論量刑中減輕處罰和免除處罰的適用

內 容 摘 要 人民法院在量刑過程中，常常會遇到減輕處罰和免除處罰的適用問題。由於認識上存在差異，往往會導致刑事司法的混亂。我國刑法中的減輕處罰可以分為兩種情形:一是該條第一款規定的法定減輕處罰，二是該條第二款規定的酌定減輕處罰。有的將前一種情況稱為法定減輕情節，將後一種情況稱為酌定減輕情節。在如何理解法定最低刑時，首要的問題是確定法定最低刑即減輕處罰的基準點。從刑法第六十三條規定來看，減輕處罰是「在法定刑以下判處刑罰」。如果結合刑法第九十九條對於「以上」、「以下」及「以內」所作的解釋來理解這個規定，則減輕處罰似乎也可適用法定最低刑本身，如此一來，必將造成減輕處罰與從輕處罰界限的相互混淆，使二者無法嚴格區別，顯然，對於減輕處罰只能理解為判處低於法定最低刑的刑罰，即判處法定最低刑之下的刑罰。如此，才能體現減輕處罰是比從輕處罰更為寬和的處罰。輕處罰可以減輕到何種程度?刑法學界有三種觀點:第一種觀點認為，減輕處罰既包括刑期的減輕，也包括刑種的減輕，還可以減到免除處罰。第二種觀點認為，減輕處罰既包括刑種的減輕，也包括刑期的減輕，但不能減到免除處罰。第三種觀點認為減輕處罰只是刑期的減輕，而不包括刑種的減輕，更不能減到免除處罰。我認為，第二種觀點是正確的。鑒於此，本文擬對有關問題進行探討。 關鍵詞:量刑，減輕處罰，免除處罰 一、減輕處罰的適用 我國刑法第六十三條第一款規定:「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。」第二款規定:「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。」根據這一規定，我國刑法中的減輕處罰可以分為兩種情形:一是該條第一款規定的法定減輕處罰，二是該條第二款規定的酌定減輕處罰。有的將前一種情況稱為法定減輕情節，將後一種情況稱為酌定減輕情節。我認為，這種定性描述是不妥當的。刑法第六十三條第一款所規定的是法定減輕處罰的概念和減輕處罰的適用原則，而不是法定減輕情節，二者之間有原則區別，不能混為一談。同理，第二款規定的是酌定減輕處罰的適用原則，而不是酌定減輕情節。 (一)法定減輕處罰的適用 關於法定減輕處罰的適用，有以下兩個問題值得探討。 1、如何理解法定最低刑。 由於法定減輕處罰是在法定刑以下判處刑罰，所以，首要的問題是確定法定最低刑即減輕處罰的基準點。從刑法第六十三條規定來看，減輕處罰是「在法定刑以下判處刑罰」。如果結合刑法第九十九條對於「以上」、「以下」及「以內」所作的解釋來理解這個規定，則減輕處罰似乎也可適用法定最低刑本身，如此一來，必將造成減輕處罰與從輕處罰界限的相互混淆，使二者無法嚴格區別，顯然，對於減輕處罰只能理解為判處低於法定最低刑的刑罰，即判處法定最低刑之下的刑罰。如此，才能體現減輕處罰是比從輕處罰更為寬和的處罰。 在確定法定最低刑時，會遇到兩種不同的情況，一是刑法分則針對某一犯罪只規定了一種法定刑，二是刑法分則條文中規定了兩檔或三檔量刑幅度。對於前者，確定最低法定刑還不成問題。存在疑問的是在一個條文中分別規定了多種量刑幅度或多個刑種時，如何確定法定最低刑?理論界有兩種觀點，一是「條文說」，將某一犯罪在同一條文規定的數個量刑幅度視為一個整體，看成是一個獨立的法定刑即按罪名確定法定刑，據此，所謂法定最低刑，是指數個量刑幅度中最低的那個量刑幅度的下限。二是「幅度對應說」或「構成類型說」，認為一種犯罪可以分為幾種構成類型，分別為基本的犯罪構成，嚴重的犯罪構成和特別嚴重的犯罪構成。以上每種構成類型都有與之對應的法定刑或量刑幅度，每一種法定刑的最低刑只能由具體的構成類型來決定。每個量刑幅度(法定刑)都具有獨立的法定刑意義。據此，認為一種犯罪的幾種構成類型，在幾種不 同的量刑幅度里都有與之對應的法定刑，所謂法定最低刑只能是刑法為具體構成類型配置的相對應的法定刑的下限。例如，故意殺人罪的法定刑分為兩個量刑幅度，一是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑;二是3年以上10年以下有期徒刑。