刑事偵查職能論綱

發布日期：2011-11-16 文章來源：互聯網「摘要」在現代刑事訴訟機制中，偵查職能是一種相對獨立於控訴職能和審判職能的訴訟職能。從歷史上看，獨立的偵查職能的形成經歷了一個分化、整合的發展過程。從內容上看，現代偵查職能包括制止犯罪、查明案情、保全證據與嫌疑人等功能。「關鍵詞」職能；訴訟職能；偵查；刑事訴訟「職能」一詞是一個功能主義用語，它被用來描述「一種體制和行為類型在社會中所起的作用（或功能）以及它與其它社會性能之間的關聯方式。」[1]在政治學中，「職能」與國家權力的劃分有著密切聯繫，它常被用來指涉某一權力機構在整個國家政治體制中所具有的任務和職責，如立法、行政和司法等三項權能及其內容往往又被稱為三項國家職能。在刑事訴訟領域，人們也經常借用「職能」一詞來描述刑事訴訟中不同主體或「角色」所起的作用，①「刑事訴訟職能是指訴訟參與者在訴訟中依據各自的權能進行不同訴訟活動的方式及由此產生的不同結果。」[2]刑事訴訟中之所以存在訴訟職能的劃分，蓋因刑事訴訟作為一項國家活動，涉及國家刑事司法權（廣義的，包括審判權、控訴權和偵查權）的分配、組合，並圍繞權力的分配、組合形成了不同的行為模式、義務和權利，即角色，對於這些角色在刑事訴訟中所起的作用或功能以及各個角色相互之間的關係加以描述的結果，就是形成了不同的訴訟職能。但是，刑事訴訟畢竟不是國家權力單獨作用的領域，作為一種衝突解決機制，刑事訴訟所要解決的「刑事案件中涉及的是刑法與刑事訴訟法中國家與被告人的衝突，」在刑事訴訟中，被告人（以及犯罪嫌疑人）個人權利的行使對於刑事訴訟的結果同樣發揮著重要作用，被告人及其權利構成了刑事訴訟結構中的一個主要角色。尤其是隨著現代刑事訴訟民主理念的塑立以及民本色彩的增強，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權能受得更為廣泛的關注和重視，人們開始將辯護列為一項與偵控機關的偵控職能和審判機關的審判職能相提並論的獨立職能來看待。這樣，現代刑事訴訟就初步形成了控、辯、審三項訴訟職能為基礎的訴訟構造。「現代刑事訴訟的基本格局，是因控訴和審判的分離、被告人獲得為自己辯護的權利而出現控、辯、審三種基本權能共存的狀況而形成的。」[3]但是，上述結論只是對刑事訴訟結構進行橫向（主要是從審判的角度）考察的結果，它所反映的實際上主要是刑事審判階段的結構特徵，而沒有涉及刑事訴訟的縱向結構，即沒有從刑事訴訟案件流程的角度來考察分析，因為，從縱向角度考察，首先觸及刑事案件的訴訟環節應當是偵查，接下來才依次是控訴和審判，如果說在刑事訴訟的橫向結構中，偵查的重要意義被控訴職能所吸收，那麼從刑事訴訟的縱向結構著眼，能否將偵查視為一項相對獨立的訴訟職能呢？對於這一問題的不同回答，將極大地影響到偵查程序的設計和運行，因此具有尤為重要的理論價值。本文從界定偵查職能的地位入手，探究了偵查職能生成、發展的歷程，並分析了偵查職能的獨特內容。一、獨立抑或從屬：偵查職能的地位關於訴訟職能的劃分，我國目前的理論頗有分歧，比較典型的觀點包括：三職能說、 四職能說 、五職能說以及七職能說等。（一）「三職能說」。「三職能說」主張，刑事訴訟由三種基本職能，即控訴、辯護和審判構成。控訴職能是指向法院起訴並出庭支持控訴，要求追究被告人因其犯罪行為所應承擔的刑事責任，由國家訴追機關和被害人行使；辯護職能相對於控訴職能，是指提出對被控訴人有利的事實和理由，維護被控訴人的合法權益，由犯罪嫌疑人、被告人行使，辯護人協助其行使；審判職能則是指通過審理確定被告人是否犯有被指控的罪行和應否處以刑罰以及處以何種刑罰，由法院行使。控訴、辯護、審判三種基本職能互相聯繫、彼此制約，構成了刑事訴訟活動的主要內容。三職能說是傳統訴訟理論的通說，根據這種觀點，由於偵查是公訴的必要準備，是訴訟活動的組成部分，非經偵查，便無從確定應否起訴，因此從廣義上可以將偵查視為行使控訴職能。[4]據此，偵查職能是從屬於控訴職能的，本身並不具有獨立性。三職能說是審判中心主義理念的體現，其對訴訟構造的考察、分析，主要是站在審判中心主義的立場上，從審判程序這一角度對訴訟結構進行橫向考察的結果。（二）「四職能說」。有學者在傳統的三職能說的基礎上，提出刑事訴訟職能應當區分為控訴、辯護、審判和監督等四項職能，俗稱四職能說。這種觀點認為，三職能說固然能夠反映傳統刑事訴訟程序的基本特徵，但這種觀點卻不適合我國刑事訴訟的實際情況，因為我國的檢察機關除負擔審查起訴、提起公訴和支持公訴等控訴職能外，還有權對公安機關、法院以及監獄等刑罰執行機關的訴訟活動進行法律監督，而對於檢察機關的後一項職能，三職能說是無法加以解說的，這是三職能說的理論缺陷。該觀點認為，一種訴訟職能理論必須要能夠反映我國刑事訴訟制度的特點，不將法律監督職能列為刑事訴訟職能的範圍，就無法準確解釋我國實際存在的刑事訴訟法律監督的現狀。為此，應當根據我國刑事訴訟立法的規定在傳統的三職能之外增加「法律監督」職能，並認為，法律監督職能的提出是我國訴訟職能理論的特色及與國外訴訟職能理論區分的關鍵。