論羅馬法上的「人」和「人格」

作者：梁展欣按照通常的觀點，將大陸私法放在「羅馬法傳統」上加以考察，即系以羅馬法作為整個研究的起點和前提。近現代大陸意義上的法律體系，特別是在法的表現形式上，無不取源於羅馬法。羅馬法以其豐蘊的制度內容和高度的制度理性，通過對其表現形式的近現代轉換，羅馬法中彰顯的或者隱含的私法價值被不斷開掘，近現代私法制度為之一新。作為西方文明的重要成分，羅馬法伴隨著前者的全球性徵服，更得到了全球化的認同。從制度內容來看，以羅馬法為主源的大陸私法，絕大多數的制度，直接淵源於羅馬法；即使是那些看起來與羅馬法並沒有直接關係的制度，也絕大多數可以從中分析出其羅馬法的技術淵源。從制度理性來看，正如美國學者沃森（Alan Watson）所言：「西方民法制度極具形式理性，是尊奉《民法大全》的結果。……現代民法制度的形式與實體內容的形式理性，可以從《民法大全》方面的歷史材料中得到靈活性解釋」。[1]可以說，無論是從歷史還是價值的角度，羅馬法都當之無愧地成為近現代大陸私法的邏輯起點；在某種意義上，對羅馬法的精神、內容及其技術的開掘，也必定是大陸私法發展的主徑之一。本文的意圖，在於開發出羅馬法上的「人」和「人格」的深長意味，冀望同行指正。一、羅馬法上的「人」（一）法的「公—私」劃分中的「人」1．對公法、私法的界定作為西方法律傳統的基本觀念之一，將法律劃分為公法（ius publicum）和私法（ius privatum），淵源自羅馬法。在優士丁尼（Justinian）皇帝組織的、仿照蓋尤斯（Gaius）《法學階梯》編寫的、本意系作為教科書使用而後來被賦予立法意義的《法學階梯》中，皇帝以他的口吻說： 這一研究有公法和私法兩個領域。公法是關係到羅馬人的公共事務之狀況的法律；私法是關係到個人利益的法律。因此，關於私法，必須說它分為三個部分。事實上，它要麼由自然法的戒條、要麼由萬民法的戒條、要麼由市民法的戒條組成。[2]這種界說，明顯地取源於烏爾比安（Ulpinianus）的觀點，烏氏說：這一研究的對象有兩個，公法和私法。公法是有關羅馬國家穩定的法，私法是涉及個人利益的法。事實上，它們有的造福於公共利益，有的則造福於私人。公法見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。私法則分為三部分，實際上，它是自然法、萬民法或市民法的總和。[3]兩相對比，除了烏氏的部分論述被優氏刪除以外，兩者的觀點是十分一致的。兩者對於「公法」的界定，同為拉丁語的原文：「ius puod ad statum rei Romanae spectat」。[4]但是，前引兩個中譯文卻有所不同：前一譯文為「關係到羅馬人的公共事務之狀況的法律」，後一譯文則為「涉及羅馬國家穩定的法」。筆者翻檢其他有關譯述，亦無一定準。[5] 2．「公—私」如何分野？在歷史語言上，按照哈貝馬斯的解析，早在古希臘時代，城邦里自由民所共有的公共領域（koine）和每個人所特有的私人領域（idia）之間已經涇渭分明。自由民在公共領域（城邦廣場）從事公共生活（政治生活），既有相互之間的對談（lexis）——包括討論、訴訟等，又有共同的活動（實踐）——包括戰爭、競技等。而私人領域，則是指不進入公共生活視線的活動領域。隨著「公」和「私」在羅馬法中被明確界定下來，公共領域稱作「res publica」而流傳了下來。[6]羅馬法上的「公（publicum）」，來自拉丁語populus（民眾的）。在羅馬法的早期，「法（ius）」最早是以市民法（ius civile）的身份出現的，它首先是「市民自己的法」，爾後才成為「城邦自己的法」。這是因為，城邦在起初的時候尚處在整個有關私人關係的制度的調整範圍以外，而隨著城邦以「民眾共同體（populus）」的形式發展起來後，所謂「羅馬國家」實際上具體表現為「羅馬共同體（Populus Romanus）」。[7]因此，對「羅馬國家」予以「公共」性的界定，是符合實際的。而且，從烏爾比安的有關論述——公法「造福於公共利益」，「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」來看，也著重於指出其「公共」性。