（2015）浙溫刑終...

原公訴機關浙江省永嘉縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）徐某壬。因本案於2012年7月20日被監視居住，同年11月2日被逮捕。現羈押於永嘉縣看守所。

辯護人蔡國慶、邢旭，浙江高品律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）徐賢孟。因本案於2012年7月20日被監視居住，同年11月2日被逮捕。現羈押於永嘉縣看守所。

辯護人宋君，浙江知聯律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）夏崇央，經商。因本案於2013年3月28日被取保候審，2013年10月15日被逮捕。現羈押於永嘉縣看守所。

辯護人林合敬，浙江金克明律師事務所律師。

浙江省永嘉縣人民法院審理永嘉縣人民檢察院指控原審被告人徐某壬、徐賢孟、夏崇央犯非法吸收公眾存款罪一案，於二〇一四年十二月十一日作出（2013）溫永刑初字第1119號刑事判決。原審被告人徐某壬、徐賢孟、夏崇央不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。溫州市人民檢察院指派檢察員葉成國出庭履行職務。上訴人徐某壬、徐賢孟、夏崇央及辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。

原判認定，2009年以來，被告人徐某壬、徐賢孟在未經有關部門依法批准的情況下，以資金周轉、銀行還貸、公司生產經營等理由，以支付高額利息的代價向被害人朱某甲、徐某甲、徐某乙、徐某丙等社會不特定人員吸收存款，用於二人共同收購楠溪江啤酒有限公司（以下簡稱啤酒公司）還本息及後續其他項目投資。期間，徐某壬、徐賢孟還向被告人夏崇央吸收存款，夏崇央在得知徐某壬、徐賢孟的共同投資狀況後，為保證自身利益與資金安全，積極介入該些項目的監管與經營，還幫助徐某壬、徐賢孟向被害人謝某乙等社會不特定人員吸收存款從事還本付息、生產經營和收購「藍田」公司及其他項目投資，導致徐某壬、徐賢孟非法吸收公眾存款的行為不斷向社會輻射、擴散，造成他人損失。徐某壬、徐賢孟又在未經有關部門依法批准的情況下，以楠溪江農業集團有限公司（以下簡稱農業公司）收購湖北「藍田」公司並整合上市進行所謂「私募」的名義向被害人董某甲、林某乙、董某乙、池某、王某、孫某乙、沈某等165名社會不特定人員非法吸收存款共計6914萬元，用於收購湖北「藍田」公司，並承諾到期上市不成功就支付1.5分利息，收購失敗後將集資款挪作他用，造成參與「私募」的165名被害人全額損失。綜上，徐某壬、徐賢孟涉案金額達3.7億餘元以上，造成損失3億元以上；夏崇央涉案金額1.5億餘元。

認定上述事實的證據有：被害人謝某乙、徐某甲、杜某、葉某甲、朱某甲、徐某丁、潘某乙、張某、呂某甲、徐某戊、呂某乙、鄭某丙、李某、徐某丙、鄭某丁、陳某乙、徐某乙、虞某、徐某己、鄭某戊、黃某乙、葉某乙、葉某丙、鄭某乙、梁某、陳某丙、朱某乙、周某甲、史某、董某丙、徐某丁、朱某丙、林某丙、沈某、成某、林某丁、周某乙、孫某乙、池某、王某、董某甲、董某乙、林某乙、金某、徐某庚的陳述，證人鄭某甲、黃某甲、林某甲、夏某、胡某、潘某甲、何某的證言，搜查證、搜查筆錄、扣押物品、文件清單，收款一覽表、清單對照詳細情況列表，「私募」人員名單、收購重整內部募資協議書、收款收據，銀行業務憑證、承諾書、湖北江湖生態農業股份有限公司重組合作意向書、「藍田」退回1.5億支出明細表，銀行賬單明細查詢，領款憑證、銀行業務憑證，債權人聯盟書、印章保管人聲明書1份、印章移交確認書2份，楠溪江農業集團資產包清單及產業一覽表、房產登記證明、車輛信息，企業法人營業執照、稅務登記證、公司基本情況、自然人投資情況，到案經過，人口信息表，被告人徐某壬、徐賢孟、夏崇央的供述。