[5]四職能實際上只是根據我國訴訟權力（利）配置的獨特情況而對三職能說進行了局部修正，但其分類的基本理論依據仍然來自三職能說，仍然堅持對刑事訴訟結構進行橫向考察的思路。（三）「五職能說」。有學者在傳統的三職能說的基礎上將監督和協助司法，也作為刑事訴訟的職能之一，從而形成五職能說。該觀點認為，一種科學的訴訟職能理論應當將所有參與訴訟的國家官員和個人的功能和角色都能概括進去，這樣才能準確全面反映刑事訴訟制度的真實情況。據此，該觀點主張，除了應將法律監督也列為訴訟職能之一外，還應將證人、鑒定人等角色在訴訟中的功能也列為一項訴訟職能，即協助司法職能。因為，證人、鑒定人本身一般與訴訟結果並無利害關係，它們在刑事訴訟中主要是站在客觀公正的立場上，協助司法機關進行訴訟活動，發現事實真相，作出正確的裁判結論。他們實際上是在擔負著一種為刑事訴訟所不可或缺的協助司法職能。[6]五職能說主張的是一種泛化的訴訟職能觀，它在檢察院、法院和被告人等傳統的訴訟主體的作用範圍之外，將其他訴訟參與人在刑事訴訟中的作用和功能也列為獨立的職能形式。（四）「七職能說」。 該觀點認為，刑事訴訟職能應當包括偵查、控訴、辯護、審判、執行、協助司法、訴訟監督。該觀點認為，傳統的「三職能說」是以狹義刑事訴訟為基礎的，有其理論缺陷，對刑事訴訟職能的確定與劃分應當考慮以下幾個方面的因素：第一，由於司法領域分工越來越細，分權學說的影響、人權思想的發達以及適應同犯罪作鬥爭的需要，訴訟職能在不斷的分化、發展並不斷的整合，傳統的審判中心主義已為訴訟階段論所取代，刑事訴訟的程序、階段增多，向前延伸，因此訴訟職能的劃分應當反映和展現從立案到執行各個訴訟程序中所有主持或參加訴訟活動的主體的全部訴訟活動，而不能僅從刑事訴訟系統中的一個或幾個階段的訴訟活動來進行職能的劃分。第二，某一機關或者訴訟參與人的活動能否歸納為一種獨立的職能，應當從其擔負的功能、作用、獨立的權利義務及相應的程序保障綜合進行考察，如果他們的功能是特定的，無法為其他職能所包容、替代，就應當認定一種獨立的職能。第三，我國司法制度的重要特點之一就在於檢察機關不僅僅是公訴機關，而且還要對刑事訴訟活動是否合法進行監督。因此，刑事訴訟職能應當包括訴訟監督、執行、協助司法等職能。[7]根據不同的訴訟職能理論，對偵查職能的性質認識會有所不同。在「三職能說」、「四職能說」包括「五職能說」的理論框架下，沒有偵查職能獨立存在的理論可能性，偵查職能被視為是控訴職能的附庸，完全為控訴職能所吸收。而相反，根據「七職能說」，偵查職能的獨立性則得到了充分的肯定，被視為是一項獨立於控訴職能的完整訴訟職能。在這裡，爭論哪一種觀點正確，哪一種觀點錯誤，是沒有理論價值和實際意義的，因為刑事訴訟作為一種複雜的社會功能系統，存在著建立各種分類研究體系的可能性，前面例舉的關於訴訟職能的不同學說實際上是依據不同的標準對刑事訴訟職能進行分類研究後得出的結論，可以說都言之成理，都有其理論合理性。但問題的關鍵在於哪一種分類標準更為科學，更能反映刑事訴訟結構的本質特徵和規律。我們認為，從結構——功能主義的角度說，衡量一個社會功能系統獨立與否，應當從該系統所擔負的功能和作用進行全面考察，如果其功能的內容是特定的，無法為其他功能系統所包容、替代，那麼就應當認定為一個獨立的功能系統。正是基於此種考慮，我們認為，偵查職能應當是一項相對獨立的訴訟職能。具體而言：（一）控、辯、審三職能不能涵括、指代刑事訴訟的所有職能。如同其他多數訴訟理論一樣，刑事訴訟職能理論也是舶來品，從相關理論譜系來看，刑事訴訟職能是大陸法國家的訴訟法學者在對現代刑事訴訟與糾問式訴訟進行比較研究時使用的概念，而提出「刑事訴訟職能」概念的主要目的，則是為了導出訴訟「職能區分」（或稱「職能分開」）理論。根據國外學者的觀點，「訴訟職能區分似乎是糾問式程序與控訴式程序（accusatorial procedure）之間的基本差異之一」。[8]在糾問式程序中，控訴、辯護和裁判這三項訴訟職能沒有得到區分。控訴與裁判由同一司法機構承擔，被告人只擁有極少的自我防禦機會，辯護職能事實上並不存在。而「在控訴式程序中，這些職能卻有必要進行分離。控訴職能由檢察官承擔，辯護職能屬於被告人和他的辯護律師，而裁判則是獨立於前兩者中任何一個的法庭的職能。」[9]法國學者卡斯東。斯特法尼認為，現代刑事訴訟實行的是「職能分開」原則，所謂職能分開是指，「負責進行追訴的司法官（檢察官）完全被排除出審判法院；同時，同一人在同一案件中不得既行使預審職能，又行使審判職能。」[10]日本學者田口守一也認為，從歷史發展來看，現代刑事訴訟法的前提顯然是控辯式訴訟構造。而從控辯式訴訟構造出發，可以明確現行法的幾項根本性原則。其中之一就是採用國家追訴主義，訴訟程序由檢察官的追訴行為開始。由此，法官與檢察官的功能分離。因為法官不是追訴人，沒有追訴的事實不能審理（不告不理原則），只有被起訴的被告人才是審判對象。