死刑辯護 |「特情引誘」情節在毒品犯罪案件中的運用

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作者：湯光仁律師

湯光仁律師，雲南天外天臨滄律師事務所主任，雲南天外天律師事務所管委會副主任、高級合伙人、刑事辯護中心主任；庭立方出庭技能培訓二期校友。

湯光仁律師至今承辦一審判處死刑立即執行的上訴案件71起，二審辯護後改判死緩的37起，發回重審的4起。

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來源：毒辯傳媒

正 文

特情引誘是毒品犯罪特有的、詭異的重大法定情節，它幾乎無法被證實，但卻需要處處被證明。它做好事不留名，做壞事也不留名；救人性命時是天使，害人性命時是魔鬼。

毒品案件是判處並執行死刑最多的非人身傷亡類刑事案件，而特情引誘卻是毒品案件中被告人免死的丹書鐵卷。因此對於「特情引誘」情節在毒品犯罪死刑辯護中的運用值得進行深入的探究。

「特情引誘」情節辯護的現狀及分析

電影《無間道》

針對毒品犯罪死刑辯護的技巧，眾多同行從技術及策略上進行了廣泛深入的探討，也給出了大量的有益經驗，但是在下認為毒品案件本身及偵查都明顯有別與普通刑事案件，拋開毒品案件的特殊性討論其有效辯護的策略與方法，難免陷入「屠龍之術」的誤區，因此了解毒品犯罪本身與偵查的特殊性也是非常必要的辯護前提。

（一）不能準確理解「特情引誘」的概念與具體含義，將其與控制下交付、特情貼靠、特情情報、技術偵查措混淆或等同。

特情引誘並非一個隨意的個人定義，而是具有明確的司法界定和出處，是特情偵查過程中的伴生品，它產生並存在於特情偵查過程中；特情偵查又只是技術偵查措施的一個部分。毒品犯罪辯護中特情引誘特指「犯意引誘」或者「數量引誘」。最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱：南寧會議紀要）、最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱：大連會議紀要），都對此做出了詳細明確的界定：行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬於「犯意引誘」。

行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至達到實際掌握的死刑數量標準的毒品犯罪的，屬於「數量引誘」。在實踐用中還有「犯意與數量複合型的引誘」。其具體的實施方式表現為「上套引誘」、「下套引誘」、「雙套引誘」。特情引誘是重要的法定情節，雖不會影響定罪，但是直接影響量刑，而且尤其影響死刑立即執行的適用。

認為「控制下交付」、「特情貼靠」、「特情情報」、「化裝偵查」、「技術性偵查措施」就是特情引誘，是一個比較常見的誤區，但實際上前述情形均非特情引誘而是特情偵查手段或者技術偵查措施。並且他們不會影響定罪和量刑，對此《刑事訴訟法》、《武漢會議紀要》、《南寧會議紀要》都已經做出了明確的解釋，在《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》中也予以了充分的肯定，此處不贅述。

（二）不了解毒品犯罪本身及偵查的特殊性，以普通刑事案件的常規思維分析案情，組織辯護。

毒品犯罪是一種高封閉的犯罪，這種特性為偵查提出了特殊的要求。常見的毒品犯罪並無直接作用的具體被害人，犯罪過程的參與人都是犯罪人員，因此毒品案件難以像侵害財產犯罪、侵害人身權益犯罪那樣因為被害人控告、舉報或者犯罪事實的出現而被直接發現。國家或者社會作為毒品犯罪抽象的被害人，其所謂的受害不是具體在某次犯罪中的受害，而是一種歸納或者管理上的法律評價。

普通的刑事案件通常是在案件爆發或者發現犯罪事實後，逆向收集證據，通過對收集的證據進行分析、拼接後再現犯罪現場或者過程。而毒品案件通常是依據犯罪線索或者情報追溯犯罪的上游或者既往，但是因為毒品這一核心犯罪證據極易滅失，因此既往的案件在偵查中通常被作為線索使用，而不是作為犯罪事實被證實。偵查的核心是對後續犯罪的控制及證據（現場）的固定。也正是如此，所以毒品案件神兵天降、人贓俱獲也不足為奇。