原審法院以非法吸收公眾存款罪判處被告人徐某壬有期徒刑七年十個月，並處罰金人民幣45萬元，被告人徐賢孟有期徒刑七年，並處罰金人民幣40萬元，被告人夏崇央有期徒刑五年，並處罰金人民幣30萬元；隨案移送的筆記本電腦一台、硬碟一個，予以沒收；責令被告人徐某壬、徐賢孟、夏崇央共同退賠贓款返還相應被害人。

原審被告人徐某壬上訴稱，（1）並非以高息為誘餌；（2）借款用於合法的生產和經營活動，借款對象範圍相對固定，並非向社會公開宣傳；（3）與夏崇央系投資合作關係而不是非法吸收公眾存款或幫助吸收公眾存款關係；（4）為收購「藍田」公司而「私募」的行為，帶有公司重組和增資擴股的性質，並非非法吸收公眾存款行為；（5）徐賢孟個人借款（徐某癸、李某、虞某）應從共同非法吸收公眾存款數額中扣除，徐某壬、徐賢孟以實物抵債以及公司破產清算的清償金額均應在被害人損失部分扣除；（6）在資金鏈斷裂後主動配合政府工作組對企業重組，接工作組陳某甲組長通知後按約定在2012年7月20日等待公安人員前來，系自動投案，應認定為自首；（7）原判判處罰金過高，未將監視居住日期折抵刑期有誤，量刑畸重，要求改判。其辯護人還辯稱，即使認定為非法吸收公眾存款，根據省高院紀要（三）的規定，犯罪數額中應對借款不同階段作出區分，生產經營不善導致虧損前用於收購啤酒公司、「藍田」公司的資金以及集資對象擴大為社會公眾前向親友的借款應予扣除。徐某壬的辯護人提交了證人永嘉縣金融辦主任陳某甲出具的關於徐某壬歸案前後表現的書面說明，意圖證明公安機關實施抓捕前徐某壬已通過其他途徑獲知被害人報案及公安機關可能採取措施的情況，以及歸案前後徐某壬都有配合公安機關工作的表現的事實。

原審被告人夏崇央上訴稱，（1）其與被害人周某甲、徐某辛等人系正常的民間借貸關係，並非針對不特定對象的非法吸收公眾存款行為，且自己沒有從中獲取好處費，也不構成幫助非法吸收公眾存款行為，自己只是農業公司集資詐騙案的被害人；（2）即使認定為非法吸收公眾存款罪，因被害人孫林某下的5000萬實質上系其自有資金，胡陳孟名下的400萬系其與胡之間已經清償完結的個人借貸關係，謝某乙名下的1200萬由其轉借的只有400萬，董某丙名下的840萬因沒有證據證明這部分錢轉借給徐某壬、徐賢孟，相應數額應從幫助非法吸存數額中扣除，且應認定為從犯，原判罰金也畸高，要求改判。其辯護人還辯稱，夏崇央只是為自己債權安全行使監督權，並未參與公司管理；因本案僅有「私募」行為符合非法吸收公眾存款罪特徵，「私募」是以農業公司名義進行，吸收的資金也用於三公司，應定性為單位犯罪；即使認定夏崇央有罪，因夏有自首情節，已清償較大債務並取得債權人諒解，要求改判緩刑。夏崇央的辯護人提交了與夏崇央關聯的債權人對夏崇央表示諒解的材料。