[11]可見，訴訟「職能區分」理論的核心是檢察院、法院、被告人等訴訟主體在刑事訴訟中的功能分化，而「刑事訴訟職能」這一概念從其產生伊始就是用來描述檢察院、法院、被告人等訴訟主體在刑事訴訟中的不同功能和作用的，刑事訴訟職能，實質上指的是檢察院、法院、被告人等刑事訴訟主體在刑事訴訟中所具有的任務和職責，而不是泛指所有訴訟參與人在訴訟中的功能和作用。因此，我們通常所指的「刑事訴訟職能」實際上指的是刑事訴訟主體的職能，即刑事訴訟的基本職能，它並不能排斥我們在控、辯、審三職能之外定位其他訴訟職能的可能性，像「五職能說」和「七職能說」提出的證人、鑒定人等訴訟參與人的協助司法職能，在刑事訴訟中也是客觀存在的，不能說在刑事訴訟中除了控、辯、審三方訴訟主體之外，其他訴訟參與人在刑事訴訟中就沒有特定的任務和職責了。這就像我們討論現代憲政國家的職能，通行的理論是說「三權」即國家職能分為立法、行政、司法三種職能，但實際上「三權」並不能涵擴國家所有的職能，不排除在三權之外定位其他國家職能的可能性。同時，正如有學者指出的，傳統的控、辯、審三職能說帶有較強的「審判中心主義」色彩，它實際上是對刑事訴訟結構進行橫向（主要是從審判的角度）考察的結果，它所反映的主要是刑事審判階段的結構特徵，並不能據此反對我們轉換思路和角度，從刑事訴訟的縱向結構即從刑事訴訟案件流程的角度對刑事訴訟職能進行分類考察，而從縱向角度看，首先觸及刑事案件的訴訟環節應當是偵查程序（不限於偵查職能），接下來才依次是控訴和審判程序。雖然偵查程序與審判程序一樣也具有訴訟特性，即偵查程序也是構造化的程序，但是偵查程序中的訴訟職能配置與審判階段顯然不同，在偵查程序中，法院通過司法審查行使審判職能，但這裡的審判職能不是一種實體性處罰職能，而帶有程序性監督職能的特徵，法院在偵查中的司法審查不是通過審理確定被告人是否犯有被指控的罪行和應否處以刑罰以及處以何種刑罰，而是通過審查判斷偵查機關對嫌疑人實施的強制性偵查行為是否適當，是否需要對公民提供司法救濟。同時，檢察院雖然也介入偵查，但檢察院在偵查程序中行使的並不是控訴職能，檢察院在偵查程序中的角色不是向法院起訴並出庭支持控訴，要求追究被告人因其犯罪行為所應承擔的刑事責任，而是制止犯罪、查明犯罪、保全證據、保全嫌疑人的人身，因此，檢察院在偵查程序中行使的是偵查職能而非控訴職能，檢察官在偵查階段的功能是偵查官而非控訴官。日本學者田口守一將檢察官在訴訟中的許可權分為四類：（1）偵查許可權，這是具有警察官特點的功能；（2）提起公訴的許可權，這是具有法官特點的功能；（3）提出證據、陳述意見等的許可權，這是具有律師特點的功能；（4）指揮審判執行許可權，這是具有矯正保護職員特點的功能。[12]可見，儘管檢察官從偵查犯罪到執行刑罰，在所有刑事程序階段均發揮著重要作用，但在偵查程序階段，檢察院和檢察官的許可權主要是偵查許可權而非控訴許可權，行使的是類似警察官的偵查職能，而非司法官的控訴職能。因此，從偵查程序階段來看，偵查職能、辯護職能和審判職能構成了支撐偵查程序運行的基本訴訟職能，偵查職能是一項獨立的訴訟職能。（二）控訴職能不能完全包容、吸收偵查職能。傳統的「三職能說」的一個重要觀點就是認為，偵查只是為提起控訴作準備，因此，偵查職能不具有獨立性，而只是控訴職能的從屬或附庸。但是，我們認為，這一論斷是值得商榷的。儘管在現代法治國家，偵查職能和控訴職能往往由檢察院一力承擔（警察機關只被視為檢察院的輔助機關），從而出現主體重疊現象，但是主體重疊並不能抹煞兩項訴訟職能在目的和內容上的相對獨立性。具體而言，首先，從目的層面來看，偵查的目的並非是為公訴作準備，而是為了明確嫌疑的有無，進而決定起訴與不起訴。因此，偵查的目的相對於公訴具有獨立性，「偵查的目的，是為了查明有否犯罪嫌疑，決定是否提起公訴，是為了提起公訴而做準備。對於許多自白案件，為了不起訴進行偵查活動、防禦活動；對於重大案件和否認犯罪案件，開始時就以審判為前提展開偵查活動。在偵查時要考慮到決定起訴、不起訴與準備審判這兩個方面，即偵查是具有兩個目的的」。[13]既然偵查的目的並非為了控訴，那麼就不能將偵查職能視為是控訴職能的附庸；既然偵查的目的具有獨立性，那麼作為這一目的的實現，偵查職能本身也應當是獨立的；其次，從偵查程序的結構來看，偵查程序的結構獨立於控訴程序。任何一個獨立的系統都有結構和功能兩個方面，結構表示系統的構造，功能表示行為方式或作用，這兩者有著密不可分的關係。結構是系統的恆定方面，功能是系統結構的行為，結構決定功能，它是行為的載體。[14]因此，獨立的結構必然擁有獨立的功能。偵查程序與控訴程序雖然具有極強的關聯性，但偵查程序作為一個由犯罪嫌疑人、警察、檢察官、法官以及被害人等多種角色構成的相對封閉的制度化體系，仍然是一個獨立、自治的程序結構，它擁有自己的獨立的功能系統（這一功能系統由偵查職能、辯護職能、審判職能構成）。再次，從偵查職能的內容來看，偵查職能與控訴職能之間存在著較大差異。控訴職能具體包涵以下權能：公訴的提起（或不起訴）、公訴的支持、公訴的變更以及抗訴等。這些權能都與「訴權」相關，與控訴權本質上是一種「刑罰請求權」的特徵是密不可分的。而偵查職能則包括以下權能：制止犯罪、查明犯罪、保全證據、保全犯罪嫌疑人等。