論民法中的利益衡量及其科學化規則——從作為科學的法學視角出發的理論分析

　　一、利益衡量與其類型

　　所謂利益衡量或利益平衡（banancing of interest），是指在相互衝突的權利和利益之間調和，以達到利益的平衡，實現公平正義。與其相關的概念為價值衡量，即在相互衝突的價值中進行的考量、取捨，典型的如在善意取得制度中對靜的安全和動的安全的考量和取捨。筆者認為倆者有緊密聯繫，價值衡量應該是利益衡量中的比較特殊的情形。對於利益衡量，學界主要在司法和法律解釋學層面理解，如 「（利益衡量論）是強調民法解釋取決於利益衡量的思考方法。即關於某問題認為有A、B倆種解釋，解釋者究竟應選擇哪種解釋，只能利益衡量做出判斷。但法官不能僅依利益衡量判決案件，因此還需加上現行法上的依據，即法律構成，以驗證利益衡量所得的結論之是否具有妥當性，確定解釋結論的適用範圍，並增強解釋結論的說服力。」 [1]筆者認為利益衡量應包括倆種類型，即法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量。下文以此展開簡要論述。

　　二、法律制度層面的利益衡量

　　法律制度層面的利益衡量，或者稱為立法中的利益衡量。對此問題，幾乎被學術界所忽視。其實，立法中的利益衡量並不只是一個宏觀的政治方面的民主程序所能夠完全解決的問題，在具體的立法過程中，應該是個具體的技術問題。法律制度層面的利益衡量同樣洋溢著利益衡量的精神，筆者從民法原則、制度為例進行實證的簡要分析、解讀，以管中窺豹。

　　誠實信用原則和公序良俗原則。現代民法為矯正近代民法過於偏護個人自由、侵害他人和社會利益的弊端，規定了誠實信用原則和公序良俗原則，以兼顧他人和社會利益，實現實質正義。誠實信用原則主要是從市民社會成員內部相互對待關係上達到利益平衡，它要求當事人行使權利、履行義務應誠實、善意無欺。行使權利、履行義務違反誠實信用原則時分別構成權利濫用和不生履行效力並負民事責任。公序良俗原則則主要是從市民社會成員與整個社會和國家的相互關係上達到利益平衡，它要求當事人行使權利、履行義務時應兼顧國家的一般利益和社會一般道德準則。

　　民事行為的效力判斷。筆者贊成學者主張的「倆步走」步驟，即（1）首先衡量私人利益和社會公共利益。民事行為如不帶有強烈反社會內容即為有效。（2）其次是對較為純粹的私人利益的衡量。應從利益方面理性地立論，而非道德立論進行判斷。欺詐、脅迫的民事行為並非當然無效。[2]這樣即可實現私人利益之間和與社會公共利益之間的平衡。

　　表見代理制度。屬廣義無權代理，此種情形下該行為產生代理效果與否在「被代理人」和第三人之間利益存在衝突。因而，法律基於利益考量賦與以一定交易外觀信任的善意第三人以主張表見代理的選擇權，保護其利益，同時受損害的本人可向表見代理人追償；而惡意第三人則不受該制度保護。以此實現了利益平衡。

　　訴訟時效和取得時效制度。訴訟時效是指權利受到侵害後，權利人如不在法定期間內行使權利，其權利就不再受保護的法律制度。其利益衡量的出發點不僅在於證據方面，更在於社會利益（物的利用）方面，法律雖然保護權利，但其保護是成本和有期限的，法律也沒有必要保護躺在權利上睡大覺的「權利人」。因而通過或者規定消滅實體訴權，或者消滅權利本身，或者產生抗辯權的方式敦促權利人及時行使權，以平衡權利人與義務人和社會利益。取得時效制度是指和平的公開的佔有他人的物持續滿法定期間即依法取得所有權或其他權利的制度。該制度基於效益（物盡其用）的社會利益的考慮而賦與佔有人一定條件下取得佔有物的所有權或他物權，以達到私人利益和社會利益的平衡。

　　格式合同、格式條款的解釋制度。格式合同是當事人為了重複使用而事先擬定的，且在締立合同時未與對方協商的條款，也稱格式條款。格式合同、格式條款的出現節約了交易成本，適應了經濟的發展，但同時限制了對方的締約自由。因而民法規定了一系列配套制度維護締約人利益，實現利益平衡。如規定了格式合同、格式條款使用人的合理、適當的提示規則，條款內容合理的原則，疑義做不利使用人解釋原則等。