原審被告人徐賢孟上訴稱，（1）在啤酒公司中徐某壬居控股地位，掌控公司事務，其僅居從屬地位，為收購「藍田」公司吸收資金其也僅是知情，實際控制資金的是徐某壬和夏崇央，系從犯；（2）三被告人吸收的資金均來源於親友等特定對象，且均用於生產經營、投資；（3）接縣工作組陳某甲通知後在徐某壬辦公室等待公安人員調查並作如實供述，應認定為自首；（4）犯罪數額應減去其等向親友募集的部分資金，夏崇央涉及的15690萬元股權轉讓款以及其未參與的私募資金6914萬元，應一併予以扣除；（5）主動用全部家產清償部分債務且還有古董可以繼續清償；（6）監視居住期間應折抵刑期，原判罰金過高、量刑畸重，要求改判。其辯護人還辯稱，徐賢孟借款行為屬於職務行為，法律後果應由啤酒公司承擔。

溫州市人民檢察院出示了永嘉縣公安局偵查人員出具的徐某壬、徐賢孟到案經過情況說明一份，以證明公安機關未通知陳某甲將對徐某壬、徐賢孟採取強制措施以及徐某壬、徐賢孟系被動到案的情況；認為徐某壬及夏崇央的辯護人出示的新證據沒有提取時間、提取人說明，證據形式要件尚未具備，證據真實性建議法院庭後核實；且徐某壬、徐賢孟的歸案情況還需結合徐某壬的供述以及公安機關的情況說明予以認定，被害人的諒解即使屬實也不影響夏崇央非法吸收公眾存款的事實和定性。據此認為，原判認定事實清楚，證據確實，定罪準確，量刑適當，建議駁回上訴，維持原判。

經二審審理查明的事實和證據與原審判決所認定的一致，本院予以確認。另查明，但徐某壬在明知被害人報案、公安機關將採取措施的情況下告知徐賢孟相關消息，二人仍一直配合政府部門工作，等待政府處置，沒有逃避、抗拒抓捕行為，並如實供述其等犯罪事實；夏崇央在二審期間取得周某甲、徐某辛、梁某、謝某乙、史某等被害人的諒解，有經庭審質證、庭後核實的上述新證據予以證實。關於上訴及辯護意見，本院綜合評判如下：

（一）關於集資對象是否具備社會公眾性

三上訴人均以與被害人存在親戚、鄉鄰、朋友、公司員工、業務夥伴等社會關係為由否認被吸存對象系社會公眾。經審查，部分被害人系通過他人介紹借款給徐某壬、徐賢孟，之前與徐某壬、徐賢孟並不認識，且徐某壬、徐賢孟供述亦承認被吸存對象與其等間社會關係類型的多樣性特徵，應認定徐某壬、徐賢孟並未對被吸存對象的範圍設定限制，結合被害人人數多達200人，足以認定徐某壬、徐賢孟向社會公眾吸收存款。夏崇央供認為自己借給徐某壬、徐賢孟的資金安全參與財務監管，又幫助徐某壬、徐賢孟向他人借款，導致徐某壬、徐賢孟集資行為的輻射面進一步擴大，系主觀上放任徐某壬、徐賢孟的吸存範圍擴張至不特定對象，夏崇央是否從中獲利並不影響行為的性質，三人均應對向社會公眾吸收存款的行為負責，三上訴人及辯護人關於吸存對象特定的意見與事實、法律不符，不予採信。

（二）關於本案吸存數額的問題

1.夏崇央的異議

（1）孫林某下5000萬元的歸屬

夏崇央在偵查階段第一次供述供稱，孫某甲5000萬元的具體來源是孫某甲350萬、謝某甲1000多萬，剩下的都是自己的。因證人孫某甲稱該筆錢實質上歸屬於夏崇央，而證人謝某甲因出借給徐某壬、徐賢孟的錢系典當公司合伙人夏崇央具體操作而無法確定夏崇央在該筆5000萬元中的具體份額，故應從有利於被告人的角度採信夏崇央的二審辯解，夏崇央及辯護人關於從幫助吸存金額中剔除該5000萬的意見予以採納。

