犯罪未遂

【相關法條】

第二十三條 已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

【知識要點】

一、犯罪未遂的成立條件

(一)已經著手實行犯罪

"著手"不是犯罪行為的起點（犯罪行為的起點是犯罪預備行為），而是犯罪的實行行為的起點，但不是預備行為的終點。

判斷"著手"的形式標準是開始實施刑法分則規定的實行行為，其實質標準是行為產生了侵害法益的具體危險狀態（未遂犯都是具體的危險犯）。例如，盜竊罪的著手標準是行為人開始實施刑法分則規定的具有轉移他人佔有的財物的緊迫危險性的行為。

【經典考題40】（2010年卷二第5題）甲與一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙將毒藥拌入菜中意圖殺甲。因久等未歸且又懼怕法律制裁，乙遂打消殺人惡念，將菜倒掉。關於乙的行為，下列哪一選項是正確的？

A．犯罪預備 B．犯罪預備階段的犯罪中止 C．犯罪未遂 D．犯罪實行階段的犯罪中止

解析： 本題主要考核"著手"的判斷以及犯罪行為終了是否出於意志以內的原因。

一方面，乙的行為未能著手的原因是其意志以內的原因："懼怕法律制裁，乙遂打消殺人惡念，將菜倒掉。" 所以乙屬於犯罪預備階段的犯罪中止。A選項錯誤，B選項正確。

另一方面，乙尚未"著手"故意殺人的實行行為。故意殺人罪的著手是開始實施刑法分則規定的具有致人死亡的緊迫危險性的行為。在本案中，儘管乙已經準備好有毒飯菜，但甲尚未回家吃飯，這時候對甲的生命還沒有侵犯的緊迫危險，所以乙的行為只屬於預備行為。乙的行為也就不可能是犯罪未遂或者屬於犯罪實行階段的犯罪中止，所以CD選項錯誤。

本題正確答案為B。

注意：千萬不要認為開始投毒就是著手、投毒完成就是實行行為完成。在投毒殺人的場合，只有當被害人將要服用毒藥的時候，才有侵犯他人生命的緊迫危險，此時才能認定實行行為的著手；之前準備毒藥、投放毒藥的行為只是為這一實行行為製造條件的行為，屬於預備行為。如果認為開始投毒就是著手，則行為人投放毒藥後將有毒飲料等置於隱蔽場所，就能認定為犯罪未遂，這是不可思議的事情。這種認定"著手"的思路是先確定預備行為的範圍，然後認為預備行為結束之後的行為就屬於實行行為。這種思路顛倒了實行行為與預備行為認定的邏輯順序。實行行為對法益具有侵犯的緊迫危險，是刑法規定的、主要制裁的行為，嚴重的預備行為受處罰的根據在於預備行為的發展（實行行為）必然或者極有可能造成重大犯罪結果。所以需要先界定某一犯罪實行行為的內容，然後判斷哪些行為是為其實行行為製造條件、準備工具的，從而確定犯罪預備行為的範圍。換言之，按照行為發展的進程，被害人將要服用毒藥時具有侵犯生命的緊迫危險，屬於實行行為；為這一實行行為做直接準備的 行為就是預備行為。

此外，判斷著手、實行行為與預備行為的區分，應當注意以下幾個問題：

（1）實行行為由刑法分則條文加以規定，但刑法分則條文規定的並非都是實行行為，有的只是該罪的預備行為。

例如，保險詐騙罪條文中規定了製造保險事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業信譽、商品聲譽罪條文中都規定了捏造事實的行為，但這些行為不是該犯罪的實行行為，只是該犯罪的預備行為。

（2）預備行為與實行行為的界限具有相對性，即某一犯罪的預備行為可能是其他犯罪的實行行為，反之亦然。

例如，保險詐騙罪中製造保險事故的行為，既是保險詐騙罪的預備行為，也是其他具體犯罪的實行行為（例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等）。