可見，前引兩個中譯文中對「公法」的界定表述，含義是相當的。私法是「涉及個人利益的法」，它「造福於私人」。「私法」中的「私（privatum）」，是指個人；更直接地說，就是指羅馬市民（cives）。隨著氏族解體，大量家庭群體產生；這些群體的生活和相互交往，產生一系列的相互關係，由此形成被義大利學者格羅索（Giuseppe Grosso）稱為「跨家庭社會」的秩序，這些關係的總和被稱為「法（ius）」，具體地表現為市民法（ius civile）。在這個過程中，城邦發展起來，「公法」也在「法（ius）」的領域以外產生；作為對稱，「私法」作為「市民法（ius civile）」的代稱隨之產生。可見，私法的產生早於公法，後者直接起源於城邦；而前者雖非起源於城邦，但後來卻與它發生了越來越深刻的關係。[8]因此，在羅馬法上，「私」是原則，「公」是例外——「私」是以對公共事務的排除而被規定的。3．小結正如哈貝馬斯所言：「『公』和『私』在羅馬法里雖然截然對立，但沒有約束力。」[9]公法和私法的區分，也只是在「法（ius）」與城邦發生關係時曾經有過明確的界線，「但生活的錯綜複雜似乎又使這種區別的邊界不那麼確定」。即使這樣，羅馬法上的「個人」，以「市民」的身份存在於「法（ius）」——私法的領域，這意味著它已經進入到某種與「國家」相對立的狀態中，一如「私法」和「公法」的對立那樣。[10]通過「法（ius）」，「個人」對其「利益」獲得體驗和張揚。「個人」與「國家」之間根據「利益」的劃分，更成為後世法律區分公法、私法標準中利益說之濫觴。（二）法的「市民—萬民」劃分中的「民」1．「民」的範圍儘管優士丁尼皇帝採取了烏爾比安對私法的「三分法」分類，即包括自然法（ius naturale）、萬民法（ius gentium）和市民法（ius civile）；但在事實上，羅馬法中普遍採取的觀點，則系將「萬民法」與「自然法」視作等同，即採取僅包括市民法和萬民法在內的「二分法」。例如，蓋尤斯在《法學階梯》開篇說：所有受法律和習俗調整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個共同體為自己制定的法是它們自己的法，並且稱為市民法，即市民自己的法；根據自然原因在一切人當中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，並且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因而羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。[11]市民法，是「市民自己的法」，亦即羅馬城邦的法。「市民（civis）」，是指自由人具有羅馬市民籍（civitas）的身份，即市民身份（status civitatis）；它是羅馬法上「人」的核心身份，市民法的適用範圍根據它來加以確定。在羅馬法上，沒有市民身份的「人」，只能是一般的、萬民法上的自由人；要成為羅馬「家父」，擁有市民身份是首要的條件。至於萬民法，單從其中的「一切人所共有的法」、「一切民族均使用的法」的界定出發，可知「萬民」包括羅馬市民和其他所有民族。但是，並非一切生物意義上的人（即「生物人」）都能夠成為其中的主體。作為「人法中最重要的劃分」，「所有的人或者是自由人或者是奴隸」。[12]奴隸屬於「物（res）」，因而只能是客體，而非主體。因此，在主體意義上，「萬民」僅包括所有的自由人。這是「萬民」的第一層含義。「萬民」的第二層含義，出自蓋氏對「萬民法」的另一層意義的界定：「根據自然原因在一切人當中制定的法」。這種「根據自然原因」、適用於「一切人」的法，實際上相當於對「自然法」的界定了，這使我們對「萬民」的解釋，有了與「生物人」相等同的可能。[13]可能是出於對解決這種雙重含義的矛盾考慮，烏爾比安採取「三分法」，並對不符合自然法的萬民法制度——奴隸制度提出控訴，他說：根據自然法，所有的人都是生來自由的，於是在沒有奴役時，當然也無所謂解放奴隸。