　　不當得利制度。其旨在調整欠缺法律依據的財產變動，使無法律原因而受利益致他人損害者，負返還利益的義務。目的在於通過要求不當得利人返還財產，回複利益的平衡狀態，以維護民事主體的靜態財產安全及對公平、正義的追求。

　　無因管理制度。正如王澤鑒先生說：「旨在適當界限『禁止干預他人事務』與『獎勵互助行為』倆項原則，使無法律義務而為他人管理事務者，在一定條件下享有權利，負擔義務。」這樣既使無因管理人無利可圖，同時也不至因無因管理的義行遭受損失，又促進了鼓勵互助的善良風俗的形成，這樣就實現了無因管理人、受益人和社會利益的最大化及平衡。

　　另外，民法制度中還有很多地方體現了利益衡量的精神，限於篇幅，不予詳述。

　　三、司法層面的利益衡量

　　司法層面的利益衡量是對法律制度層面的利益衡量的具體化和補充，尤其在法律存在漏洞時，因為「法官賦有不斷發展法律的義務」。筆者認為，其又可分為法律解釋中的利益衡量和合同解釋中的利益衡量。

　　1.法律解釋中的利益衡量。法律須解釋才能適用，因為法律通過作為其載體的語言而表達，而語言文字本身具有多義性，由此也導致法律解釋方法的多樣性，「而每一種解釋方法，又可分為不同的詮釋，學者各執一端，致生歧義……嚴重影響法律適用的安定性」法律解釋是一個以法律意旨為主導的思維過程：每一種方法……須相互補充，共同協力，始能致合理結果，而在個案中妥協調和當事人利益，貫徹正義的理念。「[3]法律解釋中的利益衡量具有實益，尤其是在法律規定不明確或有漏洞時。如著名的廣西廣播電視報訴廣西煤礦工人報侵權案中就涉及對原著作權法第5條」時事新聞「的解釋，涉及當事人之間和當事人和社會（公眾知情權）的利益衡量，不同的解釋會得出截然不同的結論，不同的判決結果（該案評析參見梁慧星《電視節目預告表的法律保護和利益衡量》，載於《民商法論從》，第3卷）。法律解釋中的利益衡量涉及法律解釋方法的多樣性及其位階關係，按王澤鑒先生的觀點，其中，文義解釋是基礎，但其概念有多義性，須結合其他解釋方法闡明；體系解釋（含體系解釋）的功能在於依法律體系上關聯去探求法律規範意義，並維護法秩序的統一性；立法資料有助於探求法律規範意義；比較法也有重要參考價值；在其他方法不能闡明法律疑義時應適用目的解釋。[4]

　　值得思考的是，利益衡量論認為，法律解釋的選擇終究是價值判斷問題，因此不能說某一 解釋是絕對正確，法解釋學所追求的只是妥當性問題。其哲學基礎是所謂價值相對主義。法院的判決不應取決於一種形式上的機械的三段論，而真正起作用的是實質的判斷，即主張利益衡量先行。這樣就使法律僅僅成為了法官利益衡量結果的外衣，而其裡面包裹的可能是主觀隨意，那麼法律的科學化將何以可能？

　　2、合同解釋中的利益衡量。不僅法律解釋中會有利益衡量，合同的解釋中同樣存在利益衡量。（1）源於意思主義和表示主義的對立的主觀解釋規則和客觀解釋規則。在合同的解釋上，意思主義主張，合同解釋的目的僅僅在於發現和探求當事人的真意，在表示和真意比一致的情況下，應探求其真意而解釋，而不拘泥於其表示的字面含義而成立，即采主觀解釋。而表示主義主張，只有經過表示的意思才能發生法律效力，因為內心意思如何，非外人所知，對意思表示的解釋應以相對人的了解的內容為準，以保護相對人的信賴利益，即采客觀解釋。這兩種解釋側重的當事人利益保護也是不同的，其中，意思主義側重表意人利益保護，表示主義側重相對人信賴利益保護。現代民法多采表示主義以保護相對人信賴利益和交易安全，避免使相對人成為他人難以捉摸的意思的犧牲品，同時，對錶意人利益也非完全忽視，相反對其通過規定意思表示錯誤的撤銷制度予以救濟，從而達到一種雙方利益的平衡。（2）補充的合同解釋。即對合同的客觀規範內容加以解釋，以填補法律的漏洞的現象。在英美法是通過「默示條款」（implied items）來實現的。補充的合同解釋探求的不是當事人的真意（事實上的意思），而是所謂假設的當事人意思，它屬於一 種規範的判斷標準，以當事人在合同上所作的價值判斷和利益衡量為出發點，依誠實信用原則並考慮交易慣例加以認定，以實現公平和效益。這樣通過解釋的方式使合同發生當事人和社會期望的效力，有助於促進交易的成功，有利於當事人和社會的利益最大化。相似地，在合同既可認定無效也可認定有效的情形下宜通過解釋使其有效，以促進交易和效益。