再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，既是故意殺人罪的預備行為，也是盜竊槍支罪的實行行為。如果甲為了殺人僅僅實施了盜竊槍支的行為，則成立故意殺人罪預備與盜竊槍支罪既遂的想像競合犯；如果甲盜竊了槍支並實施了殺害行為，則成立故意殺人罪（未遂或者既遂）與盜竊槍支罪既遂，數罪併罰。

如果兩個行為之間存在手段與目的的關係，而且二者間的這種關係在社會生活中存在極高的並發性，可能被認定為牽連犯，擇一重罪處罰。

例如，為了進行詐騙而偽造相關證件，並實施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預備行為，也是偽造證件犯罪的實行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關係，擇一重罪處罰。

（3）有的犯罪的實行行為有多個環節或者多種形式，行為人實施任何一個環節或者任何一種形式都應認定為著手。

例如，搶劫罪的實行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強行取的財物的行為，只要行為人開始實施暴力等行為時，就是搶劫罪的著手。

再如，拐賣婦女、兒童罪的實行行為包括拐騙、綁架、收買、接送、中轉等形式，只要行為人以出賣為目的，開始實施上述任何行為，就是拐賣婦女兒童罪的著手。

（4）即使在一般情形被認定為實行行為，但在特殊情況下也要根據實行行為的實質標準（是否具有法益侵犯的緊迫危險）認定是否是實行行為。

例如在強姦罪中，通常只要行為人實施脅迫方式的手段行為，就可以認定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時，就沒有侵犯法益的緊迫危險，不是著手。

(二)犯罪未得逞

犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的基本標誌。

犯罪未得逞，是指行為人所希望或者放任的、行為性質所決定的危害結果沒有發生。

1．行為人所追求、放任的結果應限定於實行行為的性質本身所能導致的結果（行為的邏輯結果），而非任何結果。

例如，故意殺人罪既遂要求的危害結果是死亡，而不能是傷害。傷害結果是故意傷害罪既遂要求的危害結果，但不是故意殺人罪既遂要求發生的危害結果。

例如，盜竊罪（包括要求數額較大的其他犯罪）既遂要求的危害結果是轉移他人佔有的數額較大的財物，如果行為人盜竊數額沒有達到較大的要求，不成立盜竊罪既遂（可能成立盜竊罪未遂）。

【經典考題41】（2007年試卷二第6題）甲將汽車停在自家樓下，忘記拔車鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過的乙發現。乙發動汽車剛要掛檔開動時，甲正好下樓，將乙抓獲。關於乙的行為，下列哪一選項是正確的？

A．構成侵占罪既遂 B．構成侵占罪未遂 C．構成盜竊罪既遂 D．構成盜竊罪未遂

解析： 本題主要考核盜竊罪與侵占罪的區分以及盜竊罪的既遂標準。

按照社會觀念，汽車無論停在何處，都屬於他人佔有的財物。甲儘管上樓時忘記拔車鑰匙，但該汽車仍然屬於甲佔有的財物。乙只要認識到是汽車這一特定對象，就認識到了本案中的汽車屬於他人佔有的財物。乙發動汽車打算開動汽車，這一行為有導致轉移該財物佔有狀態的緊迫危險，盜竊實行行為已經著手。但此時正好甲下樓，將乙抓獲，盜竊行為的邏輯結果，也是乙希望的結果--轉移財物佔有--沒有實現，因而乙只成立盜竊罪未遂。

正確選項為D，ABC三選項錯誤。

本案不成立侵占罪。侵占罪的成立有兩種情形：一是行為對象在客觀上屬於行為人代為保管物（行為人自己合法佔有他人所有的財物）、遺忘物或者埋藏物（脫離佔有但他人所有的財物）；二是行為對象在客觀上屬於他人佔有之物，但行為人誤以為是代為保管物、遺忘物或者埋藏物，即存在抽象的事實認識錯誤的情形。本案中汽車屬於他人佔有之物，對此行為人沒有錯誤認識，不存在侵占罪的故意，所以不成立侵占罪。至於行為人是否存在錯誤認識，不以行為人的口供為準，而是根據客觀事實加以合理推斷。