從偵查職能的內容來看，只有保全證據、保全犯罪嫌疑人的功能帶有為控訴作準備的性質，而制止犯罪、查明犯罪等功能都具有相對獨立的意義，這與偵查權不完全是一項司法權，而帶有行政權的性質和特徵是分不開的。可見，無論是從目的層面上，還是權能內容上，偵查職能與控訴職能之間都存在著一定的差異，控訴職能並不能完全包容、吸收偵查職能，偵查職能保有相對獨立的地位。二、分化與整合：偵查職能的形成在現代化理論看來，社會發展過程就是結構的進步性分化和功能專門化的過程，傳統社會和現代社會的系統形態之間一重要不同之處便在於結構分化和功能專門化的程度有異。傳統農業社會的特徵在於地方群體穩定化、流動空間有限化、職業分化比較簡單以及低差異的「泛能化」。而現代工業社會的的內部分化極大，存在眾多個體角色和組織角色，且每一角色往往形式一種功能甚至發揮多種功能。現代社會與現代政府的重要特徵即是社會結構中各種角色（包括個體角色與組織角色）高度分化與各自功能專一化，國家機器及其功能作為整體也相應高度分化，機構數量眾多且功能各異。[15]訴訟制度的變遷和發展歷程，本質上也是一個隨著社會的發展而不斷出現結構分化和功能專門化的過程。歷史地看，獨立的偵查職能的形成正是訴訟功能和結構日漸分化、整合的結果。從根本上說，訴訟的產生是社會衝突的結果。從歷史上看，訴訟的功能即使在很原始的社會中也已經存在。有社會就會有糾紛，因為利益紛爭引發的社會衝突在任何一個社會裡都是普遍的，統治者的首要任務就是平息、消餌衝突與紛爭。衝突的頻繁發生，使在社會中以某種形式存在著的權力及其支配者們，認識到對於公共事務的管理一味地通過暴力是不可取的，為此就有了通過一定的社會制度來解決糾紛的必要。可以說，糾紛解決機制的孕育、產生，是社會自身為了防止分裂所具有的本能性自衛作用的體現。[16]人類社會制度史表明，社會衝突是普遍的，自人類社會產生之日起，社會衝突便無所不在。在一定條件下，衝突的發生甚至會對人類社會產生整合性的積極效果，而一個高度合作、高度一致的社會只會表現為一個「無生命」過程。 但是，頻繁發生的衝突畢竟影響到人類社會存續發展所需的連續性和確定性，激烈的和暴力的衝突甚至會導致不可控制的混亂局面的產生，因此， 「凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適合於生存的秩序形式。」[17]可以說，建立符合自身利益需要的秩序，是人類社會穩固統治地位和維持社會存續發展的理想方式和必由選擇。秩序的實現需要控制，人類社會對秩序的需求，促使人們自發地創設相應的社會解紛機制以化解和消除衍生自社會生活中的各種糾紛。與人類社會的進化歷程相聯繫，社會解紛機制的發展也經歷了由野蠻到文明、由簡單到複雜、由粗糙到精細的不斷完善的過程。在人類社會的早期，社會公共權力厥如，社會控制能力低下，個人間的糾紛往往是由雙方當事人以自決或和解的方式私自加以解決。從結構上分析，作為一種社會解紛機制，自決與和解都呈現出一種「兩方組合」的結構形態特徵。整個解紛機制直接由糾紛的雙方當事人組合而成，糾紛的解決依賴於組合雙方的交互作用包括使用暴力和妥協讓步。然而，和解依賴於雙方的交涉、合意而往往難以達成，自決又容易演變為弱肉強食的惡性循環，因此，隨著社會控制能力的提升，社會力量必然介入糾紛的解決過程以引導和促進糾紛的解決，從調解到仲裁，直至訴訟的出現，社會力量對糾紛解決過程的介入不斷深入和常態化，並最終實現了社會解紛機制由私力救濟向公力救濟過渡的歷史性嬗變。社會力量對糾紛解決過程的介入導致社會解紛機制發生結構性變革，本由糾紛雙方當事人組合而成的「兩方組合」演化為由糾紛雙方和由社會力量扮演的第三方共同組合而成的「三方組合」。這種結構分化為訴訟職能的分化、形成提供了空間條件。訴訟自其產生以來便逐漸成為最常規也是最規範的社會解紛手段。訴訟是一種典型的「三方組合」，原、被告雙方在訴訟中對抗求證，而法官作為中立的第三方居於其間、踞於其上，被動聽證、消極裁判。區別於調解和仲裁等其他「三方組合」機制，訴訟具有兩個突出的特徵：一是形式性。訴訟對糾紛的解決是圍繞查明事實真相而展開的，但這裡所要查明的事實並不是「實質真實」，而是「形式真實」，即證據所顯示的事實，查明真相的的手段也限於證明。訴訟查明真相的過程就是當事人提交證據與論證證據，法官評價證據和認定證據的過程；二是親歷性。由於訴訟的形式性特徵，訴訟所查明的事實可能並非「實質真實」，而是「形式真實」，因此判決的公正性或者說合法性，就不能完全建立在結果的正確之上，而是建立在判決過程的公正性上。其中重要的一點就是讓糾紛雙方當事人親身參與到判決的形成過程中來，在訴訟中給予當事人充分陳述己方意見的機會，從而促使當事人在判決結果不利於自己的情況下，也能較為理性地接受判決的結果，從而在心理和行動層面上徹底解決糾紛。這就是季衛東先生所說的程序的「作繭自縛」效應。 訴訟的這一功能要求訴訟具有親歷性，即糾紛的雙方當事人——原、被告雙方應當親身參與訴訟的過程。在某些情況下，為了彰顯程序的這一功能，甚至強制當事人出庭參與訴訟。