民法與人性的哲學考辨

民法與人性的哲學考辨更新時間：2013-11-23 胡光志

　　

　　 內容提要:中國改革開放以來最顯赫的法製成就之一乃是民法在中國的確立並走向發達。作為因應市場經濟的一部法律，民法最偉大的貢獻其實並不僅僅在於推動了中國經濟的崛起，而在於解放了市民社會中的個體人性—是民法讓每一個人站立起來了，是民法讓每一個人真正成為獨立、平等、自由、自主的人。然而，人性在市場經濟平台下運行的結果卻往往使得市場經濟自身陷於困境並由此導致民法的尷尬。從哲學的維度追溯民法的人性本真並對民法的運動規律進行探索，對於認識民法的本質、民法的貢獻、民法的不足以及未來民法精神的弘揚，無疑具有深遠的意義。

　　 關鍵詞:民法；人性；哲學

　　 任何法律，沒有一部能像民法那樣離人是那麼的近，而且對人是那麼的尊重，那樣地把人真正地神聖化了。民法能夠讓人神往，也能征服那麼多的法學人，除了其理論的博大精深、術語精當、邏輯嚴密、貼近生活外，更重要的還在於民法直接就是人性的法典化。是民法讓人類的平等、自由等理想變成了現實，是民法把每一個人當成了獨立、自由和無差別的人，是民法讓每一個人真正地站立起來並擁有了做人的尊嚴。「人文主義哲學、自由放任經濟學、古典自然法學派三位一體的歷史演進趨勢最終導致民法領域的歷史性革命」；{1}182而且「仔細考察可以發現，每一項民法制度的確立都可以從其立法背景或立法目的中找出或多或少的人性痕迹……民法發展的每一次進步都是其人性內涵的一次外化」。{2}78然而，我們在分析民法的人性根基、民法對於人性的表彰以及民法在國家體制下如何解放人性的同時，又必須看到歷史總是在前進，人性的競爭領域、衝突形式及法律控制方法總是隨著歷史的步履不斷變遷。我們崇尚民法，但不至於將其推向極端。在歷史已經邁進到21世紀的今天，我們必須充分注意到民法運行過程中社會出現的種種變化以及由此透視出的民法的不足，我們也必須正確地對待人們對民法的一些反省與批判。即使是在民法學領域，類似澤克爾（Seckel）的形成權理論、耶林（Jhering）的締約過失理論等曾經被民法學者們大加嘲笑並被冠以異端邪說之惡名，在今天卻不又被民法學界譽為「法學上偉大的發現」。{3}1-21要有這樣的胸襟和理念，也許才能真正地把握民法之偉大，真正地找到民法精神的回歸之路，真正地讓民法的人性價值世世代代閃耀出光輝。

　　 一、民法解放人性的思想基礎：市民社會與政治國家的分野

　　 啟蒙思想家們代表時代的政治理想要轉化為現實不僅僅需要人們對他們的主張有廣泛的認知和認同，更重要的是需要革命的成功和法律的確認。從法律思想史的立場來看，民法的法律思想淵源於自然法思想。在近代自然法學家們那裡，自然法歸結的理性法則不僅「可以赤裸裸地把人看成是至高無上的社會動物，把法律概括為在對人類需求理解的基礎上，合理地和邏輯地演化的結果」，而且「在這裡，人基於其理性所『需求』的最根本的那一點—已不再是倫理上的新生事物了—它就是『生而自由』與『人人平等』」。{4}28的確，誠如有人在評價《法國民法典》時指出的那樣，「如果沒有自然法思想，《法國民法典》的存在顯然是不可思議的」。{5}179然而，自然法思想是一種人性的應然狀態，要將其轉化為現實的法律，還需要更確切一些的理論。

　　 （一）兩個概念的分離—作為從家庭到國家之間過渡的「市民社會」

　　 「市民社會是一個歷史範疇，它隨著社會歷史和經濟關係的變化而在不同時期有著不同的特點，因此歷史上的思想家對市民社會的認識存在著種種差異。」{6}102據有人考證，市民社會（CivilSociety）一詞最初在包括亞里斯多德在內的古代思想家那裡，並不是與政治國家相對的私人社會，而恰恰相反，它本身就是指國家或者政治社會。甚至到了啟蒙時代，英法啟蒙思想家廣泛使用這一概念，也是特指與自然狀態（家庭）相對的政治社會或國家，即仍然不是與政治國家相對的實體社會。這種情形一直延續至康德，因為康德以個人權利和公共權利的假設來說明從自然狀態向市民狀態的過渡，認為前者可以看作是個人權利的狀態，後者可以看作是公共權利的狀態。這一解釋，說明康德仍然將市民社會等同於政治社會或國家，「這與後來該詞的內涵正好相反」，而「第一個將市民社會與國家概念做出學理區分的是黑格爾，他沿用了市民社會一詞並賦予了它新的含義」。{7}18-19黑格爾認為：「市民社會是處於家庭和國家之間的一個必不可少的階段。」{8}90對於市民社會，黑格爾認為存在著特殊性原則與普遍性原則。特殊性原則是指市民社會中的每一個人都以自身需要的滿足為目的，「私人亦即國家的市民，他們都把自身的利益作為自己的思想和行動的目的」，「其他的一切對他來說都不存在」。{8}90-91不過，每一個人要滿足自己的需要，又必須與他人發生聯繫，即要以他人為中介或手段，然而，當一個人以他人為中介或手段滿足自己需要時，他同時也成了他人滿足需要的中介或手段。換言之，每一個人在滿足自己需要的同時也滿足了他人，反之亦然。在黑格爾那裡，「這兩個原則就是『合理利己主義』原則，它是市民社會一切制度的基礎」。{9}86

　　 在黑格爾的理論里，以下三點特別值得我們注意：其一，按照黑格爾對市民社會的界定，市民社會是超越於家庭之上而又不同於國家的一個社會領域（或階段）。這一界分的傑出貢獻不在於他將市民社會看作是不同於家庭的社會領域，而在於他將市民社會看作不同於且並行於政治國家的社會領域。直到今天，這一區分仍然是時下「市民社會」理論再次「復興」所依託的基本根據。當代市民社會理論進入了一個多元化時期，但無論從思路還是目標上，當代市民社會理論討論的主題仍然是市民社會與政治國家的分離關係，包括為什麼要分離、怎樣區分以及應當如何認識和處理兩者的關係[1]。其二，在論述市民社會中個人的「需要」這一環節時，黑格爾以層層遞進的思路談到了「需要及其滿足的方式」、「勞動與分工」、「財富」等，這表明黑格爾的分析思路已經把我們從市民社會這一概念直接引向了經濟領域。「透過市民社會這一術語，黑格爾向其時代觀念所提出的問題並不亞於近代革命所導致的結果，即通過政治集中而在君主國家中產生了非政治化的社會，將關注重心轉向了經濟活動。正是在歐洲社會的這一過程中，其『政治的』與『市民的』狀態第一次分離了。」[2]其三，黑格爾強調國家高於一切，帶有明顯的國家主義色彩。黑格爾認為，倫理是一個活的精神性的世界，倫理的發展經歷了家庭、市民社會和國家三個階段。家庭是倫理生活的最基本最原始的自然共同體；隨著時間的推移家庭會逐漸解體而進入市民社會階段—市民社會是倫理的一種異化形式，是對家庭的一種反叛，這是因為在市民社會中每個人都是特殊的個體，他們不再像家庭環境下那樣能夠超越自我，而只追求自身的特殊利益；到了國家階段，倫理才充分體現出來，「國家是實現了的倫理理念與倫理精神」，「國家本身就是絕對目的，因為國家是客觀精神發展的最高環節」，因此，「正如國家對自由具有最高權力一樣，國家對個人也有最高權力，而個人的最高義務就是成為國家公民」。{8}113

　　 雖然黑格爾第一次賦予了市民社會概念全新的涵義，但是由於其根本的主張代表著一種國家主義而使得市民社會概念的創新大為失色。他認為國家高於市民社會，而且國家找到了干預和控制市民社會的理由：一是當市民社會中出現非正義或不平等現象時，二是為了保護和促進國家自己界定的人民普遍利益時，國家可以直接干預市民社會的事務。這就是國家的界線。

