。如果將視野進一步聚焦，這幾年在國內法學研究中出現了不少藉助於法律方法的理論資源研究案例指導制度的成果，這也是法律方法論直接關注法治現實的集中表現。

值得關注的是，在2016年中，法律方法論在理論基礎方面的研究有了一定擴展，比較典型的是在立法和地方法治中出現了方法論的理論探索。例如劉風景教授認為，長期以來，法釋義學刻意構建、維持著一種只有審判方法的理論體系，無視或輕視立法問題。立法釋義學的特徵是以維護法律穩定性為基調，以法律實現為目標，以立法技術為主要內容。在我國，構建立法釋義學的主要理由是立法的先導地位，法治系統內部的協調一致，法律創製內在地需要法釋義學。葛洪義教授則擴展了「方法論」的內涵，他認為作為方法論的地方法治，強調給予分散、權利、地方、邊緣、法制、自下而上等更為積極的關注，從中挖掘法治發展的細節因素。推動法治中國建設，需要抓住地方法治實踐這一關節點，把法治建設的著力點放在地方和基層。

法律方法論研究對現實的關注主要表現在，從方法論的角度積極探尋法治思維、法治方式的本身的完善以及對現實思維方式改造的意義，指明在有權力的主體中形成「像律師那樣思考」對法治的積極意義。很多研究者意識到，法治思維雖然屬於政治思維，但法治思維的基本走向不是偏向政治權力，而是要限制權力。法治思維的方法論基礎是法律思維。全面推進法治中國建設離不開對法律、法治修辭的研究。法律方法論研究需要解釋法治話語在法治戰略中的地位。另外，對現實關注還表現在對案例指導制度的法律方法論角度的研究。從以上分析可以看到，法律方法論在法治戰略中具有十分重要的地位，是構建和完成法治藍圖的重要手段和方式。雖然法律方法論並非像創設制度一樣對法治進程發揮直接的作用，但是，缺少了方法論的支撐，法治建設的很多具體工作和任務都難以落實和貫徹，尤其是在司法領域之中。掌握了法律方法論的法治實踐者，能夠透徹理解法治的宏觀意圖和微觀操作，也能夠真正踐行法治思維。在最近幾年的法律方法論研究中，都存在著對法律思維規則的重視，雖然這個方面的研究成果有待進一步細化和檢驗，但是，其對法治建設的巨大價值已經得到了充分肯定，法律方法論的研究者也應當在此方面繼續努力。

二、法律方法論的理論體系：多個分支學科的共生髮展

只有在發展過程中具備比較完備的理論體系，獨立的學科才能被認可和確定。在近代法理學的發展過程中，分離命題就具有這樣的歷史意義。對於法律方法論來說，從20世紀九十年代開始，以法律解釋學的發展為開端，法律方法論自身的理論體系經過學者們的不斷探索，已經初具規模。更重要的是，結合中國的法治進程，國內相關研究探索形成的法律方法論理論體系，融合了德國和美國研究的成果，使得法律方法論的研究呈現出中國獨有的一些特徵。

(一)法律解釋學——解釋規則的整理與解釋方法的綜合運用

法律解釋方法在法律方法論的體系中，具有最為悠久的歷史和完備的體系，也一直是學者們關注的傳統重點領域。在2016年中，法律解釋學的研究成果可以在本體、技術和制度三個層面進行概括。

在本體層面上，謝暉教授對其《論解釋法律與法律解釋》一文進行了擴展，審視了解釋學法學和法律解釋學之間的區別，認為兩者無論在研究對象、學科分類、社會(學科)功能以及解釋特徵上都是明顯不同的。這一成果進一步擴展了法律解釋學的範圍，在法哲學層面上繼續為法律解釋學正本清源提供了重要的思路。同樣藉助於哲學解釋學視角，李廣德博士強調了法律文本理論對法律解釋活動的重要影響，這樣可以在交叉學科視野下繼續展開法律解釋學的研究。在學科交叉的視角下，陳坤博士分析了語言哲學中的三種所指理論並不適合於法律解釋，在法律解釋又應當明確規則中詞項所指的背景下，一般法律詞項的所指是由立法意圖、客觀知識與語言慣習共同決定的。在法律解釋學的研究中，積極吸收其他學科的成果，已經成為一種常態，主要是語言學、符號學、詮釋學等。