然而，在奴隸制度根據萬民法被引進後，也帶來了解放奴隸的待遇。根據一個自然名稱，我們都被認為是「人（homines）」，而根據萬民法，人則被分為三類：自由人，它的對立面——奴隸，以及第三類人——被解放者，後一類是那些不再是奴隸的人。[14]烏氏「三分法」的積極意義在於，至少在自然法的層面上，肯定了一切「人」在法律上成為主體的可能。換言之，它為萬民法上的「非人」——奴隸成為「人」確立了遞進的基礎和階梯。義大利學者斯奇巴尼（Sandro Schipani）指出：「三分法最直接的意蘊之一，是它允許確認奴隸制儘管符合萬民法，但違反了自然法，而這就允許把一個植根於自起源開始的羅馬法的原則納入到這個概念框架中，根據這一原則，所有的人都可通過各種各樣的事實從一種身份轉入另一種身份，沒有任何人天然是奴隸，這一原則曾經允許把一度為敵人者納入到羅馬市民名冊中。」[15]優士丁尼皇帝採取了烏氏的「三分法」，表面上看只是一個簡單移用，但在實質上，則可以看作是對羅馬法經由「自然法」所獲得發展的變相確認。[16]2．萬民法上的「人」羅馬法諺有云：「一切權利均因人而設立（hominum causa omne ius constitutum）」。[17]這裡的「人」，是指自由人。自由人身份（status libertatis），是羅馬法上對作為主體的「人」的最基本的身份識別。自由是作為「人」的最基本的能力，即「每個人，除了受到物質力量或法律阻礙外，可以任意作為的自然能力」。[18]自由原則上不得讓與。[19]可見，羅馬法承認「人」在從事社會生活中的自由意志，並將其作為構成主體的要素加以考慮。至於奴隸，是「違背自然地受制於他人的所有權」的人；[20]他沒有任何自由意志可言——不是自由人，即為「非人」。[21]廣義上的自由人，包括生來自由人（ingenuus）和解放自由人（libertinus）。前者是指「一出生立即就是自由人的人」，後者是指「從合法的奴隸狀態中被解放的人」。[22]狹義的自由人，僅指生來自由人。一般說來，解放自由人所享有的自由權，不及生來自由人。在優士丁尼皇帝之前，解放自由人的身份區分為三種：一是成為羅馬市民，獲得較大的、圓滿的自由；二是成為拉丁人（latini），獲得較小的自由；三是成為歸降人（dediticii），獲得更小的自由。[23]在具體身份上，自由人包括羅馬市民、拉丁人和異邦人（peregrini）。拉丁人身份，介於市民和異邦人身份之間，包括：早期拉丁人（latini veteres），主要是指舊拉齊奧地區的居民和拉丁同盟城邦的居民，他們在共和國時期已經獲得羅馬市民籍；殖民區拉丁人（latini coloniarii），是指居住在羅馬人在其征服地建立的殖民區的拉丁人；尤尼亞拉丁人，是指產生於解放奴隸行為的拉丁人。異邦人，是指來自其他國家的外國人（hoste）或者其他行省的屬民（peregrini alicuius civitatis）；歸降人屬於異邦人。[24]他們都不能適用羅馬市民法。公元212年，卡拉卡拉（Caracalla）皇帝將羅馬市民籍授予帝國境內的除歸降人以外的所有異邦人和殖民區拉丁人，史稱「卡拉卡拉告示（edittl di Caracalla）」（或「關於市民籍的安東尼諭令[constitution Antoniniana de civitate]」）。自此，市民身份失去了其原有的重要性——「市民籍」變成為羅馬帝國普遍的「公民籍」，市民法和萬民法的區別也失去了實際意義。[25]到了優士丁尼皇帝的時候，其他非羅馬市民的自由人（如尤尼亞拉丁人、歸降人）都取得了市民身份。[26]優氏「出於提高和改善一切人的身份的願望」，取消了生來自由人與解放自由人的區分，宣布授予「所有的解放自由人以羅馬市民權，毫不區分被解放者的年齡、解放者的所有權以及解放的方式」，允許解放者把自由權和羅馬市民權一同授予奴隸。[27] 3．市民法上的「人」如前所述，羅馬市民法的基礎或者說「特性」，是「跨家庭社會」的秩序；對於「家庭（familia）」，法（ius）承認它的存在以及「家父（pater familias）」對它的統治。