注意：盜竊罪既遂標準採取控制加失控說，具體表現為行為人將財物轉移為自己佔有或者第三者佔有（被害人一定失去佔有）。如果行為人的轉移佔有難以判定但被害人已經失去佔有的，也認定既遂。

例如（2008年試卷二第6題）甲潛入乙的住宅盜竊，將乙的皮箱（內有現金3萬元）扔到院牆外，準備一會兒翻牆出去再撿。偶爾經過此處的丙發現皮箱無人看管，遂將其拿走，據為己有。15分鐘後，甲來到院牆外，發現皮箱已無蹤影。對於甲、丙行為的定性，下列哪一選項是正確的？

A．甲成立盜竊罪（既遂），丙無罪 B．甲成立盜竊罪（未遂），丙成立盜竊罪（既遂）

C．甲成立盜竊罪（既遂），丙成立侵占罪 D．甲成立盜竊罪（未遂），丙成立侵占罪

本案中，甲以非法佔有為目的，排除權利人的支配和控制，採取平和手段轉移他人財物的佔有，成立盜竊罪。儘管甲在轉移皮箱佔有狀態之後沒有佔有該財物，但被害人對該皮箱已經失去控制，侵犯他人財產的實害結果已經發生，所以甲成立盜竊罪既遂。院牆外無人看管的皮箱原則上屬於脫離他人佔有但他人所有的財物，即屬於遺忘物。丙認識到了該財物處於院牆之外並無人看管的事實，即認識到了該財物屬於遺忘物，隨之將財物拿走，並據為己有，客觀上實施了侵佔行為，所以丙成立侵占罪。本題正確答案為C選項。

再如(2002年試卷二第9題）李某系A市建設銀行某儲蓄所記賬員。2002年3月20日下午下班時，李某發現本所出納員陳某將2萬元營業款遺忘在辦公桌抽屜內（未鎖）。當日下班後，李某趁所內無人之機，返回所內將該2萬元取出，用報紙包好後藏到自己辦公桌下面的垃圾袋中，並用紙箱遮住垃圾袋。次日上午案發，贓款被他人找出。

本案中李某的行為屬於盜竊既遂（由於在職務上李某並非主管、管理、經營、經受該款項的人，所以不成立貪污既遂）。

本題正確答案為D。

2．實行行為與實害結果之間具有因果關係。如果實行行為與實害結果之間不存在因果關係，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。

例如詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪對行為結構的因果發展進程有特殊要求，只有滿足了特定的發展過程才可能認定為犯罪既遂，否則只能認定為未遂。

【經典考題42】（2009年試卷二第15題）甲將自己的汽車藏匿，以汽車被盜為由向保險公司索賠。保險公司認為該案存有疑點，隨即報警。在掌握充分證據後，偵查機關安排保險公司向甲"理賠"。甲到保險公司二樓財務室領取20萬元賠償金後，剛走到一樓即被守候的多名偵查人員抓獲。關於甲的行為，下列哪一選項是正確的？

A．保險詐騙罪未遂 B．保險詐騙罪既遂 C．保險詐騙罪預備 D．合同詐騙罪

解析：

本案中甲編造未曾發生的保險事故，欺騙保險公司，意圖騙取保險賠償金，屬於保險詐騙的行為。只要甲向保險公司提出保險理賠申請，其保險詐騙行為就已經著手，所以保險詐騙罪預備的說法錯誤。但保險公司識破了騙局，並且為了配合警方抓捕行為人甲而向其支付了20萬賠償金，即保險公司並非因為被騙產生處分財產的錯誤認識而處分財產。顯然，甲的欺騙行為與取得保險賠償金之間不存在刑法上的因果關係，即本案中，甲的欺騙行為沒有導致被害人財產損失的結果，所以甲的行為成立保險詐騙罪未遂。因為詐騙罪的既遂要求被騙人陷於財產處分的錯誤認識，並基於這種錯誤認識而處分財產。本題A選項正確，BCD三選項錯誤。