在技術層面上，法律解釋的大多數具體方法已經得到了充分闡釋，這個方面的成果在2016年度中較少；相應地，學者們更多地關注法律解釋方法的應用問題，尤其是在司法過程中的綜合運用。文義解釋在適用上的優先性已經得到普遍認可，徐明教授認為傳統的文義解釋方法主要是語義分析，具有不少局限性，應當引入和強化語用學分析法。此外，合憲性解釋方法在2016年中也持續受到關注，例如黃曉亮博士考察了世界上主要存在的4種死刑合憲性解釋的路徑，並提出以人權作為死刑合憲性解釋的立場對於形成一種尊重生命和人格的文化，引領公眾對死刑樹立起理性的認識發揮著不可替代的作用。在2015年的刑法學研究中成果中，也多次出現了合憲性解釋的身影，二者的結合原因大致在於刑事司法對罪刑法定、謙抑性和法律價值判斷的強調。白斌博士也藉助於合憲性解釋方法，探討了刑法中對「假藥」的相關規定在一定程度上違背了憲法，不利於傳統醫藥的發展。杜強強博士則在更多部門法領域中分析了合憲性解釋方法的實踐，認為最高人民法院雖然不贊成直接援引憲法，但是其通過文義轉換等方式，在實質上運用了合憲性解釋方法，進而實現了個案正義。這種解釋方法對於我國司法實踐來說具有重要價值。

除了以上專題研究某一具體解釋方法之外，2016年度中對於法律解釋方法的綜合運用成為一個顯著特點。曹磊博士對於法官運用多種法律解釋進行了細緻的實證調研。魏治勛教授藉助於法律工程思維，提出了對法律解釋方法體系進行整合的方案。宋保振博士則具體針對指導性案例32號，運用多種解釋方法進行了分析，認為該案的裁判結果能夠形成融貫的解釋論證系統，其背後顯現的是對法律解釋規制進行細緻研究的必要性。在多種法律解釋方法的背後，存在著運用的宏觀指向，後果取向就是其中之一；楊知文博士認為，後果取向是把對裁判的影響或後果預測納入法律含義的輻射範圍，目標是要探明經得起某種後果評價的法律意旨；從具體根據和操作形式上看，後果取向法律解釋的運用方法可以釐定為基於禁止性後果而為的解釋、基於積極後果而為的解釋和基於優勢後果而為的解釋三種路徑；對這種解釋思維和方法的運用關鍵是要秉持法律人應有的法治立場。從以上的研究成果可以看到，隨著法律解釋學在國內研究的持續深入，單一具體的解釋方法已經不再成為研究的重點，如何將多種解釋方法融入司法過程之中，如何通過多種解釋方法的運用來形成優質裁判結果，成為法律解釋在技術層面上發展的主要方向。