（2）謝某乙、徐某辛、梁某、史某等人借款的債務歸屬

被害人謝某乙（1200萬）、梁某（650萬）、史某（500萬）、徐某辛均陳述相關金額由夏崇央出面借款，徐某壬、徐賢孟供述也稱上述人等的借款系直接借給夏崇央後夏崇央再轉借其等的，故夏崇央辯解相關金額的借款與己無關的意見與查明的事實不符，不予採信。

（3）董某丙、胡陳孟的借款應否歸入吸存金額

夏崇央在偵查階段供認董某丙的800餘萬借款的去向是借給徐某壬、徐賢孟的，其二審就借款去向翻供的理由是董某丙借款是在2011年3月7日前，自己借給徐某壬等人是在2011年4月8日後，經審查在卷的借據及轉賬憑證，董某丙分別於2011年3月16日、2011年5月10日、2011年5月11日、2011年7月13日各借款200萬，2011年8月20日借款40萬給夏崇央，夏崇央翻供的理由並不成立，結合董某丙對夏崇央在啤酒公司等處投資的概括認識的陳述，夏崇央關於董某丙的800萬應從其幫助吸存金額中剔除的意見與查明的事實不符，不予採信。另外，夏崇央以胡陳孟的借款已歸還為由要求從其幫助吸存金額中扣除的意見亦於事實、法律無據，不予採納。

2.徐賢孟的異議

徐某壬供稱曾與徐賢孟以會議形式商議「私募」；證人何某的證言證實為「私募」一事啤酒公司召開中層幹部動員會時徐賢孟有參加的，徐賢孟還在會上介紹「藍田」公司的概況以及自己親自去考察的情況；證人鄭某乙的證言亦證實「私募」是徐某壬、徐賢孟一起策劃的，自己與徐某壬、徐賢孟、夏崇央一起去過湖北進行考察，故徐賢孟及辯護人關於徐賢孟未參與「私募」，應將「私募」數額6914萬從徐賢孟犯罪數額中扣除的意見與事實不符，不予採信。

3．徐某壬的異議

徐賢孟及被害人徐某癸均稱徐賢孟以自己房子還貸為由借款120萬，徐賢孟雖辯稱該120萬實際用於購買甌瓷與徐某壬合辦博物館，但不能提供證據證明上述用途；李某的220萬、虞某的50萬借款，因徐賢孟供稱歸個人結算，與公司無關，且李某亦稱徐賢孟借款事由是用於自己房產的還貸，結合會計鄭某甲對上述三筆借款不知情，應認為該三筆系徐賢孟個人吸存金額並從徐某壬、徐賢孟的共同非法吸存金額中扣除，辯護人的相關辯護意見予以採納。

綜上，徐某壬、徐賢孟共同吸存金額為37307.5萬元、夏崇央吸存金額為10690萬元、徐賢孟個人負責的吸存金額為390萬元。

（三）關於夏崇央與徐某壬、徐賢孟的關係

徐某壬、徐賢孟供稱夏崇央曾以投資人身份參與公司管理，但夏崇央辯稱自己僅是從債權人維護自身利益角度參與監管公司財務，在夏崇央與徐某壬、徐賢孟關於彼此關係的說法矛盾又沒有書面協議證明投資合作關係的存在的情況下，應採信夏崇央的說法，即夏崇央對於徐某壬、徐賢孟僅是單純的債權人，故對徐某壬、徐賢孟及辯護人提出的通過夏崇央借給徐某壬、徐賢孟的1.5690億元應作為投資款從吸存金額中扣除的意見不予採納。

