非法證據排除規則的探討與研究

非法證據排除規則的探討與研究【內容摘要】非法證據的排除規則儘管以司法解釋的形式被確立在中國刑事訴訟之中，但它在司法實踐中卻處於名存實亡的狀態。在重新構建這一制度時，需要明確非法證據的範圍、非法取證手段的類別以及排除非法證據的法律後果，同時還建立專門的程序性裁判機制，確立非法證據的排除申請、有關排除非法證據問題的司法聽審形式、有關的舉證責任和證明標準以及排除規則適用後的再救濟問題。　　「關鍵詞」　非法證據　排除規則　程序性制裁　程序性裁判　　一、缺乏制裁機制的刑事訴訟法　　現行刑事訴訟法以義務性規範、禁止性規範的形式，強調法院、檢察機關和公安機關在訴訟活動中應嚴格遵守法律規定的程序，禁止以非法的手段獲取證據。例如，在「任務和基本原則」一章中，刑事訴訟法要求三個專門機關「進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定」（第3條第2款）。在「證據」一章中，該法又要求「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」（第43條）　　除了上述原則性的規定以外，刑事訴訟法還就偵查人員收集證據所需遵守的法律程序作出了一系列的規定。例如，在訊問犯罪嫌疑人問題上，該法要求「訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行」（第91條）：「傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過12小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人」（第92條第2款）：「犯罪嫌疑人在被偵查人員第一次訊問後或者採取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律諮詢、代理申訴、控告……受委託的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況」（第96條）。又如，在涉及搜查、扣押等問題時，該法要求「進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證」（第111條第1款）：「在搜查的時候，應當有被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人在場」（第112條第1款）：「對於扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款，經查明確實與案件無關的，應當在3日以內解除扣押、凍結，退還原主或者原郵電機關」（第118條）。　　但是，如果負責偵查的機關違反了上述「法律規定的程序」，究竟應當有什麼樣的法律後果呢？具體而言，假如偵查人員在羈押訊問過程中，對犯罪嫌疑人動用了「刑訊逼供」或者「威脅」、「引誘」、「欺騙」等「非法方法」，並獲取了被告人有罪供述以及其他有罪證據，法院要不要對這種非法偵查行為加以制裁呢？假如偵查人員對犯罪嫌疑人的傳喚、拘傳超過12小時，那麼，究竟有什麼辦法對這種行為施加制裁呢？如果犯罪嫌疑人在「第一次訊問後或者被採取強制措施之日起」，已經委託了為自己提供法律幫助的律師，而偵查機關卻拒絕律師會見在押嫌疑人，並進行了一系列的羈押訊問活動，那麼，這種訊問活動是否構成程序上的違法呢？又假如偵查人員沒有任何合法的搜查證件，就對犯罪嫌疑人的住宅、辦公室等實施了搜查，並隨即扣押了後者的物品、文件等，那麼，這種以非法搜查手段獲取的物品、文件，究竟是否具有可采性呢？……　　對於這一系列的問題，中國現行刑事訴訟法都沒有作出明確的規定。綜觀整部法律，偵查機關被要求遵守各種各樣的法律程序，這些程序涉及到實施某一偵查行為的時間、條件、人員、方式等，並且動輒以「必須」、「應當」、「嚴禁」等義務性或禁止性規範的方式提出要求。然而，對於以下幾個最基本的問題，該法幾乎沒有建立任何明確的法律規則：　　（1）何謂「非法證據」？採用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法所獲取的證據是不是「非法證據」？　　（2）偵查機關採用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法收集證據，究竟要不要受到明確的法律制裁，承受明確的法律後果？　　（3）排除「非法證據」的可采性，是不是一種不可迴避的程序性法律後果？對於制裁偵查人員違反法律程序的行為來說，排除非法證據是否具有實際的效力？　　（4）如果對非法證據要加以排除的話，那麼，究竟應排除到什麼程度？