在制度層面上，法律解釋學的研究仍然聚焦於司法解釋制度。世界各國的最高司法機關都會有特定的方式對各級法院產生影響，利用判例是主要方式，而發布司法解釋這種規範性文件，則幾乎成為中國司法領域中獨有的方式。雖然以往對司法解釋的研究成果也有不少，但是，在司法體制改革背景下，多種創新司法制度都和以往的司法解釋制度之間產生著相互影響。因此，學者們也從新的視角重新審視司法解釋制度。王成教授認為，最高人民法院的司法解釋存在著效力不明、遊離於法律解釋之外等缺陷，引發了法律規範適用的衝突，立法機關和最高法院都應當就此缺陷進行制度充實和完善。同樣針對最高人民法院的司法解釋，徐鳳副教授認為脫離個案的抽象司法解釋有侵犯和僭越立法權之嫌，且與立法機關「宜粗不宜細」的原則性立法形成惡性循環；最高人民法院的抽象司法解釋有繼續存在的必要，但應盡量抑制和減少抽象司法解釋活動，加大指導性案例的供給。孫謙大檢察官主要分析了最高人民檢察院的司法解釋在本質上體現了法律監督屬性，具有體制合理性、功能正當性和實踐必要性。此外，目前法律解釋制度的主體包括立法機關和司法機關，還有學者將二者進行統籌考慮之後提出制度完善意見。楊建軍教授認為，將來應當在增強立法解釋有效性的同時，合理規範「立法性」的司法解釋，建立良性互動的法律解釋體系，進一步引導和規範地方機關的法律解釋，加強法律解釋的規範化管理。劉風景教授則建議，在司法解釋的諸形式中，對「規定」來說，實體性的應予廢除，程序性的可以保留，「批複」應逐步被指導性案例所替代，「解釋」可以保留，但其內容與體例都需改變。全國人大常委會應明確《立法法》第104條與《關於加強法律解釋工作的決議》的關係，強化對司法解釋的備案審查，加強法律解釋，提高立法質量。結合以往關於法律解釋制度的研究成果，學界主流的意見是傾向於改造現有的司法解釋制度，不但應當準確確定其效力，更應當減少以規範性文件的方式規定抽象內容，同時強化指導性案例的作用，並在個案中賦予地方法院和法官更多的解釋權力。在員額制、司法責任制、司法職業保障機制和案例指導制度等創新司法制度的共同作用下，司法解釋制度的改造和完善比以往更具有必要性和可行性。

(二)法律修辭學(法律論證理論)——西方理論與中國實踐的融貫

法律論證理論作為戰後新興的研究領域，備受法律方法論學者的重視，該理論與批判性思維等論域密切聯繫。但是，在這一主題之下的研究成果比較分散，尚未形成如法律解釋方法那樣操作性較強的成果。雖然複雜的學理設計能夠細緻深入分析司法過程，但是，過於複雜而缺少明確步驟的成果容易使得司法者望而卻步，難以發揮直接的影響效果。這一點對於強調實務、尚未與理論界融合成緊密共同體的中國司法界來說，尤其如此。在經歷了幾年的研究熱潮之後，專門論述法律論證的論文成果偏少。比較有代表性的是楊洪教授的《司法論證的邏輯結構與可能》，該文基於阿列克西論證理論中關於內部證成和外部證成的區別，分析了葯家鑫案中的法律論證形式和內容。由此可見，如何使得法律論證理論更「接地氣」，與中國司法理論進行深度融合，是法律論證研究者所面對的重要課題。

如果將外部證成和內部證成的研究視野進一步擴大可以看到，強調利用法律之外的資源進行證立的外部證成，與中國傳統文化有著很多契合之處，例如「法律不外乎人情」；但是，強調嚴格運用法律的內部證成，則在目前法治進程中尚未全面貫徹。如何抵禦法外因素的不當干擾，在司法過程中嚴格依據法律進行裁判，是法律方法論能夠給法治建設做出的重大貢獻，這一點當然不僅僅限於法律論證理論的研究。法律方法的運用是法律思維的主要內容，從法律論證的角度來看，法律思維的特徵正是論證思維，強調命題或者結論都必須建立在一定的理由之上，並且具有融貫性、可廢止性或者可接受性等特徵。這個方面的研究雖然在前幾年的法律論證基礎理論研究中有所涉及，但是其深化研究成果卻比較缺乏，應當引起法律方法論研究者的重視和繼續關注。