從訴訟的上述特徵派生出了兩項重要的訴訟制度或原則：一是舉證制度。由於訴訟的形式化特徵，證據成為訴訟解決糾紛的關鍵和核心，由此規定一定的證據提交和論證制度，就是非常必要的；二是直接原則。由於訴訟的親歷性，原、被告雙方應當親自出庭參加訴訟，尤其是被告一方，由於可能成為判決的責任承擔者，其出庭的象徵意義和實際效果均非常重要，從訴訟的歷史形態來看，很早就有強制被告出庭的作法，而「審判應以被告人出庭為前提」的觀念也一直延續至今。但是，證據需要調查、收集，而被告人的情況也有待查明。可以說，訴訟中的舉證和強制被告人出庭，這正是偵查職能產生的最原始動機。但是，在人類社會早期，由於社會關係較為簡單，糾紛解決技術也不複雜，因此訴訟形態的結構和功能較為單一，表現在：民、刑事訴訟基本不分，都適用同一訴訟形式——彈劾式訴訟模式，這是訴訟功能單一、泛化的表現。在早期的彈劾式訴訟模式下，「刑事訴訟與民事訴訟極為相近，受到追訴的人與其對手應當處於平等地位，在不持偏見的裁判者面前，對問題進行爭論，而裁判員所紀錄的僅僅是爭議的結果。」[18]彈劾式訴訟結構和功能的泛化使得刑事訴訟的進行帶有強烈的自力救濟的特徵，一方面，訴訟的啟動完全由私人決定。在彈劾式訴訟模式中，「追訴經『提出控訴』而發動。控訴人指控對方當事人犯罪，並向公共權力機關提出受理訴訟之請求。最初時期，控訴權唯一屬於受害人及其近親屬，訴訟與純私法性質的爭議沒有很大的區別。」[19]另一方面，訴訟的進展完全由控訴人主導， 「提出控訴（對控訴人）也包含著嚴重後果的危險，它將迫使（控訴人）採取追訴行動，並且迫使當事人承擔進行訴訟所引起的物質上、法律上與金錢上的責任。」在彈劾式訴訟模式下，不僅舉證之責由控訴人負擔，連保證被告人到場的責任也是由控訴人承擔。例如在古羅馬訴訟中，原告不但負擔舉證責任，同時必須保證被告人到場。 「在法定訴訟中，訴訟的主動權在當事人而不在法官。法官完全處於被動地位，純系機械地按法律規定辦事，類似一個證人。有關傳喚和執行等訴訟事務，仍由當事人自行辦理，可見自力救濟在當時仍占重要地位，新興的羅馬國家還沒有建立起以公力救濟為指導思想的完備的訴訟制度。」根據羅馬《十二銅表法》的規定，如果原告（actor）欲對被告（reus）起訴，應親自向被告傳喚。《十二銅表法》規定，原告一般可於公共場所，用法定語言通知被告在訴訟日到法官前進行訴訟，被告應即遵從原告的要求。如果被告拒絕，原告得請第三人作證，牽之同往。若被告企圖逃避，原告有權施以強力，扭之前去。但若被告因年老或有病不能行走的，原告應備車馬，供其乘騎。由於傳喚的手續較為粗暴，故因被告的地位或原被告間的關係，判例規定，市民對長官、卑親屬對尊親屬、解放自由人對恩主以及祭祀在舉行祭典和男女在舉行婚禮時都禁止使用。[20]可見，在早期的彈劾式訴訟中，收集證據、強制被告人到庭等「偵查」活動都是由作為私人的控訴人來承擔的，帶有自力救濟的性質。但是，在這個時期，很難說有獨立的偵查職能存在，因為訴訟結構和功能的單一化或者說「泛化」，導致刑、民事訴訟不分，都採用的是私訴的形式，沒有獨立的偵查或控訴程序，所謂訴訟就是指審判程序，舉證和保證被告人到場，都是審判的前期準備，不具有獨立的意義，因此不存在獨立、完整的偵查職能。在我們看來，獨立的偵查職能的形成依賴於兩項條件：一是訴訟形態的分離，即刑事訴訟與民事訴訟制度在結構和功能上發生分離，獨立的以國家承擔追訴職能為基礎刑事訴訟制度與私人告訴的民事訴訟制度中分離開來，並在結構組合和機制運行上呈現出較大差異。訴訟形態的分離是偵查職能形成的前提之一，因為只有在刑事訴訟中，偵查的重要性才會凸顯出來，才有分化、形成獨立的偵查程序結構和功能的必要。從歷史上看，隨著社會的進步、發展，到奴隸社會後期、封建社會初期，糾紛解決技術的複雜性已經大為增長，對於一些社會危害性較大的犯罪行為來說，案件的規模和複雜程度已經遠遠超出了私人所能掌控的範圍，由受害人承擔收集證據和保證被告到庭的責任越來越不現實，如果繼續沿用原始的自力救濟式的司法方式，就將放任大量的犯罪行為不受追究，而這對社會秩序的衝擊無疑是相當巨大的。對於一個統治形式日趨成熟、正企圖全面介入、控制社會生活的社會形態——封建制社會來說，顯然是無法接受的，因此，封建國家逐漸接替受害人而承擔起追究犯罪的責任，「大量刑事行為不受懲罰這一事實，促使國家權力恍然省悟到追究犯罪不僅要受害人參與，國家本身也有責任參與」，[21]因此，「公共權力自行負起對擾亂社會秩序的行為進行追查的責任，並且按照具有強制性的規則，組織專門的公共機構對此種行為實行制裁。」[22]國家取代受害人成為追究犯罪的主體後，收集證據以供舉證以及保證被告人到庭的責任頁轉而由國家專門機關承擔。從歷史上看，在羅馬後期，隨著非常程序已經成為實行公力救濟的比較完備的訴訟制度。在優帝一世時，傳喚已經全由法院辦理。可見，訴訟形態發生分離的原因是由於刑事犯罪行為的複雜性和嚴重性以及國家追究犯罪的必要性，使得採用刑、民合一的訴訟形式不再適用，而必須發展獨立的、適合於國家追究犯罪的訴訟形態，在這一新的訴訟形態中，訴訟不僅表現為審判程序，審判前的查明案情、查獲證據和嫌疑人等準備性活動也得到重視，這些準備性活動即「偵查」活動對後續的審判起著重要甚至是決定性的作用。