是不是一切以違反法律程序的方式獲取的非法證據，都要加以排除？那些從非法證據（尤其是非法獲取的被告人供述）中派生出來的其他證據，是否也在排除之列？　　（5）在排除非法證據問題上，利害關係人應在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的申請呢？如果法院是負責受理這一申請的機構，那麼，該機構一旦受理，要不要就此事項，舉行專門的聽證程序？　　（6）在就非法證據是否存在以及是否排除非法證據問題所進行的裁判程序中，哪一方需要承擔舉證責任，以證明非法證據的存在？這種證明需要達到什麼樣的證明標準，才可以被法院所接受？……　　類似這樣的問題還可以繼續追問下去。這種追問的核心在於審視刑事訴訟法是否就非法證據排除問題建立了最基本的法律規則。這種法律規則可包括兩個基本要素：一是實體構成性規則，也就是涉及什麼是「非法證據」，「非法證據」排除的範圍，以及排除「非法證據」的法律後果等問題的規則；二是程序保障性規則，也就是與何方提出申請、裁判者要不要舉行專門聽證、何方承擔舉證責任、證明需要達到什麼程度等問題有關的規則。　　不建立上述第一方面的法律規則，刑事訴訟法就無法建立起完整的程序性制裁機制，也就是違反刑事訴訟程序的法律後果。而第二方面的法律規則的缺乏，則導致有關程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道，也無法成為有待裁判的問題。如果這兩方面的法律規則都不存在，那麼，刑事訴訟法就成為沒有制裁機制的法律，違反刑事訴訟法的行為也就可以不受任何形式的程序性制裁，有關程序性違法的爭議也無法納入程序性裁判的軌道了。　　 根據以上分析，我們大體上可以得出這樣的結論： 中國現行刑事訴訟法對偵查機關收集犯罪證據的行為，提出了一些義務性和禁止性的法律要求，但並沒有確定「非法證據」的性質和範圍，也沒有就非法證據的排除問題制定明確的實體構成性規則和程序保障性規則。結果，非法證據排除規則在中國刑事訴訟法中並不存在。　　二、司法解釋中的「排除規則」　　儘管刑事訴訟法沒有就非法證據排除的問題作出規定，但是最高人民檢察院和最高人民法院發布的司法解釋卻對此建立了一些規則。當然，最高人民檢察院所制定的規則主要適用於審查起訴這一環節，要求檢察機關對於那些「法定」的非法證據不得作為提起公訴的依據。而最高人民法院的解釋則要求各級法院不得將非法證據採納為判決的根據。　　在1998年12月頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》中，最高人民檢察院在強調「嚴禁以非法的方法收集」的同時，規定「以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不得作為指控犯罪的根據。」（第265條第1款）不僅如此，檢察機關在審查起訴中發現偵查人員以非法方法收集上述證據的，應當「提出糾正意見」，同時要求另行指派偵查人員重新調查取證，或者自行調查取證；偵查機關未能按照檢察機關的要求另行指派偵查人員重新調查取證的，檢察機關可以將案件退回偵查機關補充偵查。（第265條第2、3款）　　2001年1月，鑒於「一些地方陸續發生了嚴重的偵查人員刑訊逼供案件」，地方檢察機關「錯誤地將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述作為指控犯罪的證據加以使用，最終釀成冤案，造成了極其惡劣的社會影響」，最高人民檢察院發布了《關於嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》，再次要求各級檢察機關「嚴格貫徹執行有關法律關於嚴禁刑訊逼供的規定」，「明確非法證據的排除規則」。最高人民法院在1998年9月發布的《關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》中，強調「嚴禁以非法的方法收集證據」，規定「凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據。」（第61條）　　儘管最高人民檢察院在其司法解釋中要求檢察機關不得將非法取得的證據作為起訴的依據，但這充其量屬於檢察機關對於偵查機關在收集證據方面提出的要求，屬於檢察機關為確保指控的成功而採取的必要措施。當然，在中國制度背景下作為「法律監督機關」的檢察機關，可能也將嚴禁以非法方法收集證據作為其對偵查機關實施法律監督的一種方式。不過，作為檢控方的檢察機關，承擔著提起公訴、支持公訴從而使有罪者受到法律懲治的使命。