法律論證的主要進路包括邏輯、對話和修辭。其中，對話方法強調程序，而邏輯方法與法律推理研究在很多方面重合。相應地，法律修辭的研究成為近三年中法律論證理論中發展特別迅速的分支，全國性的法律修辭學專題會議也已經多次舉辦。從往年中國法律方法論研究報告中也可以看到，基於法律修辭視角的分析已經不僅僅限於法律論證的研究，而是擴展到多個部門法之中，這一趨勢在2016年度的成果中也有所體現。謝暉教授延續了對制度修辭的研究，認為法律在實質上是基於價值、事實以及與此相關的利益的博弈結果或博弈的規範表述，是一種制度修辭；從這一視角可以幫助我們反思法律信仰、法律擬制和法律虛擬等問題。張西恆博士基於新修辭學基本原理和立場，對「司法修辭就是虛飾」命題進行了反擊。部門法中運用修辭視角的代表性成果為周林剛博士的《中國憲法序言正當化修辭的時間意識》，該文分析了歷次憲法文本序言中對時間維度的表述，提取了其中能夠進行正當化證明的因素，對於憲法文本乃至於其他法律文本的完善都有借鑒意義。

(三)法律邏輯學(法律推理理論)——邏輯與法律運用的有機結合

對於具有強烈法教義學屬性的法律方法論來說，邏輯的運用一直備受推崇，邏輯方法也貫穿於法律方法的整個理論體系之中，尤其是直接表現在法律推理理論之中。同時，中國司法從傳統到現代的發展中，邏輯方法的運用也有著不同的特點。2016年中國法律方法論研究在法律邏輯學方面的主要成果可以分為兩個方面。(1)挖掘傳統司法中的邏輯因素。如陳小潔教授認為，在與人情、天理的複雜關係中，古代司法判例靈活地處理了律法背後的邏輯問題；而當代司法中強調邏輯有餘而情理因素略顯不足，實現二者的結合才能更好地處理案件。此外，在微觀層面上探討傳統司法中對類推(比附)的適用，也是近幾年中的重要話題之一。(2)現代邏輯在司法過程中的引入和分析，是目前法律邏輯學更為關注的內容，在2016年度也產生了不少成果。雷磊博士從邏輯的角度分析了法律規範之間的衝突問題，在分析凱爾森相關理論的基礎上，他認為，邏輯只適用於語義學規範的領域，規範衝突可以被直接呈現或還原為邏輯矛盾的兩種基本形式，即道義內部矛盾(反對性矛盾)與道義外部矛盾(對立性矛盾)。此外，對於從一般法律規範到個別法律規範的邏輯推斷，雷磊博士認為這一過程之所以存在，原因是前者在語義上蘊含著後者，這使得作為前提之一般法律規範的邏輯值可以傳遞給作為結論之個別法律規範。邏輯推斷對於司法裁判具有理性拘束與評價的作用。現代邏輯學中對於推理形式的研究比較全面，多種推理形式也逐漸受到了學者的重視。例如，齊建英博士基於會話結構中的合作原則，分析了作為法律推理方法的一般會話含義推理；這一推理形式的有效性以邏輯有效性為基礎，以程序有效性為核心，以語言有效性為前提。汪諸豪等翻譯的艾倫教授的《司法證明的性質：作為似真推理工具的概率》則藉助於貝葉斯分析的概率論，對似真推理進行了分析，並認為它不能被簡化為數字和數學公式。

法律方法論對法律邏輯學的研究中，應當明確區分方法論和認識論，特別應當強調重視形式邏輯的運用，進而形成符合邏輯要求的裁判結果。這一點與上文中強調法治中的內部證成是一致的。以往受到邏輯思維的影響，法律方法論的研究在一定程度上並沒有將方法論和認識論進行細緻區分，這一點在最近幾年的研究成果中逐漸得到了改善。從法治要求的角度來說，辯證思維存在著不小的局限性，更應將其作為認識論來對待。要將中國法律方法論的研究繼續引向深入和全面，就應當自覺減少辯證思維的消極影響，嚴格從方法論的角度展開細緻分析。