根據犯罪情節，可以將殺人罪的構成分為普通的殺人罪構成和加重的殺人罪構成。結合具體案情分析判斷具體案件的被告人是屬於哪一類型，再找出與之對應的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑還是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，然後再確定其法定最低刑是10年還是3年。 我認為第一種觀點存在明顯錯誤。因為，如果對具有多個檔次的量刑幅度的犯罪以罪名確定法定刑，那麼，有的犯罪如走私、販賣、運輸、製造毒品罪的法定刑，由於囊括了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種刑罰，那豈不是陷入了絕對不確定的法定刑的泥坑?無論行為人的罪行多麼嚴重，只要它具有一個法定減輕處罰的情節，其法定最低刑豈不變成了管制或拘役?這樣違背了刑法的基本原則一罪責刑相適應的原則。在我國刑法中，往往將一個犯罪規定在一個條文中，而針對不同的情形，將一種犯罪分為情節較輕、情節嚴重、情節特別嚴重等若干類，然後規定與之相對應的刑罰，在這種情況下，確定某一具體犯罪的法定最低刑就只能根據行為人的行為應當對應於哪一個量刑幅度進行「對號入座」，然後再確定該種犯罪該種情形下的法定最低刑，這樣才符合罪責刑相適應的原則，所以，第二種觀點比較合理。 2、減輕處罰可以減輕到何種程度。 減輕處罰可以減輕到何種程度?刑法學界有三種觀點:第一種觀點認為，減輕處罰既包括刑期的減輕，也包括刑種的減輕，還可以減到免除處罰。第二種觀點認為，減輕處罰既包括刑種的減輕，也包括刑期的減輕，但不能減到免除處罰。第三種觀點認為減輕處罰只是刑期的減輕，而不包括刑種的減輕，更不能減到免除處罰。我認為，第一種觀點認為減輕處罰可以減到免除處罰，人為地混淆了減輕處罰與免除處罰二者之間的界限，因而是錯誤的。刑法中規定的從重處罰、從輕處罰、減輕處罰以及免除處罰四者是並列關係，他們的界限必須清楚而明確，不容許重疊或交叉，否則法律便失去了嚴密性和邏輯性。第三種觀點認為減輕處罰只是刑期的減輕而不包括刑種的減輕，是沒有法律根據和理論依據的。從理論上講，減輕處罰就是減輕刑罰的處罰，而刑罰本身包括刑期和刑種。刑種由於嚴厲程度不一樣，同樣有輕重之分。所以，從理論上就可以推論出減輕處罰包括減輕刑種和刑期的結論，故第三種觀點不妥當，而第二種觀點是正確的。 與減輕處罰的程度密切相關的問題是減輕的幅度是否有限制，在理論上也有不同看法，有的認為以減輕一格為限，有的學者卻認為，法律並未對減輕的幅度減為幾格作出限制，故減輕刑罰不以一格為限，可以在法定刑以下二格或三格以下判處刑罰。我認為，一個減輕處罰情節只能減輕一格，不能無限制地減輕，其理由如下:首先，減輕處罰是相對於加重處罰而言的，因此對減輕處罰幅度的限制應參照對加重處罰的限制。按照以前的立法解釋，加重處罰不能無限制地加重，而是限於在法定最高刑以下一格判處。從理論上進行反向推論，可以得出這樣的結論:每一個減輕處罰情節在適用時，減輕處罰也不能無限制地減輕，而是限於在法定最低刑以下一格判處，這一點在理論上是成立的。其次，每一減輕處罰情節在適應時只能逐一地遞減而不能是跳躍式地減輕。因為立法者制定刑法對某種犯罪的法定刑劃分各個等級或幅度時，它是根據各種情節才逐步升級或降級的，立法者已經事先預計或設想到了各種情節存在的情況下的法定刑，並且是按照情節的加重或減輕而逐一規定刑罰等級的，所以在量刑時法官也只能根據法定或酌定的減輕情節逐一地遞減，而不能跳躍式的減輕，這就意味著每一個減輕情節對量刑的影響是受到嚴格限制和約束的，它不可能不受限制而隨意地減幾格，更不能一減到「底」。根據我國刑法分則規定，法定最低刑共有10個格，即無期徒刑、10年有期徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6個月徒刑、拘役、管制和附加刑。例如某一被告人具有一個減輕處罰情節，且其法定最低刑為無期徒刑的，可以在無期徒刑以下10年徒刑以上判處刑罰。 