可見，市民法主要是從外部關係上調整「家父」們的關係的法而已。市民法的基本單位，是「家庭」，而非普遍的市民個人。對「家庭身份（status familiae）」的界定，成為市民法的基本任務。家庭身份，包括自權人（sui iuris）身份和他權人（alieni iuris）身份。自權人，是指獨立於羅馬的家庭權力（manus或potestas）的人；主要是指家父，即沒有任何活著的父系尊親屬的男性家長。[28]家父身份，是法律主體在具有自由人身份和市民身份的基礎上享有的支配家庭的身份，是享有最充分權利的標誌，格羅索稱它「對於權利能力來說是最為重要的」。[29]烏爾比安說：「被稱為『家父』者在家中有著最高的地位，即使他沒有兒子，依然宜用這一稱謂。因此，我們理解為：家父不僅僅是指他這個人，也是指一種支配權。」[30]起初，家父對其家庭享有絕對的主權，稱為「家父權（patria potesstas）」。家父終生享有家父權，除非他通過轉讓兒子、送予他人收養或者「脫離父權（emancipatio）」等方式終止行使權力。家父是家庭全部的財產——「家產（familia）」的唯一所有者，從屬於他的人為家父取得財產。此時，針對家庭內部秩序以及限制家父權力的規則，屬於尚未上升為法（ius）的一般習俗（mores），這種習俗與法（ius）相對立。到了後來，這種習俗在法（ius）的世俗化進程中逐漸受到侵蝕，家父權也逐漸喪失了其主權的特點，分為對人的權力（manus）和對物的權力（mancipium），包括對子女、奴隸的支配權（potestas）、對婦女的夫權（manus）和對家庭財產的專屬所有權等。[31] 他權人，是指從屬於羅馬家庭權力的人。廣義上的他權人，包括奴隸、家子（filii familias）和處於受役狀態的人（personae in causa mancipii）。但從家庭身份的角度看，他權人主要是指處於「家父」權力之下的「家子」，包括遵從「家父權」的「家父」的所有子女和「歸順夫權（conventio in manum）」的出嫁婦女（稱為「家女[filia familias]」）。家子雖然享有自由人身份和市民身份，但就家庭關係而言，他不屬於法律主體，也不能擁有自己的財產，而只能在家父的同意下，有條件地依法締結某些債關係，或者在「特有產（peculium）」的範圍行使一定的權利。處於受役狀態的人，是指自由人因特定的原因（如「家子」因侵害他人被「家父」出賣或實行損害投償[noxae deditio]、成為「債務奴隸[nexi]」等）而淪為一種「准奴隸（servi loco）」的地位；他身份不變，只是處於一種財產性的受役狀態，可以被任意役使。[32]此外，「女性」作為「男性」以外的性別，不能享有家父身份；在早期法中，自權人婦女要受到終身監護，這是直到優士丁尼皇帝的時候才失效的。[33]4．小結以各種不同的「身份（status）」對「人」進行識別，是羅馬法確立「主體」的主要技術。各色「人」等因其不同的身份，適用不同的法律（市民法、萬民法），享有不同的權利。雖然，這似乎也是古代法的通例，但與其他古代法相比，羅馬法的這種身份識別技術是很有特點的。首先，自由人身份是羅馬法上作為主體的「人」的最基本身份，其功能除了使「法律人」與非主體的「奴隸」區分開來以外，更在技術上為羅馬法上「人格」概念的確立划出了一條身份底線。這使「法律人」界定從此獨立於「社會人」界定，進而將社會分層問題轉化為法律技術問題加以分析和解決。[34]其次，羅馬法上「人」的身份是級差性的，不同身份的「人」享有級差性的權利。從自由人身份到市民身份再到家父身份，是逐一遞進的關係。這些身份之間，可以因法定事由而變動（即「人格變更」，詳下）甚至消滅。這種「人」的身份的流動性，為後世大陸私法建立在「人格」概念基礎上的「人格」分配技術（行為能力？）提供了參照系。最後，從羅馬法的整個發展軌跡來看，「人」的身份級差特徵趨於減弱。表現在市民身份的普及化，以及更重要的「大家庭」趨於毀滅帶來的家父身份的普通化。本來，市民身份的確立，是為了在法律上承認羅馬人與「外人（hostos）」的差別待遇，這也是市民法區分於萬民法之所由。