顯然，訴訟形態的分離為偵查職能形成提供了功能前提。但是，僅僅實現了訴訟形態的分離並不就意味著獨立的偵查職能的形成。在封建糾問式訴訟模式下，刑事司法權在國有化的同時也帶來了權力的集中化，受封建集權思想的影響，糾問式訴訟模式將偵查、控訴的權力完全交與法官行使，由於法官本已承擔著審判權能，這就造成法官集偵查、控訴與審判權於一身的司法集權現象。「在今天看來，糾問式程序的功績在於使人們認識到追究犯罪並非受害人的私事，而是國家的職責。其嚴重錯誤則在於將追究犯罪的任務交給法官，從而使法官與當事人合為一體。如果說此前的控告程序依循的是『沒有人告狀，就沒有法官』，此時根據糾問程序的本質，則允許在沒人控告的情況下，由法官『依職權』干預。」[23]糾問式程序的特點是「任何法官都是檢察官」，只要受害當事人向審判法院提起控告，即可以直接受理案件，並可以開始進行調查，以確保法官能夠查明事實真相。[24]在糾問式程序中，由於法官即偵查、控訴和審判權於一身，法官的訴訟行為和訴訟職能出現全然混淆的模糊狀態，難以清楚地界分偵查職能、控訴職能和審判職能的內容。因此，在糾問式訴訟模式下，儘管訴訟形態得到區分，但是由於訴訟職能的混淆卻抹煞了獨立、完整的偵查職能產生的可能。顯然，偵查職能的形成還依賴於訴訟職能的區分，訴訟職能區分是偵查職能得以形成的第二項條件，只有在實現了訴訟職能分化即控訴職能與審判職能分離的訴訟架構下，才有偵查職能形成的空間條件。從時間維度看，訴訟職能的區分是在近代控辯式訴訟模式普遍確立後才最終得以實現的。隨著近代資產階級革命的勝利，以權力分離理念為基礎的控辯式訴訟模式全面取代了集權的封建糾問式訴訟模式，國家專門設立檢察院來承擔控訴職能，從而使法官和檢察官在刑事訴訟中的功能發生了分離，形成了控訴和審判兩項不同的訴訟職能。由此，控訴職能成為一種主動性、攻擊性職能，與被告人的辯護職能形成平等對抗的局面，而審判職能則成為一種消極性職能，法官在控辯雙方對抗求證的基礎上，中立聽審、居中裁判。這樣就在刑事訴訟的審判階段形成了一個控、辯、審三角訴訟結構。訴訟職能的區分在使控訴職能與審判職能產生分化的同時，也使偵查職能從審判職能中分離出來，加速了偵查職能的獨立、分化、形成。但是，早期的控辯式訴訟的重心在審判階段，因此，審判前的偵查帶有較強的公訴準備性質，這就使得偵查職能完全為控訴職能所包容、吸收，導致偵控職能的合一，檢察院成為專門承擔偵控職能的訴訟主體，檢察院不僅在審判階段承擔控訴職能，而且在偵查階段專司偵查之責。因此，儘管實現了訴訟職能區分，偵查職能仍未能完全獨立。隨著刑事訴訟領域分權思想和人權保障觀念的深入發展，刑事訴訟程序結構和功能分化的趨勢日漸加劇。出於更為周密地保障公民人權的考慮，要求刑事司法權的進一步分立以及刑事訴訟程序結構和功能更加細化，刑事訴訟在案件流程上逐漸分化為三個主要的程序階段：偵查、控訴和審判，傳統的審判中心主義逐漸過渡為訴訟階段論，刑事訴訟各個程序、階段的結構和功能獨立性增強，偵查程序的獨立性開始凸顯。在傳統的審判中心主義下，檢察官集控訴和偵查職能於一身，同時負責對刑事案件的偵查和控訴，但是隨著犯罪形勢的發展、變化，偵查的技術化、專業化要求加劇，由檢察官進行偵查漸感吃力，「由此產生了一種觀念，即司法機構應當增添一個與之合作的監視機構，這樣就能防止犯罪和更容易拘捕到犯罪者。公安和司法應當是同一程序的兩個互補行動，公安保障『社會對每個人的行動』，司法保障『個人反對社會的權利』。這樣，任何犯罪都將是暴露在光天化日之下並受到十分確定的懲罰。」[25]正是為輔助檢察官行使偵查權，各國開始成立專門的偵查機構——現代警察機關。雖然目前，人們對警察產生的時間尚無統一意見。不過，在人類進入階級社會時，國家就已經有了對警察職能的需要。例如，公元前3000年的巴比倫王國就有了同時負責對外作戰和對內維護治安的「警察」部隊。但是，早期的「警察」組織並非專門的偵查機構，而是大多以軍隊形式出現的非專業化組織，因此，與現代警察機關的要求相距甚遠。近代資產階級革命之後，資本主義經濟的發展極大地加速了人口的城市化進程，並不可避免地導致了都市犯罪活動的劇增。面對大批的累犯和慣犯，封建社會那種非專業化的犯罪偵查體制便顯得力不從心了。社會發展需要建立專業化的犯罪偵查隊伍，並採取積極主動的偵查行動。這樣，專業化的現代警察機關開始出現。在法國，近代資產階級革命治後，原來以法官為中心的糾問式偵查機制逐漸廢除，法官逐漸將偵查職能交給了檢察官和司法警察，後來警察中的偵查人員又形成了犯罪的主要力量。[26]在英國，19世紀以前，刑事法律的執行大多是公民個人的責任，並以私人的名義執行。在實踐中，這意味著提起刑事指控是由犯罪被害人承擔。被害人在調查過程中可以得到治安法官的幫助，治安法官可以簽發搜查證和在搜查被懷疑藏有偷竊物品的房屋時在場。地方各類警察由城鎮或由私人安排支付薪俸。