如果偵查機關移交而來的被告人供述、證人證言、被害人陳述等證據，儘管是偵查人員採取非法手段獲取的，但它們卻被視為「客觀真實的」，並且與案件事實具有關聯性，能夠證明被告人的「犯罪事實」，那麼，檢察機關在「排除」這些非法證據方面，究竟有多大程度的動力，不能不讓人心生疑問。很顯然，作為一種基本的制度邏輯，檢察機關不可能一貫地將偵查機關提交的非法證據加以排除，因為這種證據儘管為非法證據，卻都是有利於公訴而不利於被告人的證據。另一方面，實證研究的結果表明，檢察機關因為偵查人員採用非法方法獲取證據而因此將證據排除於起訴證據之外，這種情況還屬於極為罕見的。一般來說，只要偵查人員提交的證據有助於檢察機關支持公訴，後者總會將該證據加以採納，並提出於法庭之上，以促使其轉化為法庭定案的根據。當然，實踐中也有檢察機關追究偵查人員刑訊逼供罪的案例。不過，那種情況的發生往往是因為案件被發現屬於冤假錯案，而冤案的發生恰恰是偵查人員的刑訊逼供行為造成的。於是，伴隨著真正的犯罪者被判罪，刑訊逼供等非法取證行為也得到揭露，有關的偵查人員也受到相應的懲治。而一旦案件沒有被發現屬於冤案，那麼，那些以非法方法獲取的證據就不可能被檢察機關拒訴，而追究偵查人員的刑訊逼供罪就更不可能了。①　　很顯然，最高人民檢察院的司法解釋並沒有確立真正意義上的「非法證據排除規則」。與最高人民檢察院的司法解釋相比，最高人民法院的司法解釋作出了排除非法證據的規定，使得法院在排除非法證據於判決根據之外，有了明確的法律依據。應當說，最高人民法院的這一解釋是對現行刑事訴訟法的一大突破。因為刑事訴訟法只是以禁止性規範的形式要求偵查人員不得採用刑訊逼供等非法取證手段，而並沒有就排除非法證據的問題作出任何明確的規定。而最高人民法院的解釋則使得非法證據排除規則變得明確化和具體化了。　　具體分析起來，最高人民法院的司法解釋所確立的排除規則具有以下幾個方面的特點：（1）明確了「非法證據」的性質。在這一「解釋」中，非法證據被解釋為以非法方法獲取的證據，也就是通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證據。（2）界定了「非法證據」的範圍。最高人民法院的解釋所要排除的不是任何形式的「非法證據」，而是通過上述非法方法獲取的言辭證據，也就是被告人供述、證人證言和被害人陳述這三種證據。（3）確定了排除非法證據的後果。該「解釋」要求各級法院對於上述「非法證據」，一律不得採納為定案的根據。也就是說，無論這些非法證據本身是否具有「客觀性」、「關聯性」，也無論它們是否有助於法庭認定案件事實，法院都要否定其可采性。換言之，這些證據之所以被排除於法庭之外，不是因為它們不具有證明力，而是因為它們不具有證據資格或證據能力。　　由此可見，最高人民法院與最高人民檢察院在解釋「非法證據」的性質和範圍時，採用了一致的標準。由於偵查人員以刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙等非法手段收集證據的行為，在司法實踐中一直發生得比較普遍，而遭受這些非法取證行為的不僅有犯罪嫌疑人、被告人，還經常有證人和被害人，因此，最高人民法院和最高人民檢察院將非法證據的範圍定位於「非法獲取的言辭證據」上面。但是，如果偵查人員採取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等「法定」非法方法獲取了物證、書證、視聽資料怎麼辦？這些通過刑事訴訟法所嚴格禁止的非法手段獲取的實物證據，能否被納入證據排除的範圍呢？同樣是刑訊逼供行為，難道偵查人員以此獲取的言辭證據就應當被排除，而以此獲取的實物證據就可以採納嗎？既然如此，偵查人員豈不就可以隨意化地採取非法手段獲取實物證據嗎？　　司法解釋不僅將排除的範圍界定為「言辭證據」，而且還將禁止採取的非法手段限定為「刑訊逼供」、「威脅」、「引誘」、「欺騙」等方面。但是，非法取證行為在司法實踐中還有其他許許多多的表現形式。例如，偵查人員在沒有獲得合法的搜查證的情況下，對犯罪嫌疑人的住宅、辦公室進行的搜查，並扣押了他的私人物品；偵查人員沒有經過任何合法授權，就對某一公民的郵件進行了扣押；偵查人員沒有允許犯罪嫌疑人會見委託的律師，就對其實施了長時間的羈押訊問，並獲取了有罪供述；偵查人員沒有經過任何合法授權，就對一個公民實施了電話竊聽和秘密跟蹤錄像行為，並獲取了作為指控證據的錄音帶、錄像帶……假如證據排除的範圍僅僅限定為「刑訊逼供」等方面的話，那麼，通過上述其他非法手段獲取的證據，是否應被納入排除之列呢？難道這些非　　（①這一點在杜某案件中體現得尤為明顯。1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜某因被懷疑殺害兩名警察而受到昆明市公安局偵查人員的刑訊逼供，被迫編造了所謂的殺人事實。