　　 （二）兩個概念的對立—市民社會對政治國家的排斥

　　 儘管由於黑格爾賦予了市民社會新的涵義以致研究市民社會理論的學者很推崇黑格爾，然而歷史事實卻告訴我們：對市民社會理論做出最大貢獻的不是黑格爾，而是古典政治經濟學的鼻祖亞當·斯密。斯密的理論不僅早於黑格爾[3]，而且，斯密的理論超然於黑格爾的地方在於他刻意地在市民社會領域排斥或驅逐國家的公權力。可以說，斯密是試圖讓市民社會掙脫強權的威脅和等級的束縛而獲得自由的第一人。馬克思曾在「政治經濟學批判序言」中這樣寫道：「我的研究得出這樣一個結果：法的關係正像國家的形式一樣，既不能從它們自身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關係，這些物質的生活關係的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，稱之為『市民社會』，而對於市民社會的解剖應該到政治經濟學中尋找。」{10}698

　　 「經濟人假設在遭到行為法經濟學家的攻擊前，一直是傳統民法理論的基石之一。」{11}384所謂「經濟人假定」又被稱作「經濟人」、「理性經濟人」等，它是斯密關於市民社會理論的最偉大發現。首先，斯密從人性的立場出發，認為「互通有無，物物交換和相互交易」是人性的特有傾向，「它為一切人所共有」而在動物界中卻從未被發現。也就是說，人類社會中的「交換」及與之相互聯繫的分工、購買、契約等是只有人類才具有的特有現象，是人性運動的一種方式。其次，之所以如此，是因為人與其他動物有一個重要的區別，即「就幾乎一切其他的動物來說是達到壯年的個體就是完全獨立的，在自然的狀態下，不必要仰仗其他動物的幫助。但人幾乎總是需要（幫助），卻是得不到這種協助的。」{12}10-11因此，人需要從別人那裡獲得協助的「恩惠」。最後，斯密對這種他人給予的「恩惠」的性質作了討論。基於每一個人都需要他人的協助，因此在相互藉助對方的協助的情況下，自己在獲得的「恩惠」的同時意味著對方也從自己這裡獲得了「恩惠」。也就是說，對方其實並沒有給你什麼「恩惠」，他只不過也是在追求並實現自己的利益而已。斯密指出：「我們所需的食物不是出自屠宰業者、釀酒業者、麵包業者的恩惠，而僅僅是出自他們自己的利益的顧慮，我們不要求助於他們的愛他心，只要求助於他們的自愛心，我們不要向他們說我們必需，只說他們有利。」{12}11無疑，斯密的這些論述為我們刻畫了市民社會人性的基本構架，即人都有判斷能力（理性），都有自決能力（意志），而同時人人都有自利本性。根據這種分析進路，斯密給我們揭示了「經濟人」的涵義：經濟人是自利的，在經濟人之間，追求自身利益最大化是驅動人的經濟行為的根本動因。

　　 在我看來，亞當·斯密的經濟人假定，並不是一種「假設」，而是對市民社會中人性的實實在在的一種揭示與描述。這種對市民社會中人性的規律性的揭示既是人性研究的一個成果，更是斯密自由經濟理論的基石。其「看不見的手」以及由此引發的對政治國家的排斥，正是根植於「經濟人假定」理論的。

「看不見的手」原本是一種宗教故事的借喻，斯密用來描述這樣一種原理：理性經濟人在追求自身利益最大化的過程中，個人行為的非有意的結果卻能達成一種良好的社會秩序。斯密指出：「……改良自身狀況的願望。這願望，雖然是冷靜的、沉著的，但我們從胎里出來一直到死，從沒一刻放棄過這願望。我們一生到死，對於自身地位，幾乎沒有一個人會有一刻覺得完全滿意，不求進步，不想改良。」{13}315雖然這種天生的偏好並不是人們主觀上事先加以設定的，然而其客觀的效果卻促成了經濟的發展和社會的進步，而這恰恰是國家富裕的重要原因。「由於每個個人都努力把他的資本儘可能用來支持國內產業，都努力管理國內產業，使其生產物的價值能達到最高程度，他就必須竭力使社會的年收入盡量增大起來。確實，他通常既不打算促進公共的利益，也不知道他自己是在什麼程度上促進那種利益。……他所盤算的也只是他自己利益。在這場合，像在其他許多場合一樣，他受著一隻看不見的手的指導，去儘力達到一個並非他本意想要達到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出於本意的情況下更有效地促進社會利益。」{14}27斯密由此斷言：「每個人改善自身境況的一致的、經常的、不斷的努力是社會財富、國民財富以及私人財富所賴以產生的重大因素。」{15}316斯密進一步分析說，社會由個人構成，社會財富也由個人財富構成。人不能離開社會而獨立存在。人與人之間相互依賴，個人的要求也必然達成協調。雖然每個人的利己要求看上去是彼此衝突的，但是實際上卻是彼此協調、彼此促進的。這就是「看不見的手」，或者說，是人類在漫長歲月里自發形成的一種和諧的秩序。

　　 簡單地說，由於人性的緣由，人們在追求自身利益最大化的過程中受市場規律的支配，就會自發地形成一種良好的社會境況：生產、銷售、消費甚至市民社會的生活都在人們的逐利過程中，自然而然地形成和諧秩序；而這種秩序恰恰是創造財富的源泉，增進社會利益的根基。

　　 如果說斯密的「經濟人假定」及由此引申出的「看不見的手」為我們揭示了市民社會的運行法則，那麼斯密的「守夜人」理念則為我們劃定了市民社會與政治國家的分野；如果說「經濟人假定」和「看不見的手」是斯密的兩個偉大發現，那麼「守夜人」理論則是斯密於前兩個發現基礎上的一個偉大創造。發現是一種先知性的事實揭示與刻畫，而創造則是基於所發現事實的主觀推論；在許多情況下，發現本身可能並非目的，而創造往往才是目的本身。資產階級啟蒙時代的先哲們在他們對市民社會的苦心探尋中幾乎都將目標集中於市民社會與政治國家的關係上，或者求證國家的合法性與正當性，或者證明市民社會是國家的源泉和基礎，而斯密的創見則是儘力從市民社會中驅逐政治國家的權力。

　　 斯密的理論是一個邏輯整體。其最基本的層次是「經濟人假定」，其次是「看不見的手」，最後他認為，政府面對市民社會所能充當的只能是「守夜人」的角色。他強調要充分發揮商品經濟自發的市場機制的作用，即充分發揮「看不見的手」調節市民社會的作用，儘可能地使之不受人為的限制與干擾。在他看來，國家的職能應該限於三個方面：一是保護國家安全，使其不受外來的侵犯；二是保護社會上的個人安全，使其不受他人的侵害和壓迫；三是建設和維護某些私人無力辦或不願辦的公共事業和公共設施。政府的任務是提高分工程度，增加資本數量和改善資本用途。{16}84由此可見，政府「守夜人」的角色定位，已經從理念上將公權力在市民社會中的存在空間擠壓到了最小的限度。

　　 可以說，斯密的「經濟人假定」、「看不見的手」和政府「守夜人」學說構成了其自由經濟理論的骨架，而自由經濟理論真正的靈魂和精華則是「守夜人」學說。自由經濟是否有自由以及到底有多大的自由，實際上取決於政治國家（政府）的權力被驅逐的程度。反過來，評價一個政府的好壞，就是看它對市民社會進行了多少干預。在此思想的影響下，西方曾流行過這樣一句名言：「對經濟生活干預最少的政府是最好的政府。」正是在羅馬法的復興、自然法學派的昌盛以及資產階級啟蒙思想的影響下，特別是在斯密市民社會經濟理論的精確指導下，法學界固化了新的「公私法劃分」理念。「真正近代意義上的公法和私法的分野，是基於政治和經濟的不同領域和區別，認為政府管政治，商人搞經濟，互不干涉。」{15}98這給近現代民法的勃興掃清了政治與思想上的障礙。

　　 二、民法表彰人性的法律技術：從人格塑造到權利體系建構

　　 自市民社會概念從政治國家中分離出來，經亞當·斯密的「經濟人假定」、市民社會運行中的「看不見的手」，再到國家「守夜人」的角色定位，既從思想上也從政治上將國家公權力最大限度地驅逐出了市民社會，這為確立人性平等、人性自由和人性自治的民法開闢了道路。那麼，在微觀層面上，民法到底又通過什麼樣的立法技術反映和體現人性解放的成就呢？在我看來，民法主要是通過對優秀法律文化的繼受和時代性的制度創新來完成這一使命的。具體而言，民法是沿著「抽象人格」到「權利的類型化和體系化」這一理路來承載人性解放的成果的。