簡要的概括：普通犯罪的偵查是對既往犯罪過程與現場的還原，而毒品犯罪的偵查更多是對新犯罪的控制與證據（現場）固定，只有極少部分是對既往犯罪過程與現場的還原。

毒品犯罪本身和偵查的特殊性，促使特情偵查方式廣泛介入到毒品犯罪的偵查之中。偵查部門通過前科、活動軌跡、銀行資金、通話監聽、物流管控、情報分享、案件串聯等方式發現毒品犯罪的線索，在判斷線索可信度後展開對應的偵查行為；在偵查過程中根據案件的具體情況可能使用特情貼靠、定位監控、化裝偵查、跟蹤人或者物等各種方式，力求對案件進行全方面的控制與把握最終確保案件的成功告破；因為收集證據及延伸辦案等各種具體需要，在案件告破時還時常出現「控制下交付」、「案件意外流產」等多種現象。

如果不認識毒品案件自身及偵查的特殊性，以普通案件的思維方式審查毒品案件證據，會出現很多不合常理的現象，容易想當然的認為案件存在這樣那樣的問題，並誤導辯護人的辯護思路與方向。

（三）選擇「特情引誘」辯護思路不堅決、不幹凈、自相矛盾、拖泥帶水。

特情引誘是一個幾乎無法被證實的情節，如果想要證實自己的辯點必然存在先天性證據不足；特情引誘是一個量刑情節，一旦選擇以該情節辯護等於變相承認了有罪，但是特情引誘的案件通常會出現眾多疑點，因此究竟選擇疑罪從無的辯護策略還是有罪從輕的辯護策略，時常讓辯護人舉棋不定；為了更大保障辯護權，部分辯護人會選擇騎牆式辯護，但是針對毒品案件特情引誘的情節選用騎牆式辯護，極易產生自相矛盾的後果，即或將定罪與量刑分開進行也仍然會自相矛盾；因為對特情引誘的定義不清，在辯護過程中經常與特情偵查手段及技術偵查措施混淆，觀點含糊不知所云，無法取捨。

最終在法庭辯護時觀點不明、邏輯不清、語焉不詳。既不能完整的陳述自己的辯護觀點，也無法組織有效的證據佐證和支持自己的辯護。

（四）見子打子，以點談點。無法有效地組織疑點，深刻的揭示合理懷疑或者試圖證實「特情引誘」，不能取捨泛泛而談，不得關鍵。

特情引誘的證據與痕迹通常不會顯而易見的出現在案卷之中，因此當辯護人發現特情引誘的影子時總是極度興奮，力求在這一個影子之下找到特情引誘的確切證據並最終將其證實。比如：公安機關提前立案、案件來源於群眾舉報、案件線索來源於情報部門、關於毒資來源、去向不明或者是關鍵的涉案人員未到案等等，只談前述中的一兩個點，或者將所有的疑點簡單的堆砌起來，都只是見子打子的做法，無法形成體系的對「特情引誘」情節加以論證。

事實上這樣的做法多是徒勞無功的結果，而且過度的糾結一個疑點極易導致對於其他疑點的忽視，當特情引誘確實存在案件之中時，一個疑點之外通常還有更多的疑點值得關注，這些疑點需要按照辯護思路以邏輯的鏈條進行串聯，其中還必然涉及到對於部分疑點的捨棄，最終要形成合理的懷疑，往往需要對於多個疑點的串聯分析甚至有意放大。

（五）法庭陳述時未能科學設定特情引誘的位置，總被法院打斷，無法完整陳述對特情引誘的意見。

在辯護過程中，對於特情引誘問題，無法與法官進行有效的交流，一說特情引誘情節就被法官打斷。究其原因，一是辯點不明確，法官不知道辯護人要說什麼，究竟是非法證據要排除？還是當事人被人陷害而無罪？或者案件存在特情引誘要從輕？二是辯點無邏輯，即或明確辯點為特情引誘要求從輕處罰，但是特情引誘從何而來？歸在何處？如何引誘？何種引誘？並無層次與邏輯，只是羅列一堆可有可無的懷疑，不見頭緒；三是缺乏論證牽強附會的懷疑，從頭到尾只是懷疑，而且毫無根據的懷疑，並不利用邏輯分析及在案證據佐證自己的懷疑。比如，僅憑「控制下交付」、「化裝偵察」、「提前立案」就牽強的認為證實了特情引誘，甚至認為這理所當然就是特情引誘。