當時沒有全國性的有組織的警察部隊，沒有公訴人，也沒有負責協調偵查犯罪和起訴犯罪的中央集權的司法部。經過19世紀，治安法官逐漸地不再直接介入對犯罪的調查，警察機關開始沿著有組織的方式建立，並且警察機關慢慢地接管了偵查犯罪和起訴犯罪的雙重職責。[27]警察機關的出現反映了偵查專業化、技術化的趨勢，同時也帶來了刑事訴訟結構的調整、變化，由於警察機關在偵查實踐中的作用越來越突出，逐漸成為「一線偵查機關」或實質上的偵查機關，而檢察機關則逐漸退居為「二線偵查機關」，成為形式上的偵查機關。這樣，偵查程序實際上就成為主要由警察機關主持進行的獨立程序，這就標誌著獨立、完整的偵查職能的正式形成。三、制裁與保全：偵查職能的內容從性質上分析，偵查權並非完全的司法權，而是帶有行政權的部分特徵，這突出表現在偵查權並不完全是一項被動性權力，偵查也不表現為一個應申請而活動的被動反應過程，即一定要先有犯罪行為發生，才有偵查的介入，在某些緊急情況下如遭遇現行犯時，偵查行為與犯罪行為是同步進行的，偵查的作用在於預防、制止犯罪，這時偵查的功能就不完全是司法性質的，而是帶有排除危險、保障公共安全和公共秩序的行政性功能的特徵。同時，偵查機關在偵查中也不是作為「中立的第三方」應當事人的申請而作出裁判，而是作為一方當事人積极參与案件的調查活動。 偵查權的這種雙重性質，反映在偵查職能的內容上，就是偵查職能中既有司法性職能，如偵查的查明功能和保全功能；同時也具有行政性功能，如偵查的預防功能。（一）制止職能。制止職能是指在現行犯罪的情形下，偵查機關負有及時制止犯罪，保護公民權利不受侵犯的功能。一般情形下，偵查具有滯後性，總是在犯罪行為已經發生，偵查機關獲知犯罪消息後，才能進行偵查。但有時，偵查機關獲知犯罪消息的時間與犯罪行為的發生時間是同步的，如在現行犯罪的情況下，偵查機關的偵查行為與犯罪行為就是同時進行的，在這時，偵查的首要功能便是制止犯罪的繼續發生、阻止犯罪造成嚴重後果。《俄羅斯刑事訴訟法典》第118條規定，偵查機關負有義務採取為預防和制止犯罪所必需的各種措施。《義大利刑事訴訟法典》第55條也規定：「司法警察應當偵查包括主動偵查犯罪，阻止犯罪造成嚴重的後果，搜尋作案者，為保護證據而採取一切必要的措施，並且收集其他可能有助於刑事法律適用的材料。」制止功能是偵查職能行政性特徵的重要表現，因為排除危險，保障公共安全和公共秩序被視為是典型的秩序行政功能。 從原理上說，既然制止職能具有行政性特徵，那麼根據職權分開原則，似乎就不應由司法警察來承擔，而應由行政警察來承擔，但是，原則總有例外，「犯罪的現行性質具有引起『職權分開原則』之例外情形的效果，」[28]也使制止犯罪這一行政性職能具有了司法的性質。總的來看，偵查制止犯罪的職能只能適用於現行犯罪。所謂所謂現行犯罪，法律上包括三種情形：[29]一是「當時正在實行」的犯罪，即犯罪當時正在實行過程之中，還沒有實施完畢；二是「剛剛實行」的犯罪，即犯罪的實行行為已經終了，但也僅僅是「終了」這一時刻上，即終了的時間僅僅連接行為完畢的最後界限上。現行犯本來的含義是指「正在燃燒的犯罪」（flagrante delicto），「剛剛實行」的犯罪，指雖然犯罪已經停止燃燒，但炭灰（犯罪的痕迹）還是熱的，或者還在冒煙，或火焰正在熄滅過程中。[30]對此，按照我們的理解，主要是指犯罪行為雖然實行終了，但犯罪結果尚未發生，或者犯罪結果仍在持續發生的犯罪，即刑法理論上所稱的「結果犯」和「狀態犯」。 三是「被視為現行」的犯罪，即在實行犯罪之後很短的時間內，犯罪嫌疑人因公眾呼喊而受到追捕，或者發現犯罪嫌疑人持有作案之物，或者帶有犯罪跡象或痕迹，據此可以認定其參加了某種犯罪的情形。對於現行犯罪的第一種情形即「當時正在實行」的犯罪，偵查的職能在於阻止犯罪的繼續實行、使犯罪終結在未遂狀態；而對於現行犯罪的其他兩種情形即「剛剛實行」的犯罪和「被視為現行」的犯罪，偵查的職能則是阻止犯罪結果的發生、阻止犯罪造成嚴重後果。從前面的論述可以看出，構成現行犯罪的要件，主要是犯罪實行的時間，但除此之外，還有一個「外部表現」標準，也稱為「視覺」標準，即僅在具有警察可以從外部確認的、可以使人相信存在某種違法行為的表面跡象並由此表明存在犯罪時，才能構成現行犯罪。據此，一般的情況，或者匿名的告發，並不足以證明發生了現行犯罪案件；與此相反，如果某人表現出企圖逃避警察注視的行為、舉動，某一告發得到行政部門進行監視毒品交易的行動的證實，以及由真正的或可能的受害人進行的告發，則可能是表明存在現行犯罪行為的外部跡象，例如在發生交通事故的汽車內發現明顯的武器，就屬於這種情形。[31]對此，英國著名法官丹寧勛爵在一起警察對酒後駕車者無證逮捕的案件中指出：「警察有權逮捕任何明顯犯罪的人；因此只要警察覺得某人由於喝酒而不會適合駕駛，即使以後發現其並未犯罪，警察的行為也是合法的……這項法律涉及在這個國家適用道路交通的女王陛下全體臣民的安全，因此任何由於喝酒而不適駕駛的人不得在道路上開車就成了具有頭等重要性的大事，而警察應該有權制止這樣的人繼續駕駛。做到這一點的最有效的方法就是當即逮捕這樣的人。