　　 （一）抽象人格—塑造「人」的民法技術

　　 有人指出：「近代民法之人格理論注塑並非產生於民法內部，而產生於民法之外的其他學科。哲學、倫理學領域之人性惡假設以及經濟學、政治學領域之『經濟人』、『倫理人』假設直接注塑了民法之人格構建。」{17}217正是在人類文明發展到一定階段，理論的先導及社會實踐的變革，使得國家體制下人性的解放逐漸轉變為現實。出於對人性自身的尊重和對人性張揚的保護，在市民社會中達成人性之間的平等、自由、意思自治便成了國家體制下人性解放的最偉大成果。然而，自由、平等、意思自治的一個先決條件就是要將每一個個體人性統一看作無差別的、不可分的、獨立的「人」的單元。於是，民法面臨的第一個關鍵性的技術問題便是如何將既往社會中的一切等級、身份、特權乃至每個人的個性徹底拋棄。因應這一需要，聰明的法學家們在資產階級啟蒙思想家的指引下找到的法律技術方案，就是以「抽象人格」的方法賦予「人」以法律內涵，以使市民社會實現「從身份到契約」的轉換。

　　 無疑，這是法律思想史上一個前所未有的創造，它使人性解放的光輝終於照亮了我們的法律。首先，通過界定同質的人的「單位」實現了人的事實人格的抽象。民法通過人格制度，對人的「生」進行法律界定，即對人、人的出生、人的死亡等作出規定，將作為生物的每一個個人確立為同質的「自然人」。實際上，民法的這些規定是在界定什麼是人，是在界定法律主體的現實範圍，其目的在於把每一個已經出生的現實的「自然人」看成無差別的構成人類的不可分的「單位」。其意義在於：既然每個人都是人的一個構成「單位」，故在法律上他們之間不應當存在差別，相反，他們是同質的民事法律主體。在這一過程中，個人的事實人格的抽象與確認終於完成了—人們先天的和後天的、自然的和社會的一切個性差別都失去了意義。其次，通過同等的權利能力，賦予同質的人享有同等法律人格。即既然人的「單位」已經確立，那麼由於人人都是人，因而人與人之間享有同質的法律主體地位也就順理成章了。事實是，近代以降的民法幾乎都以民法規範的方式宣告人從出生時起享有同樣的權利能力，也就是說近代以來的民法都賦予了所有的自然人以自始至終的「無差別」的法律人格，從而為「生而平等」的人性理想提供了切實的法律保障。以近代第一部民法—《法國民法典》為例，有人在分析其立法技術時說：「《法國民法典》的抽象人格，建立在『一般的』人的倫理屬性基礎之上，進而又將這種一般的人類倫理，反過來看成是每一個『具體的』個人的人格依據。於是具有各種特質的人，在這種無差別的倫理價值之上，實現了真正的法律上的平等。」{4}29對此，有人做了這樣的評價：「法國民法的最大貢獻就是『人之權利能力始於出生而終於死亡』，每個人都一樣。兩百年以後我們發現法國民法典的這一意義繼續存在。」[4]第三，通過人格制度，賦予每一個人生存所必需的具體權利—人格權，包括生命、健康、安全、自由、名譽、榮譽等權利。在我看來，人格權的意義不僅僅在於它是一種簡單的民事權利，而在於它是確立並保障「人」的肉體與精神的最基本存在的法律宣言，是對每個人從生到死享有平等民事權利能力的物質載體的塑造。第四，通過人格制度，確定人與人之間的關係。這種關係的前提是人格獨立，結論是人與人之間是相互平等的，每一個人都是自由的，因此，民事主體之間沒有相互的管轄權，不存在相互間的依附性。在這種關係中，人格獨立、人格平等、人身自由、意思自治必然成為法律的信條。

　　 由此可見，尊重每一個人是民法的起點，也是民法的終點，而民法的人格制度是民法最大限度地尊重人性的集中體現。自國家和法律產生以來，近現代民法是第一個將每一個人當人看待且平等地看待的法律。這裡沒有奴隸或僱農，沒有皇帝與貴族，沒有統治者與被統治者，沒有上級與下級……人們意識中的高低貴賤、貧富強弱、高矮胖瘦等等這些固有的等級觀念統統失去了意義。有人指出：「享有自然生命之個體（自然人）全部升位為法律主體是近代民法法律人格塑造之特異貢獻。」{17}206有人則在解讀《法國民法典》時曾作了這樣的描述：「《法國民法典》第一次將法律人格加以抽象，賦予所有的『人』以同等的法律地位及法律人格，徹底打破傳統的身份性立法以及等級秩序、差序人格」，而「基於平等的法律人格，每一位民事主體均得以自由意志創設、變更或消滅一定的法律關係，以實現內在之願望、獲得應有之權益，從而開創了私法自治、契約自由的歷史先河」。{18}9即使如此，在筆者看來，這些評價還遠遠沒有充分揭示出人格制度更深遠的人類學和歷史學意義。的確，當我們仔細體味民法的人格制度時，我們不可能看不到這樣一個事實：是民法讓每一個人站立起來了，是民法讓每一個人真正成為獨立、平等、自由、自主的人！當我們在研讀民法看似枯燥的條文時，我們不可能聽不到來自民法規範背後的人的吶喊：人，就是人！

　　 （二）權利的類型化與體系化—民法制度建構的邏輯主線

　　 抽象人格解決的是人的獨立與平等，它使每一個人真正地站立起來。但是，站立後怎麼走下去呢？「民法作為平等主體的市民或私人權利保護的最基本的法律當堅持合人性的私主體權利本位。」{19}51在我看來，民法基本上是按照這樣的理路來設計自己的制度的：人—權利—救濟。其中，人的問題已經通過人格制度解決，而救濟問題則因為當代法學者們習慣於將其歸人程序法（如「訴訟法」），故本人不打算展開討論。

　　 問題的核心和關鍵乃在於權利的設計。就民法領域來說，權利的類型化是民事制度構建的主線，是民事制度布局的基礎。「近代民法法典化的首要任務即在於將民法中之各類權利進行科學分類並按照價值等差進行位階排列，從而使民法之權利體系化、系統化。」{17}397所謂民事權利的類型化，是指按照一定邏輯關係和一定的標準將人之為人應當享有的民事權利進行抽象和分類。由於權利的體系化是權利類型化後按照邏輯聯絡線索從縱向和橫向的方向的系統化展開，因此可以說權利的體系化包括權利的類型化，權利的類型化是權利體系化的根據和基礎。

　　 按照人性的自然邏輯，為了讓每一個人從法律上站立起來，民法所設定的第一類權利也是最重要的權利便是人格權。如前所述，因為人格權不僅直接與個體人性的存在和發展相聯繫，而且它是其他一切民事權利的基礎，所以人格權是民事權利中最基本、最重要的一種權利，它在民事權利體系中應當居於首位。我們看看人格權的具體內容就會明白，民法上的人格權對於我們每一個人來說意味著什麼。人格權的具體內容包括：生命權、身體權、健康權、人身自由權、隱私權、名譽權、名稱權、姓名權、肖像權等等。試想，當一個人的生命、健康、人身自由都得不到保障的時候，民法上的物權、債權、繼承權、婚姻家庭權、知識產權等等還有何意義呢？

任何人的生存首先需要一定的物質生活條件是一個無須證明的事實決定了民法必須為人性的生存提供基本的物質獲取與保障的法律機制，這在民事權利類型中便有了物權及其制度。「民以食為天」，這裡的「食」從廣義上說不僅僅指食物，還應當包括維持人生存的基本物質條件。因此，物權是僅次於人格權的一類民事權利。就近代民法觀之，物權制度不僅允許每個人擁有自己的物質資源，而且充分保障這種擁有的安全，尤其是在「私有財產神聖不可侵犯」的理念下，民法既排除了他人對自己財產的威脅而不至於擔心周圍人的偷盜搶劫與巧取豪奪，也排除了幾乎「無所不能」的政治國家對私人財產的威脅而不至於擔心公權力對私有財產的「任意妄為」和「橫徵暴斂」。雖然最初的物權制度對私產的嚴格保護在今天看來似乎過於絕對，但就其設計者的初衷和歷史的邏輯來看，其意義卻是無可厚非的。甚至在我國強調民法是「商品經濟法」或「民法是財產法」的傳統觀念中，物權也被提升到了至高無上的地步[5]。就人性的角度觀之，物權制度的功能主要有三：一是為人能夠擁有物質生存條件提供了法律保障；二是為人類財富的創造提供了激勵機制，讓人們崇尚財富並發揮自己的潛能創造財富和積累財富；三是有利於激發人們對財富的「愛心」—如果以時下的話語表達，就是有利於財富的最經濟和最高效的利用（包括財富的節約）。這不禁使我們想起了我國改革開放前曾經在一味追求「公」的過程中為什麼會最終導致國民經濟走向「崩潰的邊沿」，而改革開放後的「農村承包經營制」僅僅是集體土地使用權的稍許個體化為什麼就能夠在中國一炮走紅並改寫中國農村的歷史，箇中滋味當真耐人尋味。