（四）關於徐賢孟、夏崇央是否系從犯的問題

根據徐某壬、證人鄭某甲的說法，雖然農業公司、啤酒公司、永嘉縣楠江紅酒業有限公司在法律上是獨立核算的，但實際上全部集資款項合併在一起收支，全部投資項目的債權債務一起承擔，即徐某壬、徐賢孟的集資賬目是混同的，上述說法也得到徐賢孟在偵查階段前期供述的印證，故無法區分主從犯，徐賢孟及辯護人關於徐賢孟應認定為從犯的意見與事實、法律不符，不予採納。

雖然夏崇央在徐某壬、徐賢孟的集資行為整體中居於幫助地位，但就與夏崇央關聯的1億餘元的集資款而言，夏崇央從被害人手中取得後轉借徐某壬、徐賢孟的行為在吸收公眾存款的具體作用上與徐某壬、徐賢孟相當，不應認定夏為從犯，夏崇央及辯護人關於應認定為從犯的意見與事實、法律不符，亦不予採納。

（五）關於三上訴人是否自首的認定

儘管徐某壬、徐賢孟關於事前獲知被害人報案、公安機關將採取措施的消息來源於陳某甲通知的說法未得到證人陳某甲證言的印證，但綜合上述三人的說法可以確認徐某壬、徐賢孟在公安機關實施抓捕前已獲知相關消息，結合徐某壬、徐賢孟主動配合歸案，供認犯罪事實的表現，應認為符合相關司法解釋規定的「明知他人報案而在現場等待」的自動投案的情況，應認定為自首，徐某壬、徐賢孟及辯護人的相關辯護意見予以採納。

根據公安機關出具的到案經過說明，夏崇央系公安人員以證人核對借款數據為由予以誘捕，並不具有投案的主動性，夏崇央的辯護人關於夏有自首情節的意見與事實、法律不符，不予採納。

本院認為，上訴人徐某壬、徐賢孟、夏崇央非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪，上述三人及辯護人關於不構成犯罪以及將從親友處吸存的金額予以剔除的意見於法無據，不予採納。因徐某壬、徐賢孟的集資賬目混同，無法認定二人的集資收益具體歸屬於某一單位，且將單位作為籌資平台，籌得款項後歸於其本人支配，不應認定為單位犯罪，夏崇央、徐賢孟及辯護人關於應認定為單位犯罪的意見於法無據，亦不予採納。原判定罪準確，審判程序合法。鑒於夏崇央、徐某壬的部分非法集資金額二審不予認定，徐某壬、徐賢孟有自首情節，夏崇央取得絕大多數關聯債務人的諒解，可對上述三人再予從輕處罰；徐某壬、徐賢孟被指定居所監視居住的期限應折抵刑期，相關辯護意見予以採納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項和《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第二十五條、第六十七條第一款、第六十四條之規定，判決如下：

一、維持浙江省永嘉縣人民法院（2013）溫永刑初字第1119號刑事判決第四項，即隨案移送的筆記本電腦一台、硬碟一個，予以沒收。責令被告人徐林、徐賢孟、夏崇央共同退賠贓款返還相應被害人，其中夏崇央對自己的犯罪數額承擔退賠責任。

二、撤銷浙江省永嘉縣人民法院（2013）溫永刑初字第1119號刑事判決第一、二、三項，即被告人徐林犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑七年十個月，並處罰金人民幣45萬元；被告人徐賢孟犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣40萬元；被告人夏崇央犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣30萬元。

三、上訴人（原審被告人）徐林犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑七年四個月，並處罰金人民幣40萬元。罰金限判決生效之日起十日內繳納。

（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，監視居住二日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2020年1月8日止）。

四、上訴人（原審被告人）徐賢孟犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年六個月，並處罰金人民幣35萬元。罰金限判決生效之日起十日內繳納。

(刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，監視居住二日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2019年3月9日止)。

五、上訴人（原審被告人）夏崇央犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣25萬元。罰金限判決生效之日起十日內繳納。

(刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2017年10月14日止)。

本判決為終審判決。

審 判 長 吳 海

審 判 員 塗凌芳

代理審判員 夏寧安

書 記 員 趙東清