　　三、利益衡量的科學化規則

　　上文已述，利益衡量須科學化，以避免立法、司法中的肆意、主觀和偏見，並防止為一些立法（受階層利益和權力尋租的影響，立法腐敗的可能性同樣存在）、司法的腐敗行為披上合法外衣，因而個案中的利益衡量須視情景而定，並遵循相應的規則，以「確保解釋具有相當程度的客觀性」和不違反法的安定性。筆者認為，探討利益衡量的科學化規則，至少有以下三個規則可以適用。

　　（一） 依法的價值位階，重權益優先於輕權益

　　具體來說這一原則又包括幾點： （1） 基本權或憲法性權利按位階考量。位階在前的優先保護，如基本權中，「相較於其他法益（尤其是財產性的利益） ，人的生命或人性尊嚴有較高的位階」[5 ] .但在位階相同時則難以適用此規則，如新聞自由和國家安全的衝突（在我國更傾向於絕對保護後者） ，此時應適用下文所述的比例原則，看受保護的利益的影響程度和某一利益如果讓步則受損害的程度，進行綜合比較考量； （2） 基本權或憲法性權利優先於普通民事權利考量。因為前者負載了憲法的基本價值，體現了民主自由的社會理念和精神。如在新聞自由和名譽權的衝突中新聞自由應優先保護； （3） 公共利益優先於私人利益考量。通常，公共利益理應優先於私人利益考量，這符合兩權相較取其重的法理，而且公共利益是維繫社會發展所必需的。當然，「公共利益」必須有合理的、科學的判斷標準，不能是隨意的擴大範圍，導致損害市民社會的正當私人利益，這是社會契約論或者說市民社會優先於政治國家的法治社會的理念要求。

　　（二） 須遵循比例原則

　　比例原則要求在保護一種較為優越的法價值和利益時須采盡取可能最輕微侵害的手段，且不得逾越達此目的所必要的限度。如新聞自由（當然，由於政治原因，我國到目前仍然沒有制定一部真正的新聞法，新聞法規中奉行的是絕對的「黨性原則」，而對事實真相的報道是有選擇性的，通常是正面報道，導致「新聞自由」仍然是鏡花水月、可望而不可及，但從長遠看應該確立新聞自由原則——筆者注）和名譽權的衝突中，雖然優先保護前者，但行使新聞自由時也不應過度侵害他人名譽權，否則即屬權利的濫用，為法所否定。再如在新聞自由和國家安全的衝突中，雖然優先保護後者，但也應該在合理的限度範圍以內。

　　（三） 排除不相關因素考量

　　在進行利益衡量的時候，只能夠考慮應該考慮的因素，而不能考慮不應該考慮的因素，這是自然正義原則的要求。比如，人種、膚色、美醜、財產狀況等就屬於不應該考慮的因素，不應因其不同而影響裁判而差別對待。因為憲法規定「法律面前人人平等」，平等是憲法的基本價值之一。此外，為制約法官在進行利益衡量時的主觀肆意，應該對其進行程序上的公開和限制，最有效的方式就是在判決書中的說理中要求法官將其利益衡量的自由裁量過程公開，進行監督，因為，「陽光是最好的防腐劑」。 如有暗箱操作行為，應承擔枉法裁判的法律責任。

　　四、結語和思考

　　綜上，無論從原則還是具體制度方面，民法處處滲透著利益衡量的精神……（其實，商法、知識產權法中又何償不是？如公司治理中的大股東和中小股東、利害關係人的利益平衡，破產法中的和解與重整中的利益平衡，海商法對海難救助款項的船舶優先權的「倒序原則」，著作權的期限性及合理使用和法定許可制度，專利權的期限性、權利用盡和優先權制度……）這正體現了民法的人性關懷！民法即是一門利益衡量的藝術和學問，其目標指向正義這一至高法律價值。廣而言之，法律就是一門利益衡量的藝術，其目標指向正義（善）……讓我們回到古老的法律格言：「法者，公平善良之藝術也。」同時，更重要的是，必須對民法中的利益衡量建立相應的規則，適當限制立法者和法官的自由裁量權，避免利益衡量的隨意、主觀，確保法的安定性、妥當性價值，以實現利益衡量的科學化和民法的科學化。