　　 第三類權利是債權。在本源意義上，債權是以物權為基礎的—其最初乃是物權的延伸。但債權又有其獨特的意義而獨立於物權。因為財產屬於私人，而任何私人在事實上都不可能實現完全的「自給自足」，這就需要通過債權交流財產，以相互調劑餘缺。但是，事實上債權的意義遠非如此。人們在調劑餘缺的過程中，總會涉及財產的流動，而這種流動總是意味著物權主體的變動，從而使得債權制度演化為取得財產的重要途徑，如通過買賣合同獲得商品，從而獲得該商品的所有權。再一個不容忽視的事實是，隨著人們物質的相對豐富，人們的物質與精神消費日益擴張，而通過債權制度人們可以滿足形形色色的消費需求，如旅行、娛樂、文體等消費合約等。還有，即使相對於契約之債而言並不十分普遍的侵權之債、無因管理之債和不當得利之債，實際上也是對人性的確認，且倡導著社會中的善良人性倫理[6]。

　　 婚姻家庭權則是另一類民事權利。這種民事權利主要是對人性中「性」的一種法律反映，其功能主要表現在如下幾個方面：首先是對人「性的需求」的確認和規範。雖然性本身是人的自然屬性，但在人類長期的發展過程中性已經具有了更突出的社會特徵。因此，類似一夫一妻、禁止近親結婚等婚姻法的一些基本原則與制度都是社會發展到一定階段人類理性運動的結晶，其社會意義已經遠遠超越了自然意義。然而，我們還是不能忘記，這些看起來是在「規範」、「約束」人性中的「性」的規範的背後卻本身含有對人的「性」的尊重與滿足，其保障人類的自然的「性」的需求的基本功能不可能改變。其次是對人類繁衍的保障。特別是家庭制度，它是以賦予家庭成員以權利義務的方式維繫人類的親情，目的是保障人類在繁衍後代的過程中「幼有所養」，「老有所依」，使人類代際衍生鏈條不至於中斷或受到威脅。再次是對愛情的弘揚。如當代婚姻法確立的男女平等、戀愛自由、婚姻自由等原則，倡導的就是異性間的相互尊重，體現的就是戀愛、婚姻中的情感本真和意志自由。

　　 至於繼承權，作為一種民事權利類型，它既是物權的延伸也是家庭權的一種演繹。其人性意義也是十分明顯的：繼承權可以張揚物權，特別是在私有財產神聖的旗幟下，繼承權不可或缺。如果沒有繼承權，私有財產不可能有那麼神聖，即使有所謂的「神聖」也會流於殘缺；同時，正如賦予個體人性以物權可以激勵人們的財富創造欲從而推動人類的進步一樣，繼承權實際上也是對死者生前創造的一種獎賞，它也具有明顯的「回溯式」激勵功能；特別值得注意的是，繼承權充分照顧了人類的親情並有力地鞏固了家庭這個社會的最基本組織，因而它與婚姻家庭權相交疊，或者說它也是婚姻家庭制度的有機組成部分。

　　 總之，從「人」出發，以人為「本」，根據人性本身的邏輯，民事權利一般被類型化為人格權、物權、債權、婚姻家庭權、繼承權和知識產權；而近現代以來的各國民法無論它們之間基於政治、文化、歷史、法制傳統等的不同而表現出多少差異，它們的制度安排無不圍繞這些權利類型從縱向和橫向上展開，並構成它們各自完整的一套民法制度體系。

　　 三、民法人性本質的回歸：對「物文主義民法觀」及「半拉子人文主義民法觀」的批判

　　 行文至此，我們已經可以看出民法與人性之間的表裡關係：人性是民法之實，民法是人性的法律表現形式。但是，民法與人性之間的這種天然聯繫卻在我國法學界長期被人們所忽視。在此，僅選擇有代表性的兩種觀點稍加分析，以資辯駁。

　　 （一）民法是「人」法—對「物文主義民法觀」的批判

　　 長期以來，在研究民法的過程中均有相當部分的學者認為民法是商品經濟法或者認為民法就是財產法。在中國改革開放之初，一些民法學者即主張民法是商品經濟法，如從20世紀80年代開始，已故著名民法學家佟柔教授即大力倡導此種主張。「在佟柔教授看來，民法曾經是調整城邦社會生活的法律規範的整體，但民法的本質是商品經濟的法律條件。民法的骨幹是主體、所有權和債三大制度。它們都與商品經濟有關。」{20}59即使到了今天，學界還是有很多的民法學者持有此種看法。例如，著名民法學家梁慧星教授對「商品經濟法」的觀點作了一定的修正，認為「民事生活可分為兩個領域，一個是經濟生活，另一個是家庭生活。如果講關係，一個是經濟生活關係，另一個是家庭生活關係。兩類關係，都是人與人之間的關係，不能說哪一類是人的關係，哪一類是物的關係」，而「學說上所謂『人法』與『物法』的劃分，並沒有嚴格的科學根據，嚴格說來都是『人法」，，鑒於人法與物法區分的不必要，那麼「民法調整民事生活關係，或者說民法是調整民事生活關係的基本法」。{21}6這一論述本身說明梁教授仍然十分珍視人在民法中的地位，甚至物法嚴格說來也是人法，但接下來梁教授在強調不宜貶低「財產權」時卻提出了一個讓人有些吃驚的觀點。他說：「一個毫無財產、一文不名的人，連生存都難以維持，能算是真正的人嗎？」「人只在享有財產權時，才能成為自由的人、真正的人，也才有所謂人權和人的尊嚴、人的自由。」{21}6由此看來，梁先生「否認了人格關係是民法的調整對象，把經濟生活強調為民法的第一位的調整對象，仍然是商品經濟的民法觀的變種」。{20}61

　　 對我國學界「商品經濟民法觀」的傳統理論，徐國棟教授提出了尖銳的批判，認為它無法面對和解決以下問題：一是不能解釋非勞動產品的市場配置問題。「在市場經濟條件下，具有稀缺性的各種資源或財貨都是交易的客體，不問它們是勞動產品還是非勞動產品，因此，無線電頻道、二氧化硫排放額、吉祥號等財貨都在交易中。而按照商品經濟的民法觀，這樣的交易由於不涉及勞動產品不能由民法調整，這無疑使民法自絕於生活現實。」二是商品經濟的民法觀不可能承認無體物，因為它不能解釋某些無體物的等價交換問題。三是商品經濟的民法觀不能解釋非勞動產品和無體物的價值來源問題，因為「商品經濟的民法觀鑄造了等價有償的民法原則，這是一個只能適用於勞動產品的交換原則」。{20}60-61遺憾地是，徐氏最後仍然主張以廣闊的財產概念取代狹小的財產概念，認為「必須從商品經濟的民法觀後退到財產關係的民法觀，以廣闊的財產概念取代狹小的商品概念，才能使民法追隨時代的變遷」。{20}61顯然，這一主張最終仍然沒有擺脫物文主義的束縛。