昆明市檢察院辦案人員對杜某的申訴沒有給予充分的重視，便將其批准逮捕、提起公訴。1999年2月，昆明市中級人民法院一審判處杜某死刑。同年10月，雲南省高級法院改判為死刑，緩期兩年執行。後因真正的兇手被抓獲，杜某才無罪釋放。而昆明市公安局偵查人員對杜某採取刑訊逼供的問題也隨之浮出水面。兩名偵查人員因為對杜某採取刑訊逼供行為，而被定罪判刑。參見《杜某案件：警察對警察的刑訊逼供》，雅虎中國新聞之「傳媒焦點」，2001年7月20日。）　　法取證行為不也侵犯了公民的隱私、辯護等基本權利嗎？　　退一步講，即便我們同意司法解釋所界定的「非法證據」範圍，這種「非法證據」的範圍本身也仍然存在著嚴重的問題。究竟什麼是「刑訊逼供」？如果按照司法實務界的普遍理解，刑訊逼供主要是指偵查人員採用拷打、肉體折磨方法獲取供述的行為，那麼，偵查人員對嫌疑人採取殘酷的精神折磨，這算不算刑訊逼供？偵查人員以長時間剝奪嫌疑人吃飯、飲水、睡眠、休息甚至強迫其服用精神藥物等方式進行訊問，這算不算刑訊逼供？另一方面，所謂的「威脅」、「引誘」、「欺騙」等行為也極為含混不定。偵查人員採取威脅、引誘、欺騙行為到什麼樣的程度，才屬於刑事訴訟法所禁止的非法行為呢？　　不僅如此，最高人民法院的司法解釋儘管確定了「非法證據」的性質和範圍，並明確規定了排除的後果，但是，這種「非法證據排除規則」仍然具有宣言和口號的特徵，而很難發揮其法律規範所應有的功能。因為有關的程序性保障規則仍然沒有建立起來。對於這一排除規則，我們可以提出一系列的問題。比如說，被告人、辯護人如果提出排除某一非法證據的申請，法庭是否應當中止案件的審理，而將非法證據排除問題納入專門的司法聽證程序之中？如果非法證據排除問題真的進入司法裁判軌道，那麼，何方承擔舉證責任？承擔舉證責任的一方需要將刑訊逼供等非法行為的存在證明到什麼程度？如果檢控方要否定刑訊逼供的存在，他需要證明到什麼程度？如果被告人、辯護人提出的申請被一審法院駁回，那麼，他們能否在上訴中將此問題列入二審審判的對象？換言之，對於法院駁回申請的決定，被告人、辯護人還有沒有其他方面的司法救濟途徑？　　在上述一系列問題沒有得到完整的解答之前，「非法證據排除規則」顯然只是書面的規則，而很難在司法實踐中得到實施。　　三、司法實踐中的「排除規則」　　最高人民法院建立的「非法證據排除規則」，在司法實踐中的實施狀況究竟如何呢？要對這一問題作出令人信服的回答，就需要進行大量的實證調查和研究。不過，根據中國的司法慣例，官方很少進行有關訴訟程序實施問題的司法統計，而一些零散的數據即使存在，也經常不對外公布。而研究者由於經費、精力、條件等諸多方面的限制，也很難從事這種大規模的調查。甚至有時候，即便在一些地區展開這種調查，也極難得到準確的數據。儘管如此，我們仍然根據自己對司法現實的觀察，從一些具體的案例中獲取一定的信息。　　一般說來，「非法證據」及其應否排除問題，近年來已經大量出現在中國的刑事法庭上。尤其是被告人、辯護人，對於檢控方提交給法庭的證據，一旦發現在收集的程序上存在明顯的違法問題，經常會要求法庭認定該證據為「非法證據」，並申請法庭予以排除。不過，根據筆者有限的觀察，辯護方極少申請法庭對非法搜查、扣押、竊聽得來的實物證據加以排除，也幾乎沒有因為偵查人員剝奪嫌疑人會見律師的機會而要求法庭排除被告人的有罪供述。申請排除的「非法證據」最多的還是偵查人員以刑訊逼供的手段獲取的被告人供述。尤其在被告人當庭翻供、法官質疑其為什麼向偵查人員作出有罪供述的情況下，被告人、辯護人通常會辯解說原來受到了刑訊逼供，並請求法庭將原來的非法供述加以排除。至於對那些偵查人員以「威脅」、「引誘」、「欺騙」等其他非法手段獲取的證據，辯護方也很少會提出要求排除的申請。　　那麼，面對辯護方提出的排除非法證據的申請，刑事法庭一般會作出怎樣的處理呢？換言之，刑事法庭能否將「非法證據」的排除問題納入司法裁判的範圍呢？　　這一問題在刑事訴訟法和司法解釋中都沒有明確的規定。刑事法庭對此問題的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對「非法證據」是否存在以及應否加以排除的問題作出任何結論，甚至就連專門的調查、審核程序都不舉行；二是受理申請，並要求檢控方加以調查，作出說明。　　前一情況是司法實踐中最經常發生的。例如，在杜某案中，檢察官提前介入了案件的偵查活動，作為嫌疑人的杜某對偵查人員刑訊逼供的情況作出過申訴，駐所檢察官還就刑訊逼供的問題展開過調查，甚至為受過拷打的杜某拍過照片。在法庭審判中，杜某向法庭提出自己受到了刑訊逼供，原來所作的有罪供述是在受刑不過的情況下作出的，要求法庭排除該有罪供述的效力。