家父身份的確立，則是為了在法律上承認家父對其家庭的主權，還有家子對於家父的絕對服從。但當上述變化發生後，「人」們之間的平權得到某種程度事實的確認。前述卡拉卡拉皇帝和優士丁尼皇帝的舉動，都對此給予了順應和證明。特別是優氏，他以總成的姿態，「努力朝著將人的條件加以基本統一的方向前進」，甚至使羅馬法出現了「刪除『自由人』和『奴隸』間的區分」的可能。[35]二、羅馬法上對「人」的抽象（一）「人」的用詞與「人格」抽象「人格」概念，是羅馬法學家對「人」進行法律概括的思辯產物。由於受到羅馬法上「人」的身份具有多樣性的影響，「人格」概念在其產生之初並非只有唯一解，而是有多個解，甚至各個解之間往往有通假性的使用。羅馬法對「人格」的初步抽象，實現了從「人」（生物人、社會人）到「人格」（法律人）的偉大邁進。1．「人」的用詞在羅馬法上，有三個關於「人」的用詞：一是homo，僅指生物意義上的人。烏爾比安說這是「一個自然名稱」，是自由人（含解放自由人）和奴隸共同的上位概念。雖然只是意指「生物人」，但在烏氏的論調下，卻隱含有界定統一的自然法「主體」的意味。[36]二是caput，原意是指頭顱或書籍的一章，引申意指市民法上的主體，是羅馬法上標準的人格概念。以caput為詞源，羅馬法上有「人格變更（capitis deminutio）」制度，是指自由人喪失自由權、市民權或者某種家庭身份。[37] 三是persona，原意是指戲劇中的假面具。最初在希臘的戲劇中使用，後來被羅馬的演員所採用。傳說一個有名的羅馬演員為遮掩他的不幸的斜眼而使用了假面具，稱之為persona。[38] 在羅馬法上，persona一般僅指自由人，而不包括奴隸。此外，拉丁語中的status也用來泛指身份、地位等。2．「人格」抽象從上述「人」的三個用詞出發，「人格」概念的抽象過程還是顯得比較複雜。首先，羅馬法已經對「法律人」和「生物人」作出了明確區分，差別在於某種「身份」（即自由人身份）的有無。當我們將「二分法」的羅馬法往「自然法」開拓出去時，發現其實「奴隸」也是一種「身份」。這就有了「法律人」和「生物人」相等同的可能。斯奇巴尼指出，優士丁尼皇帝編纂《民法大全》，是「不加區別地為所有人服務，『異邦人』的古典概念消滅了，出現了persona（人格）和uomo（人）徹底統一的趨勢，這都符合普遍主義，『羅馬法』對於『所有的人（omnes，universi，cuncti）』，成為共同法（ius commune）」。[39]這為後世大陸私法以「生物人」範圍來界定「法律人」，最終完成「人格（personality）」概念埋下伏筆。其次，對於caput「人格」意義的引申，歷來歧見不少。例如：陳朝璧先生認為，caput寓意人格對於人來說，猶如頭顱對於人一樣重要。[40]江平先生認為，只有具有頭顱才能稱其為人，寓意只有具有caput才能成為市民法主體。[41]周木丹先生認為，羅馬古時，戶籍登記時每一家父在登記冊中佔有一章，由家父代表家庭，家屬則名列其下，當時只有家父才有權利能力，所以caput就被轉借指權利義務主體。[42]可見，陳氏、江氏注重由caput的「頭顱」之意引申，周氏則注重由其「書籍的一章」之意引申。筆者認為，從以caput為詞源的「人格變更」制度來看，其中的變更主體並非僅指家父，而是包括全部具有市民身份的人。因此，江氏的解釋是比較合適的。可見，caput是羅馬法「人格」概念中「身份」性基礎的淵源。再次，對於persona「人格」意義的引申，語言學家有認為是從「在身體周圍」派生的，有認為從「頭或面」派生的，或「自身包含」派生的。但必須承認的是，戲劇和生活、演員和角色，都是關係緊密、難免混淆的。因此，即使在古代，這個本來具體的名詞已經成為一個抽象的和意義很多的名詞。[43]周木丹先生認為，可以從persona的戲劇角色意義，引申為出權利義務主體的各種不同身份，如一個人可以具有家父、官吏、監護人等不同的身份。[44]相對於caput，persona所涵蓋的社會生活層面的意義和應用都比較廣泛。例如，蓋尤斯說：「毫無疑問，『人』這個詞涵蓋女人和男人。」