　　 在我看來，物文主義民法觀的錯誤主要表現在以下幾個方面：其一，在民法的本質研究上本末倒置。民法不是不可以從商品經濟的角度加以研究，也不是不能從比商品關係範圍稍大一些的「財產關係」角度研究，而且就經濟角度觀之，民法的確反映了商品經濟或財產關係的一般要求，但是這種反映僅僅是民法在反映人性時客觀上與商品經濟及財產關係的運動規律發生了契合而已。換言之，民法可以反映商品經濟的一般條件並不是民法自身的初衷與目的，其本源性的初衷與目的只有一個，這就是以法律的形式尋求國家體制下市民社會的人性解放。難怪有人稱民法為「市民大憲章」，而不稱其為市場大憲章。「民法是商品經濟法」、「民法是市場經濟法」或者「民法是財產法」的觀點之所以存在片面性，最根本的在於論者誤解了民法的本質與表現手段之間的關係，在觀念上出現了本末倒置。至於其動機我們則不可一概而論，就中國的情況看，要麼是基於中國的國情而急於求成地想儘早促使經濟體制從計劃經濟向商品經濟轉型，要麼是對民法的研究還不夠深入而只看到了民法制度的表象，要麼就是受商品經濟（具體是商品拜物教、拜金主義）的影響太深使然。其二，在民法制度的解釋上陷於片面。最明顯的例子是，物文主義民法觀不能合理解釋民法上的人格權制度和婚姻家庭制度。由於其「見物不見人」，一方面會淡化甚至排除傳統民法的人格制度與婚姻家庭制度，另一方面則可能從根本上削弱民法的革命性意義—即削弱民法對人性的解放意義，從而弱化了民法對人的尊重。其三，物文主義民法觀的盛行，可能導致民法精神的庸俗化。將至高無上的人看成只是依附於「市場」、「經濟」、「商品」或「財產」的寄生物，將以人為本替換為以利為本、以錢為本，甚至將戀愛、婚姻、家庭、人身傷害賠償（包括精神損害賠償）都看成是商品或財產交換的特殊方式而適用「等價有償」的交易規則，會使民法中一切高尚的制度建構庸俗化為有關財產、金錢的規則，人也就難免墮落為「物奴」、「錢奴」，而人生至多也就只能是一場不折不扣的「錢財」遊戲。這本身已經抹煞了民法最偉大的貢獻—它打倒了民法讓每一個人站立起來的神聖宗旨，它也無情地摧毀了人的精神生活世界。

　　 縱觀民法典的演化史，我們可以看到，自民法始祖「羅馬法」起到當代各國的民法典大多都將「人法」或「人格權」獨立成篇且放到最重要的位置[7]。須知，民法不是單純的物權法，也不是單純的債權法，不是所謂的市場法，也不是所謂的財產法，民法是承載著和表現著人性的「市民」之法。物權、債權、財產或者市場都只不過是人性的法律表達介質或渠道，它們只能從屬於人性並為人性服務。然而，不幸地是，在當今整個世俗社會中，法人制度連同我們的民法都被「錢」字所淹掩，市民法成了「市場法」，民法的精神被極大地玷污了。

　　 （二）民法是人性的譯本—對「『半拉子』人文主義民法觀」的批判

　　 在持「人文主義民法觀」的學者那裡，存在著這樣一種現象：當他們雄心勃勃、滿懷激情地求證了民法的人性精神之後，卻將民法的人性意義歸結到個別的甚至無足輕重的「人性條款」上。對於這種現象，我將之稱為「半拉子人文主義民法觀」。因為這樣的「人文主義民法觀」是片面的、狹隘的和不徹底的，不僅常常給我們以「雷聲大雨點小」的感覺，而且事實上也總是難免流於「虎頭蛇尾」。

　　 在中國，自稱「人文主義民法學派」代表的徐國棟教授在其《民法哲學》一書中考察研究了人性並對民法中的人性作了會診，最後作了如下的歸結：一方面，徐氏認為「法律是人們的行為規範，必然依據一定的人性標準制定。民法作為法律的一種，也必須如此」，但另一方面他卻由此推論說，「因此，在一個市民法體系中，像存在認識論條款一樣，也存在若干人性論條款，它們往往最典型地反映立法者的人性論選擇」（這種推論好像是推不出）。更為關鍵的是他接著列舉了七個方面的「人性論條款」：一是「私人所有權制度」，並說「這是性惡論的私有制與性善論的公有制的分水嶺」，「一提起這種權利，就會有『私氣襲人』之感」；二是拾得物條款，理由是允許拾得人在一定條件下成為其所有人與否以及允許其取得報酬與否，容易表現立法者對人性的基本看法；三是無因管理制度和監護制度，理由是在這兩項制度中是否允許為他人服務者取得報酬把兩種人性論選擇區分開來；四是違約制度，是否允許效益違約把兩種人性論區分開來；五是取得時效制度，因為「至少在中國，是否容許它出現於立法就是判決立法的人性論選擇的一個尺度」；六是在刑法以及相關的立法中是否要求人們見義勇為；七是如果要求人們見義勇為，是否要求見義勇為者「不顧自身安危」實施救助。{11}272-273針對以上七條，徐氏又在其創設的「性命境人性論」的基礎上，開出了相應的七個方子：必須堅持私人所有制，把「你的」和「我的」區分開；宜承認拾物人的報酬請求權；應賦予無因管理人、監護人報酬請求權；應承認效益違約對資源優化配置的積極作用而設立這一制度；應當補設取得時效制度；在無因管理制度的框架內調整見義勇為現象，鼓勵而非強制見義勇為；在見義勇為立法中實行因身份之不同定義務之輕重的原則。{11}387-388

然而，這些主張卻帶給我們許多的困惑，也讓我們感到多少有些失落。在我看來，上述觀點不可謂沒有見地，也不能說沒有苦心，對於我國民法制度的完善及我國民法典的制定尤其具有實在的指導意義。然而，相對於民法與人性這樣宏大的可冠之以「民法哲學」的論題來說，這些觀點的缺失實在是太明顯不過了。其一，上述觀點是在錯誤的邏輯推論下得出的。我們說如同其他法律一樣，民法要反映、體現人性，但徐氏卻將這一邏輯理路偷換成了立法者在制定民法時對人性論的「認識」或「選擇」。也就是說「民法的人性表達」被變換成了「民法的立法者對人性論（理論）的認識或選擇」。雖然立法者在立法時的確可能在性善論、性惡論和白板論之間存在一定的猶豫，且這種猶豫也的確可能影響民法的一些制度設計和條文表述，但是就總體上或根本上來看立法者不論知道不知道人性論理論（西方的立法議員及中國的人大代表恐怕不全是研究、熟悉人性論的吧），也不論知道了又持有什麼樣的認識以及他們在主觀上做何種選擇，他們在正式參與立法時也是不能違背人性的。用立法者對人性論的認知與選擇偷換民法與人性之間的實然關係，這也實在差得太遠。其二，既然自己承認「法律是人們的行為規範，必然依據一定的人性標準制定」，「民法作為法律的一種，也必須如此」，那麼，為什麼只有私人所有權、無因管理、拾得遺失物、違約制度、取得時效制度、見義勇為等才是「人性論條款」，而其他更為重要、更具有普適性的民法制度怎麼就不是「人性論條款」？關於民法與人性的關係應當從整體上去理解，而不能拘泥於某一個條文或制度，也就是說民法中具體制度的人性機理我們必須聯繫整個民法的精神去把握。例如，人之「性」是人性的基本品格之一，是人性中除「生」以外的第二生命線，它實際上是人生存的另一種表達方式—因為沒有「性」，人也就無法找到自己的從前、現在和未來，人類也許就像恐龍一樣只是地球上已經絕種的動物的化石而已。因此，作為直接書寫人性的民法必須對人之「性」作出回應，並以婚姻家庭制度的法律表達方式對之進行保障與規範。為什麼如此氣勢如虹的人性條款，就不在徐氏的人性條款之列呢？就我本人而言，絕對無意貶低無因管理、拾得遺失物、違約制度、取得時效制度、見義勇為等制度的意義和研究價值，而問題的關鍵在於：「人文主義」民法哲學的問題遠不止涉及這些制度，而應當涉及整個民法的精神、價值、原則和所有的民法制度。看來，對於人性的研究，的確需要開拓的勇氣；對於人性與民法的「哲學」，的確需要我們重新認識。

　　 四、民法運行中新的人性衝突：民法調適的局限、自省與開拓

　　 有人說是亞當·斯密的自由經濟理論讓資本主義的物質文明獲得了持續一百多年的高速發展，而在筆者看來，這一成就僅歸功於斯密也是不夠公平的。因為如果斯密的理論沒有現實的法律確認與轉化，那麼它很可能始終還是一個關於市民社會的經濟學理想而已。事實上，在自由資本主義時期，由於人們從民法的法律框架中獲得了真正的人格，擁有了自由，西方社會出現了一個勃勃向上、欣欣向榮的發展局面：人們獨立自主地生活，自由自在地行事，經濟也在較好的競爭秩序中獲得快速發展，此時的民法將自己的功能發揮到了極致。然而，隨著資本主義積累的逐漸完成，新的矛盾日漸顯露，人們發現再按以前的民法規則運行，社會就會出現人性的新的差序，社會將會面臨新的衝突而蘊含新的危機。