（六）害怕產生不良影響及草率的認為特情引誘情節意義不大，對特情引誘情節的辯護一語帶過，不成體系缺乏衝擊力。

因為不能深刻認識特情引誘情節，將其與特情偵查手段及技術偵查措施混淆，因而認為特情引誘情節是偵查的秘密，不敢作為法定情節進行充分的辯護，只是一筆帶過或者欲言又止，甚至有的辯護人以「特情」、「特勤」的籠統表述予以替代。也有人認為「特情」並非法定的情節，而是我國司法的一種特有現象，法官對此也司空見慣，基本沒有在公開的案例中看到該情節的認定及對案件最終裁判發生的影響，因此該情節對最終裁判沒有實際意義，所以在辯護中忽視、輕視、捨棄。

特情引誘情節在辯護實踐中的定位

電影《無間道》

1、特有

特情引誘情節為毒品犯罪偵查所特有，是比較容易理解的內容。特情引誘情節滋生在特情偵查過程之中；特情偵查是刑事犯罪技術偵查措施的一部分；技術偵查措施主要運用於特定犯罪的偵查之中。結合前文中對於特情引誘的具體解釋，可以直觀的看到它僅存的合法性是來源於毒品案件的審理會議紀要，而且是被公權司法主體公認和默許的有效偵查手段。

2、詭異

技術偵查措施作為一種法定的特殊偵查手段，其形成及獲取的證據進入訴訟程序時，通常需要限定範圍與方式，多數以轉化後的形式有限的呈現在法庭之上；而特情偵查作為技術偵查措施的一個特殊部分，通常需要特定人員的直接參与，因此從特情運用、證據轉化、法庭獲取、人員保護等方面，都比照普通技術偵查措施所形成的證據更難呈現在法庭；而特情引誘更是潛伏在特情偵查之下的高度機密，不論其究竟如何發生，都是不可告人的秘密，甚至有違法犯罪之嫌。

因為其誕生獨特而且所涉證據無法收集和呈現，因此在刑事訴訟中：當事人難以察覺；偵查部門不會主動承認；檢察機關無從審查；人民法院無法在審判中查實；辯護人通常也無從論證。但是其時常真實的存在，因此當其發生作用時，做好事不留名，做壞事也不留名。對辯護而言既可能是天使，也可能是魔鬼。

3、重大法定情節

特情引誘作為量刑的情節雖然在刑法中未作明確的規定，但是在《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》中卻均有明確的規定。其不僅直接針對是否對被告人判處死刑立即執行發揮重要作用，還對普通量刑發揮重要作用。《南寧會議紀要》針對犯意引誘的量刑規定為「對具有這種情況的被告人，應當從輕處罰，無論實施毒品犯罪的數量多大，都不應判處死刑立即執行」；針對數量引誘的量刑規定為「對具有此種情況的被告人，應當從輕處罰，即使超過判處死刑的毒品數量標準，一般也不應判處死刑立即執行。」

「對無法查清是否存在犯意引誘和數量引誘的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執行時，要留有餘地」，「對被告人受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理。」《大連會議紀要》針對特情引誘情節對於量刑的規定，除完全吸收了《南寧會議紀要》的規定外，還特別增加了「行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即「雙套引誘」下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。」

前述規定雖然與修訂後《刑事訴訟法》中技術偵查措施章節的規定「…但是，不得誘使他人犯罪，不得採用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。」及《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的約定明顯衝突，但是實際運用中並未被當然否定。一方面兩個會議紀要及涉及特情引誘具體內容的條款並未被明確廢止，另一方面刑事訴訟法雖然以「不得誘使他人犯罪」的方式做出了禁止性規定，但是對於違反這一禁止性規定的法律後果未予以科學的設定，致使實際執行中缺乏可操作性。最後，特情是毒品犯罪偵查重大有效的措施，而特情引誘是一種良樹毒花，是特情的伴生品，在我國的司法實踐中非旦夕之功可以解決。

簡要的概括特情引誘情節對量刑所發生的影響為法定「應當」從寬處理，從寬處理的幅度包括：從輕、減輕、免除處罰；尤其是對於死刑立即執行這一刑罰影響，犯意引誘等同於絕對排除死刑立即執行的適用，其作用與本意幾乎等同於未成年人、懷孕婦女不適用死刑的強制性規定。故此特情引誘情節不僅是法定的從寬處罰情節（包括從輕、減輕、免除處罰），而且還是特別針對死刑立即執行的限制量刑情節，其法定性與重要性不言而喻。