從上面可以看出，我國刑法中有關法定減輕處罰適用的規定存在著一定的缺陷，對減輕的幅度與辦法以及有關法定用語未作明確的界定的解釋。減輕處罰的情節究竟是能減一格還是無限制地減，在什麼情況下減一格，以及減輕的方法是什麼，法律和司法解釋都未作出明確的解釋，這種立法規定賦予了法官極大的自由裁量權，在今後修改刑法時應引起足夠的重視。 (二)酌定減輕處罰的適用 關於酌定減輕處罰的適用問題，1997年刑法保留並修改了1979年刑法第五十九第二款規定:「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可在法定刑以下判處刑罰。」原刑法授予各級人民法院的該項權利，實際上是一種毫無限制的自由裁量權，意在使審判機關在各種案件面前有靈活的餘地，具有主動權。原刑法實施以來，絕大多數人民法院對於酌定減輕處罰權的行使是嚴肅、認真的，對於有些案件的處理效果是好的。但應當承認，某些地方確實出現了濫用該項權力的現象，甚至為個別腐敗的審判人員提供了與犯罪分子進行權錢交易，以錢抵刑的可乘之機。在這次刑法修改過程中，是否保留這一規定，爭議較大，存在兩種截然不同的意見。一種意見認為，保留審判機關酌定減輕處罰的權力，不僅違背罪刑法定的原則，而且容易導致審判機關的腐敗，因此應當取消審判機關酌定減輕處罰權。另一種意見則主張保留這一規定，並建議在程序上加以適當限制。經過反覆討論，立法機關原則上採納了第二種意見，同時將原來的適用條件修改為「根據案件的特殊情況」，並在程序上進行了嚴格的限制，將原來規定的「經人民法院審判委員會決定」修改為「經最高人民法院核准」。這樣既保留了人民法院的這項自由裁量權，又保證了該項權力不被濫用，因而是妥當的。根據刑法第六十三條第二款的規定，酌定減輕處罰的適用應具備以下條件: 1、犯罪人不具有法定減輕處罰情節。我國刑法總則和分則規定了應當和可以適用減輕處罰的各種情節。只有行為人確實不具有法定減輕處罰情節的，才能考慮適用酌定減輕處罰的規定。 2、犯罪案件確實具有特殊情況，需要對犯罪人減輕處罰。這裡，法律沒有具體規定「特殊情況」的具體涵義，由各級人民法院自行掌握。人民法院執法一方面要有原則性，嚴格執行刑法有關量刑的規定，但另一方面也應有一定的靈活性，這便是在特殊情況下，法律未明文規定某種特例，如果按一般慣例量刑則顯屬不當，這時作為體現公平與正義的執法者——司法機關有責任去減輕行為人的處罰，使其達到實質上的合法。因為現實生活中的犯罪是紛繁複雜的，刑法規範窮盡量刑的一切情況實屬不現實，法律不可能囊括現實生活中的所有犯罪和量刑情節，並保證其全部公正合理，這時將一定的裁量權授予人民法院，是完全必要的，這並不違反罪刑法定原則，因為追求實質的公平與正義才是法律的精神所在。當然這種情況必須符合量刑的依據和原則，即行為人的社會危害性較小或犯罪人的人身危險性較小，或從黨和國家的大局出發，為維護國家利益，需要對犯罪人判處低於法定最低刑的刑罰。如果案件不屬於上述範圍，原則上不應因其他因素考慮適用減輕處罰，否則，就有可能為某些人恣意踐踏法律大開方便之門。根據立法精神，所謂「特殊情況」主要是指涉及到外交，國防、宗教、民族、統戰和經濟建設方面的問題。 3、酌定減輕處罰的適用。必須經最高人民法院核准，這是從程序上保障酌定減輕處罰制度實行嚴格控制而不被濫用。最高人民法院作為我國最高審判機關，對於酌定減輕處罰的適用最後把關實屬必要。一方面可以全國統籌考慮，避免司法的不統一;另一方面可以從嚴控制法官的自由裁量權。所謂「經最高人民法院核准」，是指人民法院適用刑法第六十三條第二款做出減輕處罰的判決，只有逐級上報至最高人民法院並經其核准同意後，才能發生法律效力。上級人民法院應當就適用該條是否適當進行全面審查並做出相應的決定。 二、免除處罰的適用 免除處罰，又稱免予刑事處罰，是指對於構成犯罪的人員，當其犯罪情節輕微，不需要判處刑罰時，只給予有罪宣告，同時免除其刑罰處罰。免除處罰的適用，從嚴格意義上講，它不屬於量刑的範疇，它是相對於裁量刑罰而言的，對犯罪人裁量刑罰和對犯罪人不適用刑罰之間是有嚴格區別的，所以，我國刑法在「量刑」一節中未規定免除處罰的制度，而在「刑罰種類」這一節中作了規定。