(四)其他法律方法——通過完善司法決策推進法治

法律方法論的以上幾個分支學科，受到了更多學者的關注，相應的成果也更加豐富。除此之外，法律方法論還有一些其他的分支或者說具體的法律方法。雖然關注度並不太高，但是對於完善整個理論體系來說也是相當必要的。(1)法律發現方法(法律淵源理論)。馬馳博士認為應當從認識論的角度重新審視法律淵源，法律淵源在性質上仍然屬於法律，它是法律認識中的特定階段，在法律認識中呈現出層級化的特徵。王利明教授專門論述了作為民法淵源的習慣，強調新民法典中應當有習慣的一席之地，在適用中應位列規則之後，原則之前。在中國傳統社會中，習慣一直發揮著法律淵源的作用，武乾教授對清代江南民間慈善習慣法進行了細緻分析，認為這些習慣法推動了江南地方慈善立法的創新，而且初具了社會法的雛形。同樣是分析習慣法作為法律淵源，宮雪助理研究員以民事執行制度的變遷為視角，探討了英國歷史上的習慣法對普通法的深遠影響。(2)漏洞補充方法。蔡元培博士研究了我國審查證據證明力的「印證模式」，認為該模式存在著諸多漏洞，填補的方式是將其與心證相結合，使得主觀判斷和客觀判斷相結合。(3)利益衡量方法。王虹霞博士分析了普通法系中法官在個案中進行利益衡量的實踐，認為其中的利益可以分為由法律的確定性所服務於的社會利益和由正義所服務於的社會利益；判定利益的優先性仍然需要遵循特定標準，包括法律標準和社會標準。韓煥玲博士分析了離婚案件中涉及的物質、情感和責任等複雜利益關係，提出了在此類案件中進行衡量所應當遵循的原則。

從以上對於法律方法論理論體系研究的現狀可以看到，法律解釋、法律論證和法律推理仍然佔據著主要地位，其他方法則關注度較低。特別需要指出的是，從比較的視角來說，國外法律方法論的研究成果中，並不對以上理論體系做出特別嚴格的區分，解釋、論證和推理經常同時出現在統一成果之中，諸如「解釋性論證」、「論證式推理」等。國內法律方法論的情況與上述不同，比較細緻區分各個分支部分。箇中原因大致在於，國內法學研究受到了系統論的深刻影響，法律方法論的體系建構也類似於部門法的體系建構；西方學者更多地是以問題為中心，通過綜合運用多種法律方法來透徹分析問題。從建構獨立學科的角度來說，在以上兩種傾向中，過於嚴格的區分法律方法論的各個分支，並不利於個案問題的全面分析；強調這些分支部分之間存在區別，有利於形成法律方法論獨特的學科體系，有利於國內法學研究和實務界更好地接受和認可法律方法論的學科地位。由此，在面對不同層次的研究主題時，法律方法論研究者應當採取不同的態度：個案分析時強調實用主義，任何可資使用的方法皆可「物盡其用」；在從宏觀上探討法律方法論的整體結構和走向時，則需要強調諸如解釋、推理和論證之間的區別。這種研究方式能夠推動法律方法論研究價值的最大化。

三、部門法方法論：法律方法論分析視域的擴展與延伸

作為獨立學科，法理學研究的是各個法律部門中的共性問題、一般問題。作為法理學的一個分支，法律方法論也帶有此種特點。從近幾年研究現狀來看，越來越多的部門法研究成果中滲透著法律方法論的精神，越來越多的部門法研究者以更加積極的態度運用法律方法論作為分析工具來處理和解決部門法中的問題，經常能夠取得良好效果。