　　 （一）實然狀態：民法運行中本旨與結果的人性悖論

　　 民法之所以要用抽象人格提煉出「人」的意義，旨在最大限度地忽略人的身份、地位和個性的差異，為每個人人性的張揚提供最公平的機會。然而，這一美好的願望在充分激勵人性的自由、開放發展以及在充分調動每個人的潛能的同時，卻無法顧及基於人性的個性差別所形成的最終結果。

　　 市民社會在民法框架下運行的一個自然結果便是兩極分化，亦稱「馬太效應」[8]。人性是共同的，但人性表現於每個人身上卻是個性化的，這是人性中共性與個性的辯證關係的必然演繹。人的個性可以表現在體形、體質、年齡、智力、氣質、性格、教育、技能、條件（背景環境）等等方面，而個性意味著個體差異。在人性自由競爭的條件下當這種差異關涉到競爭的要素時，就會出現事實上競爭條件的不平等。而且，即使兩個個性條件相同的人進行競爭，當競爭到了一定的時段也會顯示出兩人最終的差距來。這正像體育競技中即使都是世界一流的選手，最終也會分出一個冠、亞軍來一樣。也就是說，在抽象人格面前，大家的確平等了、自由了，但這種平等、自由卻只是形式上的，而且是脆弱的、非恆定的。這是因為：其一，事實上人們之間的不平等並未消除；其二，即使在某一時間段上人性個體之間事實上是平等的，但經過一段時間的人性競爭後，又必然走向個體之間的不平等。特別是隨著經濟社會的發展，人的社會化程度日益提高，社會中的人性競爭就會漸趨複雜且日益尖銳。在這種情形下，強者更強弱者更弱的兩極分化也就不可避免。換言之，市場的運行不可避免地會導致人性之間的「馬太效應」—市民社會抽象人格之間的自由發展與競爭必然導致新的人性差序，並由此引致新的人性衝突與矛盾。以經濟生活為例，在平等自由旗幟下競爭的「經濟人」經過一定時期的競爭後，社會財富會向能者、強者那裡集中與積聚，直至出現社會巨富和經濟壟斷，而財富則離那些弱性個體（弱者、競爭失敗者）越來越遠，使他們開始走向赤貧。富人左右社會、壟斷者控制消費者、資本家控制工人等新的人性控制與衝突便成為突出的社會矛盾。

　　 無獨有偶。我國著名民法學家梁慧星先生在其「從近代民法到現代民法」一文中不贊同一些人以「契約的死亡」、「侵權法死亡」等等「危言」來否認民法，而將所謂「契約的死亡」、「侵權法死亡」看作是民法制度因應現代社會生活需要的一種「變革潮流」。那麼，為什麼會出現民法的「變革潮流」呢？梁先生所分析的第一個重要原因就是進人現代社會後作為近代民法基礎的「平等性與互換性」的喪失。他說：「從19世紀末開始，人類經濟生活發生了深刻的變化，首先是作為近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立。其一是企業主與勞動者的對立，其二是生產者與消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。」{22}6根據自己的分析，梁先生在總結現代民法面臨的難題時指出的第一個難題就是民法同時存在著「對人性的尊重與對人性的威脅」。他指出：「一方面，現代民法從尊重人性出發，每個人一出生就被賦予人格和權利能力，對各人自由意思的尊重，形成私法自治原則和自己責任原則；另一方面，現代民法所規定的人格平等和私法自治，其結果造成經濟上的強者對弱者的支配及自由競爭中的失敗者被棄之不顧，日益嚴重的危險和加害行為的受害者不能獲得法律上的救濟，使人強烈地感到對人性的威脅。」{22}7

　　 很明顯，當此之時，民法的運行與其本旨已經發生了背離。民法以抽象人格解放人性，旨在讓人們享有同樣的自由而儘可能地發揮自己的創造力，但按其規則運行的結果卻使得民法完全有可能墮落為保護能人、強人、富人的法律工具。正如有人指出的那樣：民法「私有財產神聖不可侵犯」的原則，除了能作為富人的利器外，對於貧窮的「無產階級」來說還有什麼意義呢？

　　 民法運行中的另一個結果與初衷的背離則表現在市場的「宏觀失序」。民法的預設是「經濟人假定」，一旦將民法確立的平等、自由、意思自治等原則應用於經濟領域，那隻「看不見的手」就必然會發生作用，由此即可以達成市民社會的自然與和諧秩序；然而，雖然每一個「經濟人」是「理性的」，但由於他們又是獨立的、自由的，因而必然是在「自我為中心」的旗幟下「各自為政」。這就意味著，整個社會的運行可能在人人都追求自己的「理性」的同時在整體上或宏觀上卻欠缺「理性」。表現在市場領域中，個別生產者的生產是自覺的、有組織的、有計劃的（這是很好的理性），但整個社會的生產卻可能是盲目的、混亂的、無序的。對此，馬克思在分析資本主義經濟的盲目性時，已經有過很深刻的揭示。須注意的是，這種整體上或宏觀上的理性缺失，往往會將每個個人的「理性」撕得粉碎，到那時整個社會的混亂、失序、動亂甚至「革命」也就不可避免了。史實已經告訴了我們，釀成人類社會嚴重災難的世界性經濟危機的最主要根源正在於此。

　　 民法運行中再一個目標與結果的背離則是權利的神聖與救濟的乏力。西方法諺說「無救濟就無權利」。這說明，有理想的權利設計而無切實的權利救濟保障措施，這種權利就會失去理想的光環，而成為鏡中花、水中月。遺憾地是，在民法領域，鑒於人格獨立、人格平等、個人自由、私法自治等理念構建起來的民事救濟制度，也會出現目的與結果的背反。這也難怪有人驚呼「侵權法死亡」了。

　　 在我看來，近現代民事權利救濟制度存在的不足主要表現在以下幾個方面：一是自救性存在的弊端。根據民法的精神，當民事權利受到侵害後，是否要求侵害人承擔責任，應當採用當事人主義，最為典型的是在民事訴訟中從來都奉行「不告不理」的訴訟原則。一方面，這一原則考驗著人性競爭中雙方的「容忍度」或「抗擊打能力」，也錘鍊著人性衝突中雙方的「私法自治」（協商解決）的技術；另一方面，這一原則實際上也為侵權者、強權者的恣意留下了一定的空間。特別是在社會分化嚴重、救濟存在成本、司法資源不足、裁判不夠清明的情況下，民事權利的自救法則多半是有利於富人、強人和惡棍的。二是補償性的不足。基於主體之間的人格平等，基於財產運行律上的等價有償，傳統民法中的侵權賠償制度一般均奉行「損失多少賠多少」的法則，這就是我們習慣上稱的「補償性法則」。這一法則明確地告訴我們，如果受害人勝訴，法官判決的賠償額度「在理論上的最大值」就是受害人的實際財產損失。按這一法則，不僅由侵權引起的精神損失、時間損失、機會損失以及其他無法確定、無法證明的損失就無從得到補償，而且就是那些「實實在在」的損失也會因舉證、證明的困難以及受訴訟調解、訴訟時效、法官判決時的「利益平衡心理」等各種因素的影響而被不斷消減、「打折」。我敢說，在至少百分之九十九的民事侵權案中受害人最後實際得到的賠償一定是低於補償性法則中「理論上的最大值」的。無疑，這種補償制度最大限度地擴張了受害方人性的「容忍度」，因而最後淪為有利於侵權一方的一種制度設計。三是公力救濟的事後性。按照私法自治原則，在民事活動中當事人之間發生糾紛後，他們完全可以通過協商訂約的方法加以解決，也可以請第三方進行居中調解解決。然而出於糾紛雙方存在直接的利益衝突和雙方立場的尖銳對立，事實上就會有相當大一部分糾紛並不能在這種私法自治中得到解決而必須仰仗公力救濟。但是民事權利的公力救濟（如訴訟）必須以已經發生糾紛，尤其是在普通的人身、財產侵權案件中法律在大多數情況下都以已經發生實際損害為前提，這就使得這種救濟具有天然的「事後性」[9]。