4、幾乎無法證實

特情引誘用通俗的語言表示就是偵查人員在偵查過程中濫用職權或者瀆職的行為，這本身就是違法甚至犯罪。其產生的根源要麼是偵查人員個人的決定，要麼是偵查部門的決定，要麼是偵查人員或者部門對自己所掌控的特情人員管理失控的結果。但是不論是因為何種原因發生，相關的證據材料均掌握在偵查人員或者偵查部門的手中，期望前述主體如實全面的提供對應的證據資料，是典型的自證其罪，一方面違背法理原則，另一方面也背離人性與規律。

此外，根據偵查與審判的權利分配，審判機關雖然有權要求偵查機關對於特情介入的相關情況予以說明，也有權對特情提供的情況按照證據標準予以審查，但是並無調查的權利，簡單的說對於特情介入及特情引誘不存在偵查與審判的前提，特情說明所體現的只是一種態度而不是事實。

因此針對特情引誘的證實，因為先天固有的證據不足，幾乎永遠不可能實現。不要力圖證實特情引誘的情節，並為此嘔心瀝血。筆者檢索了全國裁判案例及網路公開案例，最終證實特情引誘的案例僅有甘肅馬進孝詐騙案一起（涉及：彭清、楊樹喜、荊愛國三起毒品犯罪冤案）。

5、需要處處證明

處處證明是對辯護技能的一種綜合運用，限於本文篇幅，此處僅作簡單列舉和指引，具體內容及案例運用另文詳述。

特情引誘因為先天的證據不足，司法實踐中幾乎無法證實，這不僅是律師的痛點也是法官的痛點。因此審判機關在形成兩個會議紀要時，已經特別做出了補救性規定，即當辯護人在辯護過程中提出了針對特情引誘的具體懷疑，並且有效的論證了懷疑的合理性時，即或最終無法查實是否真實存在特情引誘的情節，也應當按照存疑利益歸於被告的原則，對被告人做出有利的處理。

確切的說，除了像馬進孝案件那樣的例外，律師就算有大鬧天宮的本事也無法證實特情引誘情節，如果真的證實了，也許就非法刺探或者泄露國家秘密了，那麼實踐中究竟還能針對特情引誘情節辯護嗎？答案是肯定的，也必須要辯護，因為疏忽、因為畏懼、因為粗糙而放棄一個可能影響當事人生死的法定情節，在毒品犯罪死刑辯護中無論如何都是不可原諒的。那麼究竟怎樣辯護呢？我們需要精準的找到疑點，並通有效的組織疑點展示關於特情引誘的懷疑，還需要通過邏輯分析及在案證據論證懷疑的合理性。

整個公安機關的偵查過程猶如用木頭建造了一幢閣樓，採用見子打子的方式，我們可以將此幢樓敲得千瘡百孔，碎玻璃一地，但它仍然是一幢閣樓，旁人不會有新的認識。辯護人要做的是首先通過證據分析將閣樓全部拆散為材料，然後按照「特情引誘」的思路，以原來的材料重新建造一幢建築，他可能是一座木塔，一座木碉堡，使法官完整的看到一幢新建築，併合理的懷疑以前的設計和建造可能是不合理甚至錯誤的。

所以：

1.大膽懷疑，嚴密論證

特情引誘始於懷疑也終於懷疑，但是其過程並非懷疑，而是論證。因為關於特情引誘的情節並不會存在對應的證據，因此其天然就具有了各種可能。「不存在特情引誘」本身是一個消極事實，也無法用證據證實，偵查機關可能對此做出各種形式的情況說明，但這並不是證據，只是一種釋明性材料，又因為這種釋明性材料通常都是針對具體的懷疑做作出，而且還要兼顧各種保密和個人因素，因此其難以全面的解釋一個系統的懷疑，甚至可能越解釋越懷疑。偵查部門也可能因為某種利益取向做出不實的情況說明，所以為了案件責任和內心公正的考慮，法官未必會相信偵查部門出具的相關說明，反而會更加懷疑。因此辯護人懷疑的起點不受限制，但是辯護人懷疑的歸宿在於法官的自由心證和內心確信，所以除去懷疑之外，還需要通過案卷中已有的其他疑點和證據佐證特情引誘的情節，並且這種論證需要達到足以說服自己，進而說服法官的程度。故此特情引誘情節不僅是一個辯點，而是一場辯護，它必須從頭至尾，一氣呵成、邏輯嚴密、有理有據、水到渠成。