(一)憲法法學方法論(憲法解釋學)：釋憲機制的完善及其個案化

憲法學的研究呈現出解釋學、政治學和社會學等諸多視角的分野，其中高度關注憲法文本的傾向帶有明顯的教義學色彩，經常以憲法解釋學的名稱出現，也是憲法學研究中自覺運用法律方法論程度最高的分支流派，在2016年中產出了不少成果。上官丕亮教授充分肯定了憲法解釋的價值，認為廣大司法工作者和行政執法者在適用法律處理具體案件時，應當開展「依憲釋法」，即依照憲法的規定及其精神來解釋所要適用的法律條款，使憲法在法律適用中得以間接實施。作為解釋的對象，憲法本身應當具有法律性(規範性)，陳端洪教授認為凱爾森的基礎規範理論只是在形式邏輯上預定了憲法的效力，人民集會的假定可以解釋憲法效力的起源。劉國博士分析了對解釋憲法機制產生影響的主要因素，包括政治制度、法律傳統和思想文化；對於我國全國人大常委會解釋憲法來說，需要平衡其政治合法性功能和現實有效性價值。翟國強研究員從憲法解釋的角度，對設立跨行政區劃人民法院及其職權定位等問題進行了探討，認為需要立法機關根據憲法對現行的法院組織法進行修改和完善。汪進元教授分析了利用憲法進行個案解釋的基礎問題，認為案件事實給定了求證的起點和目標，既定規範預設了求證的方向和邊界，技術規範指明了求證的路徑與方法。提高憲法規範的可適用性、推進技術規範的法律化以及釋憲程序的民主化等，是控制恣意釋憲的主要途徑。

(二)行政法學方法論：部門法方法論研究的突升領域

在前幾年的法律方法論研究中，與行政法學相關的成果很少；這種情況在2016年度中有所改變，行政法學中直接使用法律方法論作為研究工具和視角的成果明顯增多。例如葉金育博士肯定了國家稅務總局具有一定的法律解釋權。與之相關，曾遠博士生以立法意旨作為稅法解釋類型化的標準。對於行政案件中的解釋，於立深教授認為對於其中的不確定法律概念，應當綜合行政解釋、技術標準、裁量基準、專家意見使不確定法律概念的解釋進一步法定化，主張常識性的經驗判斷與專業論證相結合，注重不同文化形態和政府規制目標下的不同理解。黃琳博士生以指導性案例40號為例，分析了行政機關做出的解釋違背了立法原意，因此應受到司法機關的否定評價。李振濤博士結合新型行政訴訟案例，論證了目的解釋有利於緩解資本市場新型案件與相對穩定的制度設計之間的緊張關係，並建議在內幕交易等新型案件的司法應對中引入目的解釋方法。黃娟博士提出了行政賠償訴訟中混合過錯的認定及其解釋方法。行政法解釋涉及司法機關、立法機關和行政機關等多個主體，其研究具有多層次的特點；特別是涉及行政行為的解釋，問題更加複雜多樣。相比於以往，行政法學的研究中更加重視法律方法論的引入，使得法律方法論與部門法的結合又有了新的擴展領域。

(三)刑法方法論(刑法解釋)：教義學基礎與解釋立場的交織

由於強調罪刑法定原則，刑事法律的研究一直比較嚴格充分地體現了法教義學的特徵，自然與法律方法論的結合也非常豐富，2016年的研究成果也繼續證明這一點。很多研究專門罪名的論文直接以教義學為標題，含有非常豐富的法律方法論理論應用。除此之外，刑法方法論主要以刑法解釋的名稱展開相關研究。例如，同樣是針對如何限制解釋兜底條款的問題，王安異教授認為鑒於兜底條款較低的可預測程度，對具體問題應採用各種解釋方法，遵守這些方法的位階，予以層層解析，以防出於抽象目的或政策而進行的隨意解讀。蔡道通教授則專門針對經濟犯罪中的兜底條款，認為必須採取最嚴格的解釋立場，以維護基本的刑法安全與市場主體的經濟自由;對於立法與司法解釋涉及的已經遠離「文本」含義射程的「其他」內容，應當自解釋施行後才具有效力。再如，多種解釋方法如何在刑法中適用，2016年度中學者們也展開了繼續研究。對於目的解釋方法，王祖書博士認為其功能不是補充刑法漏洞，而是承載刑法價值評價。對於合憲性解釋方法，陳璇研究員認為可以將其用於對正當防衛限度的判斷，也符合比例原則的要求。孫謙大檢察官則運用了多種解釋方法分析了援引法定刑的刑法解釋如何在個案中展開。肖志珂博士則反思了刑法解釋方法之間的位序關係。蔣太珂博士提出了應當將建構刑法解釋方法規則視為獨立於實質解釋與形式解釋的第三條道路。