注意：本案不成立合同詐騙罪。保險詐騙罪與合同詐騙罪之間可謂是特殊法條與普通法條的法條競合關係，原則上適用特殊法條。但如果適用特殊法條不能做到罪刑相適應，而且法條中沒有限制性規定的，可以適用重法條。本案不存在適用重法條的條件。參見法條競合的相關理論。法律教育 網

本題正確答案為A。

3．未得逞是指行為人希望、放任發生的危害結果沒有發生，即故意的意志因素沒有實現；不包括沒有實現刑法分則"以……目的"的情況，即不包括沒有實現目的犯中的目的的情況；換言之，目的犯中的目的是否實現，不影響犯罪既遂的成立。

例如，綁架罪的既遂不要求勒索財物的目的實現，只要行為人以勒索財物為目的，開始實施綁架行為就是著手，達到以實力控制他人程度就可以認定為既遂。同樣，走私淫穢物品罪的既遂也不要求行為人牟利或者傳播的目的得以實現。

4．抽象的危險犯與具體的危險犯的既遂標準也要求發生特定的實害結果。

注意：在傳統刑法理論中，故意犯罪既遂的標準需要區分行為犯、結果犯、危險犯甚至舉動犯，根據不同的犯罪類型提出了不同的既遂標準。在司法考試領域，這一觀點不被採納。

例如，劫持航空器罪的既遂標準並非行為人開始實施劫持航空器的行為，這只是實行行為的著手。劫持航空器行為的邏輯結果是控制航空器或者控制航空器的航線，行為人實施該行為希望或者放任的結果也是控制航空器或者控制航空器的航線，所以劫持航空器罪的既遂標準是行為人控制航空器或者控制航空器的航線。

再如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以行為人控制槍支、彈藥、爆炸物為既遂標準。放火罪、投放危險物質罪以"致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失"作為既遂標準，開始實施具有危害公共安全性質的放火、投放危險物質的行為，只是著手實行行為。

(三)犯罪未得逞是由於犯罪人意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。

抑止犯罪意志的原因：如搶劫時聽見警笛聲，以為警察前來抓捕自己而逃離現場。

抑止犯罪行為的原因：實施犯罪行為時被第三者制止、抓獲。

抑止犯罪結果的原因：行為人打昏被害人後將其扔進水中，以為被害人就會死亡，但路人救之。

注意結果加重犯與未遂犯的關係：

在故意犯罪的結果加重犯中，存在這樣的情形：適用結果加重犯的法定刑，同時適用未遂的處罰規定。

一種情形是，對加重結果是故意心態，但加重結果沒有實現。例如搶劫致人死亡的情形，如果行為人為搶劫財物而故意殺人，即使沒有導致被害人死亡的，也要適用搶劫致人死亡的法定刑，但同時適用未遂犯的規定。

另一種情形是加重結果出現，但基本犯罪未遂。例如強姦致使被害婦女重傷，但沒有實施姦淫行為的，適用加重情形的法定刑，同時適用未遂犯的處罰規定。

同理，在結合犯的情形適用相同的規定。例如，綁架殺害被綁架人的，即使被綁架人由於意志以外的原因沒有死亡，對行為人同樣適用"綁架殺害被綁架人的"法定刑，同時適用未遂犯的處罰規定。

【經典考題43】（2006年試卷二第54題）下列哪些選項是錯誤的？

A.甲、乙二人合謀搶劫計程車，準備兇器和繩索後攔住一輛計程車，謊稱去郊區某地。計程車行駛到檢查站，檢查人員見甲、乙二人神色慌張便進一步檢查，在檢查時甲、乙意圖逃離計程車被抓獲。甲、乙二人的行為構成搶劫（未遂）罪