杜某為此將自己的血衣出示在法庭上；其辯護律師也要求檢控方提供駐所檢察官拍攝的照片及其他證據。但是，法庭既沒有就刑訊逼供是否存在的問題進行認真的調查和核實，更談不上對刑訊逼供得來的證據加以排除了。①以下是杜某陳述的該案一審中涉及刑訊逼供問題的「裁判」過程：　　……7月28日，我（指杜某，下同）向市檢察院起訴處、批捕處及駐所檢察官遞交了第一份控告書，控告辦案民警對我進行了刑訊逼供，並向檢察官展示了我被打傷的傷情。……7月29日，在看守所三管區教室門口，檢察官當著看守所兩名教管幹部及上百名在押人員的面對我手腕、膝蓋、腳上的傷情進行拍照以固定證據，他共拍了四張照片。但對這些控告、陳述、照片，他們要麼置之不理，要麼訓斥我是「狡辯」。在開庭前，法官提審我，我再次向他陳述了冤情，法官不但不聽，還跟我說：「你把槍交出來，我判你死緩。」　　……1998年12月17日，法院開庭審理由某檢察院提起公訴的「杜某故意殺人案」。我當庭向法官、檢察官、律師以及數以百計的旁聽公民展示了我手上、腳上、膝蓋上被刑訊逼供的傷痕，沒有得到法庭的重視。我要求公訴人對檢察官拍下的關於我被打傷的傷情照片作出回答，公訴人表示：「照片我們沒照過，是你們公安照的，我們不知道」。結果，我的控告及證據均不起作用。……由於這起案件在程序和證據方面存在著很多問題，在律師有力辯解下，法庭宣布休庭。　　1999年1月15日，法院再次開庭審理我的「殺人案」。吸取前次開庭人家「不知道」的教訓，這次我悄悄將偵查階段穿在身上被辦案人員打爛的一套衣服作為刑訊逼供的確鑿證據，掖藏在腰部，外罩一件風衣到庭。庭審中，我當庭從身上扯出受刑時被打爛的衣服向法庭控告，而法庭竟然視若無睹，並不進行任何調查，審判長只是說了一句：「好，把衣服放下就行了」。法庭上，我再次提出傷情照片問題，這回公訴人說，我們查了，照片是照過，只有一張。我說，一張也行，請你向法庭出示。公訴人竟說：「找不著了」。這時該案審判長說：「不要再糾纏這個問題了。」　　1999年2月5日，一審法院以犯「故意殺人罪」作出對我的死刑判決。……②　　在這一案件的審判過程中，被告人當庭向法庭展示了身上的傷痕，以證明偵查人員刑訊逼供行為的存在，辯護人也強烈要求法庭予以驗傷，以確定被告人有罪供述系刑訊逼供所得。可以說，即使法律要求被告人承擔證明刑訊逼供存在的責任，那麼，被告人杜某當庭出示的血衣也足以證明刑訊逼供的發生。如果法庭真心實施最高人民法院司法解釋所確立的「非法證據排除規則」的話，那麼，排除杜某所作有罪供述的證據效力，幾乎是沒有什麼困難的了。但不幸的是，法庭對於辯護方要求排除非法證據的申請，根本就沒有納入真正意義上的司法裁判的軌道，而是採取了「模糊處理」、「不予置評」的態度，致使司法解釋中的「非法證據排除規則」受到架空和規避。　　（①《杜某案件：警察對警察的刑訊逼供》，雅虎中國新聞之「傳媒焦點」，2001年7月20日。②陳昌云：《劫後餘生說噩夢———杜培武訪談錄》，載《工人日報》，2000年9月14日版。）　　甚至在法院的判決書中，有關辯護方申請排除刑訊逼供所得的供述的事實，都不被提及，更不用說排除非法證據的裁決結論了。①　　當然，在一部分案件中，如果辯護方當庭提出了刑訊逼供問題，法庭也有可能給予「認真」的對待。在通常情況下，審判長會決定暫時中止審理，並要求檢控方就刑訊逼供的問題給予說明。但是，在法庭恢復開庭之後，公訴人為證明刑訊逼供行為之不存在，會出具一些證據材料。這些證據材料中很可能包括公訴人向偵查人員調取的「情況說明」。該「情況說明」往往是偵查機關出具的證明材料，被用來證明偵查預審人員「沒有刑訊逼供」，材料最後蓋著偵查機關的公章。　　令人驚訝的是，刑事法庭即便將刑訊逼供的問題納入調查的範圍，偵查機關也幾乎從不委派偵查人員（尤其是被指控實施刑訊逼供行為的訊問人員）出庭作證，從而使審訊人員與被告人有當庭對質的機會。偵查機關出具的「情況說明」似乎被用來反駁一切有關偵查人員刑訊逼供的指控。而對這種「情況說明」，刑事法庭基本上當庭予以採納，並將其作為駁回辯護方申請的依據。於是，有關排除非法證據的問題在絕大多數情況下就以辯護方的申請被駁回而告「解決」。　　四、如何建立排除規則　　以上分析似乎表明，即使「非法證據排除規則」被確立在法律之中，也很可能得不到妥善的實施，而變成一份「寫在紙上的宣言」。但是，最高人民法院通過司法解釋所確立的「排除規則」，本身就存在著一系列的問題和缺陷。而這些缺陷和問題足以對該規則的實施造成致命的阻礙。或許，幾乎所有法律規則都存在著從書本向現實的轉化問題，但一個在自身邏輯體系方面存在重大缺陷的法律規則，註定會在實施中面臨更大的障礙。　　基於這一前提，我們有必要建立一種更加科學、更加完備的非法證據排除規則。