但是，由於免除處罰是減輕處罰的延伸，也是減輕處罰的下一個等級，免除處罰與從重處罰、從輕處罰、減輕處罰等一起形成了一整套量刑的處罰體系，所以，從體系的完整性和科學性方面來看，應將免除處罰一併加以研究。再者，免除處罰也是量刑活動中有時會遇到一個特殊問題，所以，把它納入廣義的量刑範疇是合理的。有關免除刑罰的適用問題主要有以下三個問題值得研究。 (一)刑法第三十七條中免除刑罰的適用與具體免刑情節的關係 關於刑法第三十七條所規定的免除刑罰的內容與具體的免刑情節如犯罪中止，犯罪預備之間的關係問題，我國理論界有兩種意見，第一種意見認為二者之間是並列關係，如有的學者認為，免除處罰有兩種情況，第一種情況是符合某法定情節的免除處罰，例如從犯、中止犯等;第二種情況是雖然不具備免除處罰的法定情節，但是由於其他酌定情節的影響，也不需要對犯罪分子實際判刑的，可以根據刑法第三十七條的規定對犯罪分子做出免除刑罰判決。還有的學者指出，除了我國刑法規定的九種免除刑罰情節之外，我國刑法第三十七條規定的免除刑事處分屬於另外開闢了一條免刑根據。第二種意見認為，二者之間的關係是包容關係即一般規定與具體內容的關係。如有的學者將刑法第三十七條規定的內容作為免除刑罰情節的適用條件。還有的學者認為，犯罪情節輕微，可以免除處罰，是一般免刑情節，而具有具體的免刑情節如犯罪中止、犯罪預備等情節則是特殊免刑情節。我認為，第二種觀點是正確的。理由如下:首先，從刑法的結構來看，在刑法總則中，第三十七條所規定的免除刑罰的規定位於第三章「刑罰」中第一節「刑罰的種類」之內，位列於第四章「刑罰的具體運用」之前，由此可以推論出立法者的立法意圖是將具有指導性的規範條款排列於前，被指導的具體規範排列於後。所以第三十七條的規定是對具體情節適用的原則性規定。其次，從理論上看，刑法第三十七條所指的「犯罪情節」是指犯罪行為實施過程中影響定罪量刑的客觀事實情況，包括定罪情節和(罪中)量刑情節兩大類。所以，所謂「犯罪情節輕微」既包括了定罪情節輕微也包括了量刑情節輕微 ，其中量刑情節輕微即包括了犯罪中止、防止過當等免刑情節。所以刑法第三十七條是對免刑適用的原則性規定，而各種免刑情節則是刑法總則和分則所規定的具體的免刑根據，二者的關係是免刑適用的一般原則與具體內容的關係，亦即在適用免刑時應以刑法第三十七條所規定的原則為指導，以具體的免刑情節為根據，決定是否免除處罰和非刑罰處理方法。有的學者為了將他們區別開來，將刑法第三十七條所規定的內容稱為免刑制度，將具體的免刑情節稱為免刑根據，這是比較妥當的，這種劃分有利於區別二者的分工與作用，避免將二者混為一談或顛倒主次關係。為了避免對刑法第三十七條中「犯罪情節」的錯誤理解，建議刑法修改時將「犯罪情節」修改為「情節」，這樣表述更為準確、明白。 (二)免刑制度的適用條件 我國刑法第三十七條規定:「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……。」據此，免刑制度的適用必須具備以下三個條件: 1、行為人的行為必須已經構成犯罪，這是免刑制度的前提條件。行為如果不構成犯罪，當然談不上刑罰處罰問題，更談不上免刑。同時，這也是免刑制度與刑法第十三條「但書」規定的分水嶺，即免刑與無罪的區別關鍵點。刑法第十三條「但書」規定，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪，可見它是指行為人的行為不構成犯罪，不予處罰。而免刑制度是行為人有罪，只因為某種特殊情況即免刑情節的存在才免除其刑罰，他們之間存在本質區別。 2、犯罪情節輕微，是免刑制度適用的本質條件。所謂「犯罪情節輕微」是指犯罪行為的社會危害性較小，對國家和人民造成的危害不大，罪犯的人身危險性較小。只有具備這一實質條件才可考慮免除刑罰的適用。如果犯罪的社會危害性較大或者罪犯的主觀惡性較大則不能適用免除處罰。這裡的「犯罪情節」應作廣義的理解，它包括了定罪情節和量刑情節，即包括了刑法所規定的10種具體的免刑情節。有的學者認為這裡的犯罪情節並不包括各種具體的免刑情節，而是指犯罪的酌定情節，這顯然有違於立法精神。