B.甲深夜潛入某銀行儲蓄所行竊，正在撬保險柜時，聽到窗外有響動，以為有人來了，因害怕被抓就悄悄逃離。甲的行為構成盜竊（未遂）罪

C.甲意圖殺害乙，經過跟蹤，掌握了乙每天上下班的路線。某日，甲準備了兇器，來到乙必經的路口等候。在乙經過的時間快要到時，甲因口渴到旁邊的小賣部買飲料，待甲返回時，乙因提前下班已經過了路口。甲等了一陣兒不見乙經過，就準備回家，在回家路上因兇器暴露被抓獲。甲的行為構成故意殺人（未遂）罪

D.甲意圖陷害乙，遂捏造了乙受賄10萬元並與他人通姦的所謂犯罪事實，寫了一封匿名信給檢察院反貪局。檢察機關經初查發現根本不存在受賄事實，對乙未追究刑事責任。甲欲使乙受到刑事追究的意圖未能得逞。甲的行為構成誣告陷害（未遂）罪

解析： 本題主要考核故意犯罪形態的區分問題。

1．甲、乙二人為搶劫計程車司機，準備兇器、繩索，並坐上計程車伺機作案。這是為搶劫的實行行為準備工具、製造條件，屬於搶劫罪的預備行為。在這過程中，甲、乙被檢查人員抓獲；這一意志以外的原因使得甲、乙的預備行為未能繼續發展或者未能著手實施搶劫的實行行為。即甲、乙二人還沒有實施暴力、脅迫等壓制被害人反抗的行為，搶劫行為還沒有著手，所以不成立搶劫罪未遂，只構成搶劫（預備）罪。A選項結論錯誤。

注意：區分預備行為和實行行為的邏輯順序是先界定實行行為的內容，其實質在於具有法益侵犯的緊迫危險，而為這一行為準備工具、製造條件的行為就是預備行為。例如，搶劫罪的實行行為就是開始實施暴力、脅迫或者其他方法強行劫取財物的行為，而為這一行為製造條件、準備工具的行為（準備兇器、繩索、尋找作案目標、跟蹤、調查被害人行蹤等）就是該罪的預備行為。

2．甲撬保險柜的行為有轉移被害人財產佔有的緊迫危險，屬於盜竊罪的實行行為。該行為沒有導致轉移他人財物佔有的結果，屬於"未得逞"；未得逞的原因是甲"聽到窗外有響動，以為有人來了，因害怕被抓就悄悄逃離"，屬於意志以外的原因，即甲認為自己客觀上已經不可能繼續實行犯罪，從而被迫停止犯罪。所以，甲的行為構成盜竊（未遂）罪。B選項說法正確。

3．無論是甲跟蹤、調查乙的行蹤，還是準備兇器、在乙回家路上等候乙的行為，都還沒有侵犯乙生命的緊迫危險，只屬於殺人的預備行為。由於意志以外的原因，這一行為沒能繼續進行或者沒有著手實行殺人行為，所以甲的行為成立故意殺人（預備）罪。Ｃ選項說法錯誤。

4．誣告陷害罪中，行為人開始實施告發行為只是著手，而非既遂。當告發達到了使司法機關可能採取刑事追究活動程度的時候，就是誣告陷害罪的既遂。誣告陷害罪的既遂不要求司法機關實施了追究活動，更不要求最終追究了被害人的刑事責任，因為"意圖使他人受到刑事追究"只是行為人的主觀目的，而且誣告陷害行為的邏輯結果是達到使司法機關可能採取刑事追究的程度，這也是行為人實施誣告行為希望或者放任的結果。甲通過自己的告發行為達到了使司法機關採取刑事追究活動的程度，誣告陷害罪已經既遂。D選項錯誤。