只要警察在場，我們即須立即行動。必須用案發當時他們感覺到的事實，而不是用事後的情況分析來判明警察是否在依法辦事，不能僅僅因為陪審團後來開釋司機就譴責警察的行為。」[32]因此，在判斷是否構成現行犯罪時，偵查機關享有較大的自由裁量權。（二）查明職能。查明職能是指偵查負有判明是否發生了犯罪、以及犯罪的行為人及行為人之責任包括犯罪之性質與輕重的功能。在法國，偵查直接被定義為查明案件的行為或活動。「偵查（information，也稱『正式偵查』）是指，在決定是否將犯罪嫌疑人提交審判法庭進行審判之前，由預審法官受理案件並對案件進行深入調查（enquete）」。[33]《澳門刑事訴訟法典》第245條（偵查之目的及範圍）也規定：「一、偵查系指為調查犯罪是否存在、確定其行為及行為人之責任，以及發現犯罪及收集證據，以便就是否提出控訴作出決定而採取指一切措施之總體。」具體而言，偵查的查明職能，包括三項內容：一是判明是否發生了犯罪。犯罪行為的發生，是偵查行為啟動的前提，因此，查明職能要求偵查機關接獲犯罪消息後，首先應當判明是否發生了犯罪。在實踐中，偵查機關獲知犯罪消息的途徑和方式是多種多樣的，既可以通過檢驗非正常屍體、接受告訴、告發、請求或自首等發現犯罪，也可以通過報紙、雜誌及其它出版物的報道、投涵、密告、謠傳等廣泛的社會途徑獲悉犯罪消息並展開偵查。不論採用何種方式展開偵查，首要任務都是判明是否確有犯罪行為發生；二是查明犯罪行為人的身份。根據對象，偵查的啟動可以分為兩種情形：一種是「對事偵查」，即已經知悉犯罪行為人的身份，偵查的目的在於查明案件事實，包括犯罪的性質和輕重；另一種則是「對人偵查」，即案件事實已經明確，但行為人的身份尚不明確，還有待通過偵查予以揭示。與專制國家普遍採用「連坐」「株連」不同的是，現代法治國家在刑事責任的追究上實行「罪責自負」原則，因犯罪引發的刑事責任只能由犯罪者本人來承擔，不能處罰那些與犯罪人僅有親屬、朋友、鄰居等關係但並沒有參與犯罪的人，因此追究犯罪責任的必要前提之一就是必須明確行為的責任人，也就是本案的被告人。「對人偵查」的目的就是通過偵查活動揭露隱藏在罪案背後的行為責任人，將其從幕後推向台前，並最終將其送上被告席；三是查明犯罪的性質和輕重。除了「罪責自負」原則之外，「罪刑相當」或者說「罪刑相適應」也是現代刑事司法的重要原則，它要求對犯罪人判處的刑罰與犯罪人的行為之間保持一種客觀的對稱性，刑罰的性質和輕重應當與犯罪的性質和輕重相適應。因此，要公正司法、正確定罪量刑，必須展開「對事偵查」明確犯罪的性質和輕重，以便於審判機關作出與之相適應的刑罰判決。（三）保全職能。保全職能是指偵查負有保全證據、保全犯罪嫌疑人人身的功能。保全職能是偵查職能的重要內容，以致日本學者田口守一認為，所謂偵查，就是保全犯罪證據、保全犯罪嫌疑人人身。[34]偵查的保全職能分為兩種情況：一是保全證據。現代刑事訴訟奉行「證據裁判主義」，要求認定事實，必須依據證據，不得用證據以外的其他方法認定事實，如宣誓、神判等。根據「證據裁判主義」的要求，偵查機關在偵查中應當儘可能收集本案的所有證據，作為認定事實、處理案件的依據。在保全證據時，偵查機關基於「客觀公正義務」，不僅應當保全對嫌疑人不利的有罪證據，也應當儘力保全對嫌疑人有利的無罪證據。二是保全人身。從理論邏輯上說，基於無罪推定原則，在偵查中是不應當允許限制嫌疑人人身自由的，因為這意味著「當事人是在尚未受到判決的情況下，即受到了相當於重刑的處分。」[35]從後果來說，自由遭受限制的嫌疑人「在獲得釋放之前，已經在監獄內度過了數月之久。這就給他們回歸社會造成更大困難，因為，當事人受到先行拘押期間，已經失去了工作，甚至家庭也已經處於解體困境。」[36]但是，在偵查中限制嫌疑人的自由，一方面是基於制止犯罪的需要，因為犯罪人有時可能繼續從事犯罪活動，對此必須限制其人身自由，以排除其繼續犯罪的危險；同時，嫌疑人在偵查中還可能採取各種伎倆阻撓偵查機關查明事實真相（如隱瞞或銷毀證據，或者對證人施加壓力，干擾證人作證等），這種情況下，嫌疑人實際上是在實施新的犯罪（妨礙司法罪），偵查機關限制嫌疑人人身自由，仍然是為了制止其犯罪。另一方面也是為了保全嫌疑人的人身，因為，第一，根據直接原則，被告人應當出席庭審。在現代刑事訴訟中，雖然嫌疑人和被告人不再被視為程序的客體，但他們仍然是偵查終結時案件處理的對象，開庭審判時法庭審理的對象，因此，必須到庭。但犯罪人犯罪後出於畏罪心理，可能為了逃避法庭審判而逃跑，這時為了保證被告人到庭，必須對其人身予以扣留；第二，犯罪行為是一種激烈的反社會行為，對一些公憤較大犯罪人，受害人和群眾有可能出於義憤而動用私刑對其實施報復，這時將嫌疑人逮捕歸案，就有利於保證其人身安全。「某些犯罪在公眾輿論中引起的情緒也使人們認為，只有將犯罪人逮捕歸案才能有助於恢復社會秩序，有時，甚至才能有效地保護犯罪行為人免受受害人或群眾報復性反應。」[37]作者：萬毅
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