　　 雖然類似「排除妨害」、「消除危險」等救濟措施中已然含有一定的「預防」性質，但這種預防性不是這種制度的主旨，何況它同樣要求「妨害」實際已經發生、「危險」已經成為現實；更重要的是這些制度在民事救濟制度中並不具有普遍意義，在司法實踐中這方面的案例也如鳳毛麟角。因此，就民事公力救濟的「事後性」觀察，民法已經在很大程度上將民事糾紛的預防和阻斷託付給了人們的修養、社會的公德和社區的管理了。

　　 （二）理論追因：「經濟人」與「看不見的手」的人性失落

　　 那麼，民法出現這種目標與運行結果的背離，問題出在哪裡？如果我們對此進行追溯，就不難發現：民法賴以構建的理論前提—「經濟人假定」、「看不見的手」在反映人性方面存在著一定的片面與極端。

雖然對「經濟人假定」的懷疑與批判早就開始了，但對之進行全面批判的當是行為法經濟學。經濟人假定包含三個前提：一是經濟主體的完全理性；二是經濟主體的完全意志力；三是經濟主體的完全自利。行為法經濟學則系統地證明了現實中的人（「現實人」）卻並不如此「完全」，他們的理性因受種種認識偏見與心理扭曲的影響而偏於「有限」，他們的意志力也因為存在嗜好、偏激、多重自我（即人心理的多重性及相互矛盾，例如人常常表現出的「思想鬥爭」）等心理而流於「有限」，他們的自利也非「完全」，因為人在很多情況下會抑制自私的衝動而顧及他人的利益。基於這樣的認識，行為法經濟學的論者們已經表明：他們的努力是要從亞當·斯密那裡將「經濟人」拉回到「現實人」。{11}301-330

　　 看來，對經濟人假定的批判立基於人性之現實表現的多樣性和複雜性是行為法經濟學的一大特點，而這一特點決定了行為法經濟學提出的批判針對性極強而顯得鋒芒畢露：你有三個人性預設我就有三個與此預設截然相反的結論；你塑造了「經濟人」那麼我們卻要求回到「現實人」。比較而言，英國經濟學家約翰·梅納德·凱恩斯對古典自由經濟學理論的反思則偏重於經濟層面一些。他承認，從總體上說自由市場制度是一個有效的機制，這個機制能夠保證個人自由，能夠激勵個人的創造性。但他認為，市場機制本身存在缺陷。因為一個國家經濟的興衰成敗，完全取決於有效需求是否充分，然而造成有效需求不足的主要原因卻不在於市場機制本身，而在於人的心理因素。凱恩斯具體列舉了影響市場有效需求的三種心理因素，即心理消費傾向、心理靈活偏好和心理上資產收益預期。問題的癥結在於，既然源於市場機制之外的心理因素影響著市場的有效需求，那麼市場機制的功能，亦即「看不見的手」的功能將失去效用；更為關鍵的是，既然人的心理源於市場機制之外，那麼也就註定了市場機制不可能具有克服、矯正這種心理的功能。基於這樣的推論，他認為，如果政府不干預經濟，就等於聽任有效需求不足繼續存在下去，也等於聽任失業與經濟蕭條的繼續存在，因此，調節國民經濟的重任必須由政府擔當。政府必須採取財政等措施，包括實行財政赤字，擴大商品與資本輸出等政策，來刺激消費，激勵投資，提高資本邊際效率，從而彌補自由市場有效需求的不足。他指出，實行國家干預既是使現行經濟免於全盤毀滅的唯一切實有效的辦法，又是使個人動力得以成功地發揮作用的必要條件。由此可見，凱恩斯從理論上為我們揭示了市場機制存在的根本缺陷，而且旗幟鮮明地提出了國家干預的主張。因其理論因應了世界性經濟大蕭條及其之後的社會現實而倍受資本主義國家的關注，並由此而成為一個時期西方主流經濟學的理論核心，且被戰後各個主要資本主義國家奉為國策。{16}84

　　 不論基於什麼角度的批判，似乎都在說明「經濟人假定」在人性考慮方面存在的欠缺，而這意味著經濟人假定理論已經陷入了前所未有的危機之中。至於「看不見的手」，由於其根因於經濟人假定理論，因而其價值、地位必然與經濟人假定理論的榮辱興衰與共，在此不再評說。

　　 （三）尋求出路：民法的「自省」與開拓

　　 面對「理性經濟人」、「看不見的手」等理論假設在民法運行過程中導致的人性失落，面對民法運行中產生的新的人性衝突與矛盾，民法能否通過自身的變革與改良加以克服呢？應當說，長期以來，民法學界的學者們並沒有放棄這方面的一切努力。

　　 最容易想到的一種思路當然是從現有民法制度中尋求解決方案。事實上，撇開人性的一切個體差異的抽象人格理念從來也沒有絕對化到令人難以理喻的地步。民法領域中的一些比較特殊的制度還是考慮到了現實中的人性差別的。例如，在家庭制度中父母對子女的撫養義務與監護責任，子女對老人的贍養義務；在繼承製度中規定對胎兒的特殊保護和對無生活來源者的繼承人的照顧等，就是考慮到了幼兒（甚至胎兒）、老人和其他弱者的地位的一種特殊制度設計。又如，民法對於慈善法人團體的確認，也是一種對於弱者的「社會化」關照的法律表達；在債權制度中對於贈與合同的設計，則在一定程度上有利於人們之間的相互資助。然而，問題的關鍵在於，民法是不能從根本上解決人性兩極分化這一矛盾的，因為以抽象人格為基礎所設計的整個民法制度，必須以隱去人性的一切差別作為自己的根基，且其根本的制度都是圍繞無差別的人性假設來運作的。之所以民法會將私有財產權推向神聖，用繼承權作為私有財產權的進一步固化手段，將契約自由、意思自治作為人與人之間活動的根本原則，目的就在於要突出民法解放人性而追求「人性平等、人性自由」的本旨。民法的「自由價值決定了民法之『人』法性質，同時也決定了民法之『私』法性質」。{17}141前舉類似家庭制度中對老、幼、弱的關照，要麼只限於親情、友情領域（如家庭制度、合同贈與），要麼仰賴於強者、富者及其他好心人的「善良與自願」（如慈善事業），因而其作用顯然十分有限。質言之，要在維護民法理念和維持民法基本制度的前提下試圖拓展對弱者個體的特別關照必然是有相當的難度的。

　　 又如，由於人性的張揚總是開放的，如果失去約束，人性惡的一面就會被放大而無限膨脹。因此，人性在市民社會追求自身利益最大化的過程中存在人性的道德風險（如爾虞我詐、欺矇拐騙、假冒偽劣等）。對此，民法也有相應的約束機制，這就是民法對人性張揚所設定的邊界：一是每一個人必須以和平的方式發揮自己的人性，行使自己的權利；二是行使權利須符合法律與社會公序良俗（道德）；三是行使權利時侵害他人的權利，須自己承擔法律上的責任。{18}9不過，除了嚴重的越界（比如已經觸犯了刑律的「越界」）行為外，這些約束對於普通的「越界」行為的約束效力則由於前述民事救濟制度的軟弱性而在相當程度上已經降低到了一般社會道德約束的水平上。

　　 值得注意的是，曾經流行的所謂「私法公法化」思潮，實際上也是試圖在民法制度中汲取一定的國家干預因素，進而對民法制度進行改良的一種嘗試。所謂「私法公法化」是指公法規範注入私法領域的現象，{23}20或者是指公法對私人活動控制的增強，從而限制了私法原則的效力，如為了公共利益而對私人財產的使用加以限制，對當事人契約自由的限制等。{24}56-57按日本學者美濃部達吉在其《公法與私法》一書的解釋，它主要表現在四個方面：一是所有權之公法上的限制，即對於所有權之享有或行使的限制。二是企業經營的公共化，即國家或公共團體自行經營各種經濟的、生產的事業或者對於放任私人經營的事業須經國家批准後才能經營。對於這類經營活動，國家進行特別監督，並使經營者對國家負種種公法上的義務。三是契約自由之公法上的限制，主要表現為對某些特殊種類契約內容的限制，並規定對違反者加以刑罰的制裁。四是公法與私法的結合，即同一內容的法同時為私法而又為公法的場合，即同一內容的義務，一方面為個人相互間的義務，同時又為個人直接對國家所負的義務的場合。{25}56-57