這不僅僅是立法技術的完善問題，更意味著非法證據排除規則的真正建立問題。那麼，究竟應從哪些角度入手建立排除規則呢？　　根據美國的司法經驗，非法證據排除規則並非由國會通過的成文法加以確立，而是由美國聯邦最高法院歷經上百年的努力，通過聯邦憲法修正案中的「正當法律程序」條款，逐步在司法判例中加以確立並予以完善的。即使到了今天，非法證據排除規則仍然沒有最後定型，聯邦最高法院還不斷在此問題上作出新的判例。可以說，在上個世紀60年代發生了「正當法律程序革命」之後，美國聯邦最高法院通過判例建立了針對非法搜查、非法扣押乃至非法竊聽的排除規則，也確立了針對侵犯被告人沉默權、律師幫助權等行為的非法供述排除規則，甚至建立了針對非法證據之派生證據的「毒樹之果」排除規則。而在20世紀70年代以來，該法院所作的判例，則主要是根據對諸多方面的利益平衡，對各項排除規則建立了一系列的「例外規則」，從而逐步限制了這些規則的適用範圍，減少了因排除非法證據而帶來的負面效果。②（　　（①這一情況在近年來新聞媒體披露的其他案件中也有明顯的體現。例如，在陳某等涉嫌殺人一案的審理中，陳某等四名被告人全部推翻了原來向偵查人員所作的有罪供述，稱那些供述是在公安局刑訊逼供之下屈打成招的。四名被告人還向法庭展示了自己身上受刑造成的傷痕。辯護律師也當庭要求法庭對被告人身上的傷痕加以檢驗。但遭到公訴人的堅決反對。法庭對此問題也沒有給予足夠的重視。被告人是否受到刑訊逼供的問題在法庭上就這樣不了了之。參見郭國松：《三次死刑三次刀下留人》，載《南方周末》，2000年8月10日，第1版。另參見蔡平：《被反覆駁回的死刑判決》，載《中國青年報》，2000年12月27日，第9版。筆者曾對該案展開過調查，查閱了一審法院的全部四次判決書和二審法院的三次裁定書，發現法院對於辯護方反覆提及的刑訊逼供問題，在每一份判決書中都沒有任何記載。②Jeol Samaha，Criminal Procedure ，Wadsworth Publishing Company ，1999，p.431.另參見Wayne R.LaFave and Jerold H.Israel，Criminal Procedure，second edition，West Publishing Co，1992，pp.459-498.）　　與美國相比，中國沒有建立判例制度，幾乎所有法律規則都是由立法機構確立於成文法之中，然後再由最高人民法院通過司法解釋加以發展和完善的。這種制度安排為法律制度的建立和發展造成了一定的障礙。畢竟，我們不能對立法者的理性能力報有太大的奢望，更不能要求某一法律規則不經長期的實踐檢驗就在內容、後果、範圍、例外等方面有一個明晰的「面孔」。事實上，中國立法制度中存在的「法律一公布即告落後」的現象，以及各地、各級司法機構紛紛創製新的法律制度的現實，足以顯示僅僅依靠立法機構制定的成文法，任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。與任何有著內在生命力的事物一樣，法律制度即使在確立或建立之後，也必須有一個逐步發展、完善、演化的過程。而對於法律制度的發展來說，最佳的催化器不是立法者頒布的成文法，而是最高司法機構通過一個個的案例逐漸累計起來的經驗性規則。畢竟，立法者制定法律的過程太緩慢，反應也太遲鈍了，而最高司法機構所作的帶有立法性質的解釋法律的行為，也不足以體現新規則的社會環境和基礎。因此，放棄對立法者在發展法律方面不切實際的期望，建立一種由最高法院通過裁判個案來創製新的法律規則的制度，可能是確保法律制度得到完善和發展的正確道路。畢竟，法律制度作為社會生活的調節器，其是非成敗應當在社會生活中得到檢驗，而不能僅僅靠所謂的邏輯演繹而維持其生命力。於是，受成文法傳統影響的中國法律制度，在建立、發展非法證據排除規則方面，就受到了一系列的「先天限制」。正如我們不能期待最高法院的司法解釋確立真正意義上的排除規則一樣，我們也同樣無法指望立法者通過制定「刑事證據法」或「刑事訴訟法修正案」，來建立一個完善的「非法證據排除規則」。在這方面，惟有在建立非法證據排除規則的基本框架的前提下，賦予最高司法機構通過個案判決創製新規則的能力，才會有發展這一規則的可能。因此，我們需要探討的是排除規則的基本框架，如排除非法證據的範圍、後果、裁判機制、舉證責任的分配、司法救濟機制的建立等，而不可能是排除規則的全部內容。諸如排除規則的例外、毒樹之果的範圍、有關證明標準的含義、技術性違法或者「無害錯誤」的範圍等方面的問題，極難由成文法作出完善的規定，而只能由最高司法機構在未來的司法活動中通過總結司法經驗、教訓來逐步加以確立。　　有鑒於此，筆者擬將非法證據排除規則的基本框架作出一定的分析。