在此須指出的是，犯罪情節輕微與刑法第十三條「但書」中所指的「情節顯著輕微」，不僅存在量的差別，而且還有質的不同，在定罪量刑時務必區分清楚。至於什麼情況是「情節顯著輕微」，什麼情況是「情節輕微」，則應當根據案件的具體情況，全面考慮，然後加以確定。 3、不需要判處刑罰。這是適用免刑制度的必要條件。按照罪責刑相適應原則，任何人犯了罪都應當承擔刑事責任，受到刑事制裁，即一般的情況下應當受到刑罰處罰。但是，任何事物都有例外，應當判處刑罰是從事物的普遍性上講的應然性，但未必一切犯罪都毫不例外地需要判處刑罰。這裡的「不需要判處刑罰」是指綜合考慮犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，認為對其不需要判處刑罰便可以達到教育改造的目的的情形。例如，有的行為人雖然構成了犯罪應當受刑罰處罰，但這種犯罪本身很輕微，而且犯罪人的主觀惡性較小，其再犯的可能性極小，對其判處刑罰已顯得毫無實際意義，從刑罰的目的出發，兼顧刑罰經濟原則，就不需要判處刑罰。有的學者將「不需要判處刑罰」理解為「一方面以犯罪分子不判處刑罰不會引起人民群眾的不滿，另一方面犯罪人已有認罪悔罪之心和具體表現」，這是不妥當的。「不需要判處刑罰」的標準不應當將群眾的情緒即民憤包括在內。 行為人只有同時具備上述三個條件，才能對其免除刑罰。在司法實踐中，有的司法人員不正確地適用免除刑罰的條件，將本來無罪的人也免除刑罰，究其原因，要麼是為了掩蓋自己所辦錯案而將免刑作為自己粉飾錯誤的一塊遮羞布，從而給被告人留下一條「尾巴」;要麼是司法人員法律水平低下，的確不能區分宣告無罪與免刑的本質差異，認為反正未給被告人適用刑罰，兩者的實際效果差不多。這是一種錯誤觀念，兩者的法律後果是大不一樣的。至於前一種情況，就更應當予以糾正。 (三)具體免除處罰情節的適用(即免刑根據)。 我國刑法總則共規定了10種免刑情節，這些情節分別是: (1)中止犯沒有造成損害的，應當免除處罰;(2)防衛過當，應當減輕或者免除處罰;(3)避險過當，應當減輕或者免除處罰;(4)對於脅從犯應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰;(5)犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰;(6)對於從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰;(7)犯罪較輕的自首犯，可以免除處罰;(8)在國外犯罪且已受過外國的刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰;(9)有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰;(10)對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。凡具備上述情節之一，均應當或可以免除處罰。但是，上述情節中有許多是免除處罰與其他處罰功能同時兼備的，對於具有多功能的法定情節，適用時應當以刑法第三十七條所規定的免刑適用條件為指導，根據犯罪的具體危害程度，決定是否免除刑罰。對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，一般應當判處免除刑事處罰。同時也應當特別注意不同功能在法律條文中的排列順序。通常情況下，排在最前面的功能往往是需要首先考慮選擇的，只有在特殊情況下，才可選擇後面的功能。最後，在對犯罪分子作出免除刑罰判決時，如有必要，可以適用刑法第三十七條規定的非刑罰措施，例如予以訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，建議主管部門給予行政處分或者行政處罰。 參與文獻: (1)周道鸞與主編的《刑法的修改與適用》 (2)高銘暄、馬克昌主編的《刑罰學》(上編) (3)趙秉志主編的《刑法新探索》 (4)喻偉主編的《量刑五論》
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