[45]雖然後來persona與caput在使用上逐漸混同，都是「人格」概念的指稱；但隨著歲月遷延，由於persona所具有的天然多義性，造就了大陸私法對「人／人格」意義的挖掘與闡揚，最終在中世紀後期完成「人格（personality）」概念——這在價值上同時得益於persona來源於古希臘斯多葛哲學的意義引申：具備理性的獨立實體。[46]（二）人格的變動在羅馬法上，各種「人格」概念的使用不是整齊劃一的，更非一成不變的。人格可以因一定事由而發生變動。人格的變動，可以發生在人格本身上（如人格限制），也可以發生在級差身份之間（如人格變更），還可以在人與人之間延續（如人格繼承）。人格的變動是羅馬法特有的制度。1．人格限制對人格本身產生限制的事由，稱為名譽減損（existimationis rainutio）。所謂名譽（existimatio），是指「一種未受到損害的或者根據法律或習俗而賦予的尊嚴狀態，它可以因犯罪或者依據法律而被削弱或被剝奪」。[47]名譽減損，意味著人格上存在瑕疵，從而限制主體從事各種社會生活的資格。名譽減損，由強至弱包括三種類型：一是無信用（intestabilis）。是指喪失作證人或請他人為自己作證人的資格。這是一種極嚴厲的制裁，因為羅馬法上的法律效果強調形式主義，在很多情形下要求有證人參加。無信用將導致該人在社會生活中寸步難行。二是不名譽（infamia）。是指由於法院的判決或者存在其他法律規定的事實（如重婚、被宣告破產、逃避兵役、從事卑賤職業等）而人格受到一段時間的限制。雖然不名譽在強度上輕於無信用，但在羅馬古時，不名譽對該人活動範圍的影響非常廣泛。到了優士丁尼皇帝的時候，不名譽就只是限制訴訟權和禁止做官吏，並且可經皇帝恩准或法院判決而恢複名譽了。三是污名（turpitudo）。是針對有劣跡或喪失信義的人施加的否定的道德評價，使他們不得擔任人身信用性的職務，如監護人、保佐人、證人等。由於污名主要屬於道德評價的範疇，並非由法律所規定，因而又稱為「事實上的不名譽（infamia facti）」。[48]2．人格變更這是羅馬市民法上的制度。按照蓋尤斯在《法學階梯》中的解釋，「人格變更（capitis deminutio）」是指「對先前地位的改變（prioris status permutatio）」。[49]按照蓋氏的分類，人格變更由強至弱包括三種類型：一是最大人格變更（capitis deminutio maxima）。是指某人同時喪失市民籍和自由權，因而淪為奴隸。這「被等同於市民法上的死亡（iure civilimorti coaequatur）」，[50]即發生人格的喪失。例如由於嚴厲的判決被罰作奴隸、解放自由人因對恩主忘恩負義而受判處等。二是中人格變更（capitis deminutio media）。是指某人喪失市民籍、但仍保留自由權。這是真正意義上的人格減等。例如被流放。三是人格小變更（capitis deminutio minima）。是指某人的市民籍和自由權仍然保留，但個人地位卻被改變」，即喪失其原有的家族權。例如自權人（「家父」）開始承受他人權力，或者相反。在前一種情形，屬於人格上的減等；在後一種情形，則屬於人格上的升等。[51] 自由人依法定事由取得羅馬市民籍，[52]或者被皇帝授予羅馬市民籍的，[53]不包括在「人格變更」的範疇中。3．人格繼承這是羅馬家庭法上的制度，到羅馬後期就基本湮滅了。拉丁語中的familia ，既指家庭，也指家產，原意是指一個人的全體奴隸；在羅馬法上，則包括了在「家父權」統治下的一切人。「家父」是「家庭」的人格載體，在他身上，統合著抽象「家庭」和具體「家產」的雙重意義。[54]家父死亡，「家庭」就作為遺產（hereditas）被概括地轉移到繼承人手中，從而產生一個新的家父。尤里安（Julianus）說：「遺產繼承只不過是對死者原有的法律地位的概括繼承。」[55]這種「法律地位」的轉移，在羅馬古時主要是指「家父」人格的轉移，即人格繼承，它與「概括繼承（successio in universum ius）」是相適應的。