此外，對於刑法解釋的整體定位和走向，學者們也提出了頗有見地的觀點。勞東燕博士認為，正在轉向功能主義的刑法解釋論具有目的導向性、實質性、回應性與後果取向性的特點。由於倡導司法能動，功能主義的刑法解釋論有助於解決風險社會背景下刑法體系的自我演進問題。劉艷紅教授分析了刑法解釋中的實質解釋立場，認為它更注重嚴格控制解釋的尺度，要求行為必須達到值得刑罰處罰的法益侵害性才能被認定為該當於客觀違法構成要件，必須達到值得刑罰處罰的非難可能性才能被認定為該當於主觀有責構成要件。張建軍博士倡導突破傳統刑法解釋觀，控、辯、審三方通過參與、博弈，不斷消除前見，實現「視閾融合」，並最終達成一種經由法官統合的共識性理解。在形成共識性的解釋結論時，解釋者既要保證解釋結論形式的合法性，又要保證解釋結論實質的合理性以及合目的性。當然，刑法解釋自身也存在著一定風險，左堅衛教授認為如果解釋者忽視對刑法人權保障的功能，就有可能出現壓制人權的風險，需要將刑法解釋權還給法官並限制其自由裁量權。

(四)民法方法論(民法解釋學)：民事法律問題的解釋論分析

與刑法學研究類似，民法方法論多是以民法解釋學的名稱展開研究，以梁慧星教授的《民法解釋學》為代表。在2016年的研究成果中，也有一些直接以教義學作為研究視角的論文，比較有代表性的是對意思表示的解釋，趙毅博士從古羅馬法教義學出發，專門研究了如何對「意思」進行解釋。崔建遠教授則分析了民法典總則草案中的意思表示解釋規則，認為應增設以法律的任意性規範、可推斷的意思表示、補充(性)解釋的解釋規則以及沉默表示著何種意思的解釋規則。針對意思表示中的「知道與可以合理地期待知道規則」，張金海博士認為表示的客觀文義具有初步的優先性。表意人如欲勝訴，需要舉證他的意思不同於客觀含義，並且受領人知道或者可以被合理地期待知道他的意思。前期的磋商、當事人之間確立的習慣做法以及締約後的行為是適用該規則時的主要參考因素。此外，民法解釋學的研究還對體系解釋方法有所關注，許中緣教授以民法典為背景分析了如何運用體系解釋說明《合同法》第51條的含義；陳永強教授則批判了法釋[2012]8號第10條，認為該條規則是以單一要素為基礎的解釋，應當結合多種要素進行綜合解釋。

結語：法律方法論成為獨立學科的期待與可能

法律方法論已經成為最近十幾年中法學研究的理論增長點之一，將其列為獨立法學學科有著比較充分的理由。一方面，在建設「雙一流」的背景下，能夠與國際相關學科直接對話交流的學科具有先發優勢。戰後國際法理學研究中出現了對法律方法論的明顯關注，多次世界法哲學大會都以法律方法論或者其分支理論作為會議主題。由於研究體系的差異，國外學者並未直接將法律方法論列為獨立的法學學科。但是，德國和美國等國家的法學理論中已經出現了大量關於法律方法論的研究成果，這些經驗都證明了法律方法論的巨大理論與實踐意義，將其列為獨立的法學學科是相當必要的。另一方面，從前述研究現狀和發展趨勢可以看到，法律方法論已經初步具備了成為獨立學科的一些基礎條件，包括紮實嚴謹的理論基礎，豐富全面的理論體系，以及在部門法中的普遍擴散和影響，這些已有成果既有和法學理論學科類似之處，同時又在很多方面超越了單純的法理學研究。從以上意義來說，將法律方法論列為獨立學科還是相當值得期待的，這不僅有利於推動法律方法論研究，更有利於豐富中國法治理論，推動其與世界法學研究的交流，樹立中國法學理論的獨立與自信。