　　 從私法公法化自身的含義及表現來看，它在一定程度上體現了民法在面臨新的社會矛盾的情況下為增強自身的適應性和提高民法的有效性而對國家干預的適當關注與接納。但是這種自我補救方式既不能從根本上解決民法的危機，也拒斥著專門承載「國家干預市民社會」之精神的經濟法的存在。民法汲取國家干預的一些舉措儘管在一定程度上可以緩和一些衝突和矛盾，但由於這種汲取是在維持原有私法理念和基本制度的前提下進行，因而不可能全面、徹底地體現國家干預的精神，也很難達到解決市民社會新「危機」的效果。

　　 既然通過自身的「改良」無法改變民法運行所帶來的新的社會危機，那麼，還有一個最為激烈的方案—這就是我們對民法進行「革命」，徹底推翻民法。然而，這種要從根本上打倒民法的做法顯然是幼稚的和錯誤的，也是行不通的。在我看來，這樣的過激方式顯然僅僅具有邏輯的可能而不具有現實的基礎。首先，民法是人類社會發展到一定階段特別是在國家體制時期人性解放的成果，它承載著人性發展的崇高理想，它與民主憲政、科學技術一起構成了人類文明發展至今最光輝燦爛的三大瑰寶。如果我們無視民法的這一偉大意義，無疑是對人類文明演進的一種粗暴踐踏。其次，民法的基本制度與基本理念所代表的人格獨立、人格平等、人性自由以及意思自治等理想，不僅是近現代人性發展的追求目標，也是今後任何社會中人性追求的理想。儘管「經濟人假定」、「看不見的手」的理論假設在反映人性方面還是存在一定的弊端，但這絲毫也不會掩飾民法所體現的人性理想的光輝。因此，我們絕不能懷疑民法的人本精神，更不能試圖對之進行「革命」。事情已經十分清楚：在民法已經「失靈」且民法內部的「自救」又力不從心而我們又絕不容許對民法進行「革命」的這種「兩難」局面下，我們必須尋求「第三條道路」。

　　 那麼，解決市民社會新的人性衝突與矛盾以「重塑民法金身」的「第三條道路」是什麼呢？我們又應當從哪裡去尋求呢？在我看來，就當今社會法制演化進程觀之，問題的答案已經沒有任何懸念—正如歷史已經為我們昭示的那樣，解決市民社會新的人性衝突與矛盾並且讓我們重新「回到民法」的「第三條道路」乃是「第三法域的興起」。

　　 注釋:

　　 [1]至於當下中國，近來一些學者開始重視與倡導西方市民社會理論了。不過有人隨即將這種現象比附為「市民社會理論的復興」，在我看來這多少有些誇張。因為目前的相關研究狀況大抵表明中國還處於很有限的推介階段，中國要擁有真正的「市民社會理論家」，尚待時日。

　　 [2]轉引自鮑景華：《市民社會基本概念梳理》，《中共四川省委省級機關黨校學報（新時代論壇）》2004年第3期，第19頁。

　　 [3]亞當·斯密（1723—1790）於1776年出版了《國富論》（《國民財富的性質和原因的研究》），而黑格爾（1770—1831）於1821年出版了《法哲學原理》。從年齡上看，亞當·斯密要長黑格爾近50歲，從代表作的時間看，亞當·斯密的《國富論》比黑格爾的《法哲學原理》也要早差不多50年。單從時間上看，亞當·斯密的理論應當是黑格爾理論的先驅。

　　 [4]此段文字引自尹章華：《第三代民法典的法理基礎》（講稿），發表於「中國私法網」,2006年3月16日下載。

　　 [5]不過，這種觀點在強調物權的重要性的同時卻可能掩蓋民法的人性特徵，從而墮入「民法物文主義」。對此，可參見本章下一節對我國傳統的「市場經濟民法觀」、「商品經濟民法觀」、「財產法民法觀」的批判。

　　 [6]此外，債權還有一個不易為人們發現的價值：它既能在很大程度上承載人的平等、自由情緒，又能挖掘人性相處與交往的潛力。這集中體現在最常見的合同之債中：在契約領域，人不僅能感覺到自己的獨立人格和自由人格，能夠充分享受意思自治帶給人性的好處，實現人與人之間的互相尊重，而且由於契約當事人所具有的選擇性（即潛在訂約人眾多），人們在這一領域便會領略到人與人交往的技術並同時享受其中的快樂。

　　 [7]關於民法典的結構，從羅馬法到現代，具有代表性的民法典，除了《德國民法典》沒有獨立的人法篇外（有關人法的內容被放到了其總則之中），其餘的都有獨立的「人」篇，且大都被放到較前面的位置。

　　 [8]「馬太效應」，即強者越來越強，弱者越來越弱，富者越來越富，窮者越來越窮的現象。源於《聖經》中的名言「凡是有的還要加給他」，普遍存在於經濟生活領域。

　　 [9]有人曾建議我用法學上常用的「滯後性」一詞來表達民事救濟制度的事後性，但在我看來，滯後性可表明立法或司法在時間上落後於社會，時間意味較濃，而「事後性」則更強調實質—只有侵權人已經實施侵權行為並且已經給你的人身、財產造成了損害後果，你才能去打官司。

　　 參考文獻

　　 {1}劉雲生．「毒樹」與「金枝」：性惡論與民法價值抉擇及其體系構建[J]．西南民族大學學報（人文社科版）,2005,（6）:180-186.

　　 {2}田麗紅．現代民法人性化問題探析[J]．廣西社會科學，2005,（5）:77-80.

　　 {3}王澤鑒．民法學說與判例研究（第四冊）[M]．北京：中國政法大學出版社，2005.

　　 {4}馬俊駒，張翔．論民法個人人格構造中的倫理與技術[J]．法律科學（西北政法學院學報）,2005,（2）:27-33.

{5}[日]大木雅夫．比較法[M]．范愉，譯．北京：法律出版社，1999.

　　 {6}肖歲寒．「市民社會」的歷史考察[J]．天津社會科學，1999,（3）:97-98.

　　 {7}鮑景華．市民社會基本概念梳理[J]．中共四川省委省級機關黨校學報（新時代論壇）,2004,（3）:18-21.

　　 {8}[德]黑格爾．法哲學原理[M]．楊東柱，嚴建軍，王哲編譯．北京：北京出版社，2007.

　　 {9}傅靜．西方市民社會的演進及本質[J]．理論學刊，2010,（1）:84-87.

　　 {10}馬克思恩格斯選集（第2卷）[M]．北京：人民出版社，1972.

　　 {11}徐國棟．民法哲學[M]．北京：中國法制出版社，2009.

　　 {12}[英]亞當·斯密．國富論（上）[M].郭大力，王亞南，譯．上海：上海三聯書店，2009.

　　 {13}[英]亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究（上卷）[M].郭大力，王亞南，譯．北京：商務印書館，1972.

　　 {14}[英]亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究（下卷）[M].郭大力，王亞南，譯．北京：商務印書館，1974

　　 {15}王全福．公私法劃分源流探微[J]．晉中師範高等專科學校學報，2004,（2）:97-98.

　　 {16}董瑞華．政府職能：從「守夜人」到全面干預—從經濟發展史看政府與市場的關係[J]．上海行政學院學報，2000,（2）：83-89.

　　 {17}劉雲生．民法與人性[M]．北京：中國檢察出版社，2005.

　　 {18}[法]盧梭．社會契約論[M]．何兆武，譯．北京：商務印書館，1980.

　　 {19}章禮強．民法本位的人性基礎論析[J]．學術探索，2006,（2）:43-51.

　　 {20}徐國棟商品經濟的民法觀源流考[J]．法學，2001,（10）:53-61.

　　 {21}梁慧星．當前關於民法典編纂的三條思路[J]．律師世界，2003,（4）:4-8.

　　 {22}梁慧星．從近代民法到現代民法[J]．律師世界，2002,（5）:4-8.

　　 {23}李康寧．論商法部門與商法公法化[J]天津師範大學學報（社會科學版）,2004,（2）:18-22.

　　 {24}曹傑，李應虎．淺談公法私法化與私法公法化[J]．法商論叢，2008,（1）.

　　 {25}董文軍，劉芳．私法公法化視野中的消費者權利保護[J]．當代法學，2007,（3）:77-82.

　　 出處:《法律科學》2011年第3期

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