在這裡，繼承人承接原來家父對於「家庭」的主權，而他對於「家產」的承接，則只是附帶的效果而已。通過人格繼承，作為「家庭」綿延不絕的象徵，「家祭（sacra）」得到順利延續。[56]到了羅馬後期，這種被轉移的「法律地位」「退化」為財產性的法律地位。尤里安說：「繼承是指繼承死者所有的財產。」[57]單純從財產利益上考慮，「概括繼承」乃至「家祭」都被認為是「一種不公正的負擔」而逐漸廢棄。隨著限定繼承製在羅馬法上的確立，人格繼承被財產繼承取代了。[58]（三）小結至此，羅馬法完成了「人格」概念的初步抽象：以各種不同的「身份（status）」為基礎，結合其他觀念因素抽象而成。「身份」是「人格」的基礎，不同的身份承載著不同的人格。人格之間之所以存在差異，主要是因為身份之間存在差異，這也說明了羅馬法「人格」概念抽象的未完成。自由人身份作為「人格」概念中最基本的身份，其隱含的判斷是：「自由」是「人格」的基本規定。我國學者徐國棟先生對羅馬法上的「人格」與「身份」基本作等同的看待，認為「身份是構成人格的要素」，「人格由身份構成，複數的身份構成了單一的人格，諸項身份之一的缺失將導致人格的減少，喪失殆盡的結果是人格消滅」，稱之為「羅馬人的公私不分的人格—身份觀念」。[59]筆者認為，從徐氏所依據「人格變更」所作的引證出發，因「人格變更」而發生的身份變動，並不是什麼「人格的減少」，而只是從一種人格向另一種人格的變動。這是因為，羅馬法尚未完成對這些人格到這個人格的抽象。即使是淪為奴隸，也還是身份的喪失，才導致人格的喪失而已。至於「人格」概念中在「身份」基礎上結合的其他觀念因素，包括：（1）「家祭」因素，「家祭」香火不絕，意味著作為社會單位的「家庭」得到延續，家父身份既承載著家父的個人性的「人格」，也承載著「家庭」的團體性的「人格」——這兩種「人格」的區分只是理論上的，因為在羅馬法上，「家父就是整個家庭」，筆者在這裡只是想提示一個思考「團體人格」的引源。（2）「財產」因素，例如：作為家父權客體的familia，既指家庭，也指家產；家子在某種意義上相當於家父的財產，德國學者黑格爾（Hegel）稱之為「物與非物這兩種規定完全不法的規定」。[60]此外，自由人因欠債成為「債務奴隸」，債權人有權把他拘押於私牢，甚至出賣或者殺死。[61]在這裡，「財產」體現為「人格」的物質利益，「人」與「物」尚未分離。[62]（3）「名譽」因素，這是體現享有具體身份的「人」在城邦生活中獲得人群認同程度的標記，「名譽減損」將使他的「人格」受到限制。在這裡，「名譽」體現為「人格」的精神利益，其理路與現代私法上指示自然人人格尊嚴的基本人格權——名譽權，正相反對。（4）「性別」因素，對婦女的「終身監護制」，使婦女無法在「人格」上超越男性，這似乎是古代法上「人格」概念中性別不平等的通例。然而，正是從優士丁尼皇帝對「終身監護制」的廢棄出發，梅因指出：優氏「在『自然法』理論的指導下，在這個時期明顯地以兩性平等作為其衡平法典的一個原則」。[63]總之，自從羅馬法開出「人格」概念的先河後，大陸私法終於實現了在具體的「人」和抽象的「人」之間的分離。這在法律技術上的意義是重大的：既使民事主體得以成為一個獨立的論域，也為其類型發展奠定了基礎。注釋：[1] [美]沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，第34頁。沃氏同時指出其中的消極影響：「在這種解釋之中，社會因素就毫無立足之地了。」（同前）「當《民法大全》被奉若神明的時候，羅馬法就具有強行力，因而得到系統地傳授；法律規範，特別是實體法，尤為被看重；法律的本土特色極其遭到輕視；……。」（同書第44頁以下）[2] 優士丁尼I.1,1,4 ，載氏著：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第11頁。[3] D.1,1,1,3，載[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·正義和法》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第35頁。