2.老老實實，異想天開

特情引誘最終需要有力的論證，最有力的論證是讓法官看到一幢重建起來的木塔或者木碉堡，要重建木塔或者碉堡必須有木材並且了解每塊木材的屬性，所以我們需要拆散公安機關偵查時所構建的閣樓，檢查清點每一塊木材，以便了解其屬性的優劣。具體而言辯護人必須老老實實的仔細的分析偵查過程中形成的每一份證據，發現並歸納每一份存在疑問的證據。同時辯護人還要異想天開的重新偵查整個案件，通過理論上的模擬偵查分析並且判斷如果按照偵查機關所述的偵查方式與過程，是否可以得到與本案完全一樣的結果，尤其是案件的核心細節是否能夠吻合，是否會出現剛才所發現的問題，這種問題的出現是否還有其他的可能，這種問題的出現是否符合邏輯，這種問題的出現是否能夠印證自己關於特情引誘的懷疑，如何印證？

3.理性取捨與二難推理

以什麼方式向法官陳述，能夠引起法官的共鳴？辯護人可能發現一堆疑點，不同的疑點組合，不同的邏輯推理都可能得出不同的結論，究竟是犯意引誘？數量引誘？複合型引誘？是上套引誘？下套引誘？雙套引誘？這一定是辯護人自己回答的問題。

真相究竟是什麼？真相就是我們根本就無法知道真相。針對特情引誘情節即或人民法院依法向偵查機關核實時得到的也不是相關證據材料，而是一個概括的說明，更多的則是內心的確信。所以針對特情引誘情節不要神勇的試圖尋找或者論證真相，而應當竭力完美的論證一種合理的懷疑，也只需要論證一種合理的懷疑即可。

因為針對特情引誘只是論證一種合理的懷疑，因此可以佐證懷疑本身的證據與可能降低偵查部門誠信度的證據，均是論證過程的重要支撐。尤其是二難的推理的運用會更加直觀的讓法官看到偵查部門誠信度的缺損。

4.找好替身、擦亮眼睛

特情引誘情節基本不會得到明確的認定，但卻是從法官內心影響到終量刑的重要砝碼。成功的特情引誘辯護出場時常有「替身」，但不能被「替身」迷惑。

針對特情引誘情節，不僅可以討論「犯意引誘」和「數量引誘」等構成問題。也經常引出犯罪未遂的問題，包括施行終了的未遂或者未施行終了的未遂。當特情引誘存在時，一般都會有特殊人員不能歸案，在此也可以討論主從犯、立功等情況。當然在裁判文書中，通常不會將特情引誘直接予以認定和表述，其都是以各種替身存在。實在難以找到合適的替身時，人民法院時常以「初犯、認罪態度好，不是必須立即執行」為由對當事人免於一死，但是辯護人應當清楚，文書中記載的理由並非其免死的真正理由，如果這是真正的理由那麼初犯而且認罪態度好的冤魂得由多少呢？

應當清楚的是法官做出免死裁判的內心確信並非來源於文書表述的理由，而可能是其他不便於認定和陳述的情節，比如特情引誘。因此特情引誘情節辯護是滋生其他法定情節的溫床，能夠最大限度收納有罪辯護時的有效辯點。所以不是相關法定情節本身能夠成立，而是鑒於特情引誘情節的前提，相關法定情節更可能被法院裁判文書認定和選擇。

同時，一個完美清晰的特情引誘情節的設定與論證，通常也是吸引法官注意，打破法官既定思維與審判疲勞的有效方式。

針對特情偵查手段與特情引誘的區別，偵查群體的認識已經遠遠超越了辯護群體，因此越來越多的毒品案件中偵查部門開始主動明示「技術偵查」、「控制下交付」、「情報線索」、「特情貼靠」、「化裝偵查」等情節。這對於辯護的展開與運用既有利也有弊，更是難點所在，其路漫漫，其修遠矣。

FINAL

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