本著「有一分證據說一分話」、「有九分證據不說十分話」的胡適主義精神，我們將那些能夠達至共識的內容明確出來，而對那些處於不確定狀態甚至需要由司法實踐加以檢驗的部分，則作為問題擱置起來。　　首先，為防止排除規則變成一個純技術性的法律規則，我們有必要將需要排除的非法證據區分為三種：一是違反憲法的證據；二是一般的非法證據；三是技術性的違法證據。畢竟，「非法證據」之所以被視為「非法得來的證據」，是因為獲取該證據的手段、方式、步驟違反了法律的規定，侵害了一定的利益。因此，根據收集證據的方法在違法程度、侵害利益嚴重性方面的區別，我們對非法證據本身作出上述基本分類。　　一般情況下，所謂「違反憲法的證據」，是指通過明顯侵犯公民的憲法性權利而獲取的非法證據。中國現行憲法所確立的公民基本權利，包括了公民的人身自由、健康、生命、財產、隱私等實體性權利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等程序性權利。如果偵查人員在偵查訊問過程中實施了侵害公民上述憲法性權利的行為，並獲取了據以指控被告人犯罪的證據，那麼，這種證據應被視為最為嚴重的非法證據。典型的例子有以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人供述，通過未經任何合法授權而實施的搜查、扣押、竊聽、查詢凍結行為所獲取的證據，在無理拒絕嫌疑人獲得律師幫助的權利之後獲取的供述，在嚴重的超期羈押之後獲取被告人供述等。　　與「違反憲法的證據」不同，「一般的非法證據」，則主要是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般實體性權利和程序性權利，構成了一般意義上的違法取證行為。這方面的例子有：偵查人員採取威脅、引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述，非法延長傳喚或拘傳的時間而獲取的供述，通過一般的違法搜查、扣押、查詢凍結等行為所取得的證據等。　　「技術性的非法證據」，也就是偵查人員以沒有侵害任何一方權益的違法行為獲取的證據。一般說來，在違反法律程序的背後，往往伴隨著一定的公民權利的侵犯。但是，在任何一個國家的司法實踐中，都存在著大量的無侵權之違法，也就是所謂的「技術性違法」。例如，偵查人員對犯罪現場進行勘驗、檢查時，沒有讓見證人到場；在詢問證人時沒有讓證人簽名；在扣押物證、書證時，沒有開列有關的清單等。由於這些違反法律程序的行為並沒有明顯地侵犯任何一方的實體性權利和程序性權利，因此可以被視為一種「技術性的違法行為」，由此獲得的證據也屬於「技術性的非法證據」。　　其次，針對上述三種在侵害權益方面程度不同的非法證據，分別建立相應的法律後果。具體說來，對於「違反憲法的證據」，應建立「絕對排除」的規則，也就是毫無例外地、沒有任何自由裁量餘地的排除。而對那些「一般的非法證據」，則建立「自由裁量的排除」規則，也就是由司法裁判者根據這種違法行為的嚴重程度和危害後果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的結論。至於所謂的「技術性的非法證據」，由於所涉及的是技術性的違反法律程序，而並未造成某一方利益受到侵害，因此原則上不必為裁判者所排除，其證據的可采性不會因其技術性的違法而受到影響。　　對不同的非法證據確立不同的法律後果，既是各國的通例，也符合建立非法證據排除規則的本來目的。即使在美國這樣的高度強調尊重正當法律程序的國家，在建立、發展排除規則時也越來越強調重點排除那些重大的違憲性證據，並將證據排除規則建立在維護憲法性權利的基礎上。而對於那些沒有嚴重侵害公民憲法權利的一般違法行為，則稱之為所謂的「無害錯誤」（harmlesserrors）。因此，美國的非法證據排除規則是以違反公民憲法性權利為基點而建立起來的。①而在英國，刑事證據法明確將非法證據的排除區分為「絕對的排除」與「自由裁量的排除」兩種，前者主要適用於通過刑訊、逼迫等行為得到的非法證據，後者則適用於非法搜查、扣押、竊聽等來實物證據以及所謂的「毒樹之果」等。法官在就排除與否作出「自由裁量」時，需要平衡兩方面的利益：一是有關證據的證據價值；二是偵查行為的違法程度和危害後果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。②　　可以說，建立排除規則的目的並不是「為排除而排除」，也就是排除一切不符合法律程序規定的證據。這種規定的真正目的是通過排除非法證據，來懲戒、禁止偵查人員侵犯公民權利的行為，從而為偵查人員的強制性偵查行為建立起一個明確的法律界限。