本題正確答案為ACD。

二、犯罪未遂的類型

1．實行終了的未遂與未實行終了的未遂

實行終了的未遂，是指犯罪人已將其認為達到既遂所必需的全部行為實行終了，但由於意志以外的原因未得逞。如甲向乙食物中投放了毒藥，乙中毒後被他人發現送往醫院搶救脫險。

未實行終了的未遂，是指由於意志以外的原因，使得犯罪人未能將他認為達到既遂所必需的全部行為實行終了，因而未得逞。如甲在舉刀殺人時，被第三者制服。

"行為是否實行終了"中的行為，是指導致發生危害結果的行為，不包括危害結果發生後行為人為了其他目的所實施的行為。如甲打算致人死亡後碎屍，行為是否實行終了，應以甲自認為致人死亡所必需的行為是否實行終了為標準，不以是否碎屍為標準。

2．不可罰的不能犯與未遂犯

當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。至於客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為時，根據客觀的因果法則進行判斷。

例如(2003年試卷二第4題）甲為上廁所，將不滿1歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發現女兒倒地，疑是站在女兒身邊的4歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，並一動不動。甲認為乙可能死了，就將其抱進一個山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發現稻草動了一下，以為乙沒死，於是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之後用一塊磨盤壓在乙的身上後離去。案發後，經法醫鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經死亡。

本案中甲的行為構成過失致人死亡罪，不成立故意殺人罪（未遂），因為本案不存在故意殺人的實行行為：既然被害人在客觀上已經死亡，那麼，甲隨後實施的"拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之後用一塊磨盤壓在乙的身上"的行為在客觀上沒有導致他人死亡的任何可能性。故意殺人罪的對象是人，只有當有人存在的時候，其行為才能導致他人死亡的緊迫危險，才能認定為故意殺人罪未遂。

有觀點認為，是否有導致他人死亡的可能性，應以行為人認識的內容為準，站在一般人立場判斷有無導致法益侵犯的可能性。但這種觀點有主觀歸罪的嫌疑，因為只有客觀行為才能侵犯法益，而行為人主觀想像的內容不等於客觀行為。例如（2005年試卷二第7題）甲深夜潛入乙家行竊，發現留長發穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖姦淫，便撲在乙身上強脫其衣。乙驚醒後大聲喝問，甲發現乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。如果認為甲的行為屬於強姦未遂，則有主觀歸罪的嫌疑。

注意以下一些典型案件的處理結論：

（1）甲欲殺人，原本打算投放毒藥，但事實上只投放了白糖的。甲無罪。

（2）甲以為是仇人而開槍，但事實上射擊了稻草人（屍體或者樹樁）的。甲無罪。

（3）倘若100毫升敵敵畏才能致人死亡，甲為了殺人只故意投放l毫升敵敵畏。甲無罪。

（4）甲為了殺人而使乙食用剪碎的頭髮。即使行為人或者一般人都認為吃了頭髮會死亡，但根據科學的因果法則，甲的行為不可能造成死亡。甲無罪。

（5）通常1分鐘內向他人靜脈注射120毫升空氣會致人死亡，甲以為注射3毫升空氣就能致人死亡，便只注射了3毫升空氣。甲無罪。

（6）乙站在某地未動，甲瞄準其頭部開槍。但甲剛摳動扳機時，乙移動了身體，甲的子彈沒有打中乙。或者甲向乙開槍射擊，乙因為身穿防彈衣而毫髮未損。甲成立故意殺人未遂。

（7）甲攔路搶劫，但行人（被害人）身無分文。甲成立搶劫罪未遂。

（8）甲夜晚潛伏乙家謀殺乙，從窗戶外向乙的床鋪猛開槍，實際上床上無人（乙2分鐘前上洗手間）。甲構成故意殺人罪未遂。

（9）甲在熱鬧的王府井大街誤將街頭雕塑當作乙而開槍。甲構成故意殺人罪未遂。

（10）甲欲殺害張三，誤將李四當作張三而殺害。甲構成故意殺人既遂。

（11）郵政部門的臨時清掃工，誤認為自己是郵政工作人員，而私自開拆、隱匿或者毀棄郵件，不成立以郵政工作人員為主體的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪（可能構成侵犯通信自由罪）。