只有在這種法律界限確立之後，公民才不會因為偵查權的濫用而遭受任意的搜查、扣押、竊聽，甚至受到殘酷的刑訊逼供，公民的辯護權也才有得到維護的可能。正因為如此，一些純屬技術性違法的非法證據就沒有必要被排除，那些嚴重侵害公民憲法權利的非法證據則應無條件地予以排除，而那些一般的非法證據則應由裁判者根據違法的嚴重程度和危害後果，在經過審慎的利益權衡之後，作出排除或者不　　（①JoelSamaha，CriminalProcedure，p.461. ②MichaelZander，ThepoliceandCriminalEvidenceAct1984，revisedsecondedition，Sweet＆Maxwell，1990，p.198.另參見PeterMurphy，MurphyonEvidence，BlackstonePressLimited，1995，pp.69-70.）　　排除的結論。　　因此，非法證據的排除應當著眼於非法取證行為的違法性質和後果，而不應以證據的形式作為排除的標準。目前中國最高人民法院將排除規則解釋為「非法言辭證據的排除規則」，這本身顯然將非法取得的實物證據（尤其是通過侵犯公民憲法權利的方式獲得的實物證據）不列入排除的範圍。不僅如此，排除規則也應當根據非法取證行為對公民權益侵害的程度而確立排除的後果，而不應僅僅以非法訊問行為作為排除的對象。目前最高人民法院將排除規則僅僅適用於刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為上面，這顯然使得非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法查詢凍結、非法剝奪辯護權等行為，難以受到必要的程序性制裁。　　再次，為確保排除規則的實施，應當建立必要的程序性裁判機制。需要明確的是，辯護方一旦提出排除「非法證據」的申請，法官必須就此舉行專門的司法審核程序，以便就「非法證據」是否存在、應否排除「非法證據」的問題作出裁決。同時，即使在辯護方沒有提出異議的情況下，如果法官本人對某一證據的合法性持有疑義的，也應當主動決定舉行這種司法審核程序。　　在這一審核過程中，控辯雙方都可以提出證據，並就非法證據是否存在以及應否排除的問題進行辯論。當然，提出申請的辯護方需要提出證據證明非法證據的存在以及排除該證據的必要性。但是，這種證明並不需要達到最高的證明標準，如「事實清楚，證據確實充分」，或者「排除合理懷疑」，而只需證明到具有高度的可能性即可。辯護方一旦將非法證據的存在證明到這一程度，那麼，檢控方就需要證明該證據不屬於非法證據，也不屬於需要排除的非法證據。對於這一點，檢控方需要證明到最高的證明標準。否則，經過專門審核程序，檢察官無法將有爭議證據的合法性證明到法定程度的，或者法官對該證據的合法性仍然持有懷疑態度的，法庭應一律作出該證據系非法證據甚至排除該證據的推論。　　需要注意的是，對於非法供述筆錄與其他非法證據，在確立舉證責任的分配原則時應有所區別。與其他證據不同的是，被告人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態下獲取的有罪證據，其自願性和真實性具有天然的缺陷。原則上，這種供述筆錄作為傳聞證據的一種，不應具有證據的可采性。但是，如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄並非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時間的羈押等非人道的方法所獲得的，那麼，作為一種例外，被告人的供述筆錄才可以具備證據能力。因此，對於這種證據，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辯護方一旦舉出證據證明系非法所得，那麼，證明該證據具有可采性的責任就應由檢控方承擔。　　最後，為防止法官（特別是初審法院的法官）隨意地拒絕排除「非法證據」，尤其是那些通過侵犯公民憲法權利的方式獲取的證據，刑事訴訟法還應建立有關排除規則的司法救濟機制。換言之，應當賦予申請排除某一非法證據而沒有得到法庭許可的辯護方，通過上訴來獲得上級法院加以複審的機會，從而使排除非法證據問題得以進入上訴法院審核的範圍。甚至在重新構建再審程序時，也應允許申請再審的一方以非法證據沒有被排除為由，啟動再審程序。選自網路：http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1659480762_0_1.html
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