[4] 據[意]格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第25、109頁。另見前引[古羅馬]優士丁尼：《法學階梯》，第10頁。[5] 例如，黃馮明先生譯為「羅馬的國家制度」（見氏譯[日]美濃部達吉：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第29頁）；張企泰先生譯為「羅馬帝國的政體」（見氏譯[羅馬]查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，商務印書館1989年版，第5—6頁）；江平、米健先生譯為「羅馬國家狀況」（見氏著：《羅馬法基礎（修訂本第三版）》，中國政法大學出版社2004年版，第70頁）。[6] 參見前引[德]哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，第3—4頁。[7] 參見前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第95—99頁。[8] 參見前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第25、97頁。[9] 前引[德]哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，第5頁。[10] 參見前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第109頁；[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。[11] 蓋尤斯I.1, 1，氏著：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第2頁。[12] 蓋尤斯I.1, 9，前引氏著：《法學階梯》，第4頁。另見優士丁尼I.1,3pr.，前引氏著：《法學階梯》，第23頁。[13] 格羅索將此稱為「萬民法」概念的雙重含義：一是理論上的含義，二是實在的和具體的含義（見前引氏著：《羅馬法史》，第239—240頁）。[14] D.1,1,4，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·正義和法》，第36—37頁。但是，烏氏對「自然法」的界定也不盡合理，他認為：「自然法是大自然傳授給一切動物的法則，也就是說，這個法不是人類所特有的，而是生活在陸地和海洋的動物包括飛禽所共有的」；「是所有動物共同的法」（D.1,1,1,3、D.1,1,1,4，載同書第35—36頁）。這在羅馬法上屬於個別的觀點（參見張奚若：「自然法觀念之演進」，載吳經熊、華懋生編：《法學文選》，中國政法大學出版社2003年版，第203頁和同頁注釋26）。儘管如此，優士丁尼皇帝仍對烏氏的 「自然法」定義表示了贊同（見氏I.1,2 pr.，前引氏著：《法學階梯》，第13頁）。在上述基礎上，烏氏認為市民法與自然法、萬民法相比較，是相對下位層次的法（參見D.1,1,6 pr.，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·正義和法》，第37頁）。優氏對此未予贊同，而是採取上述蓋尤斯對市民法和萬民法的界定（見優氏I.1,2,1，前引氏著：《法學階梯》，第13頁）。[15] 前引[古羅馬]優士丁尼：《法學階梯》，序言，第VI頁。[16] 對於羅馬法所取得的進步，英國學者梅因（Henry Maine）指出：「從整體來講，羅馬人在法律改進方面，當受到『自然法』的理論的刺激時，就發生了驚人迅速的進步。單純化和概括化的觀念，是常常和『自然』這個概念聯繫著的；因此單純勻稱和通曉易懂就被認為是一個好的法律制度的特點，過去對於複雜言語、繁褥儀式和不必要困難的好尚，便完全消除。羅馬法所以能具有現存形式，是依靠著優士丁尼的堅強意志以及不尋常的機會，但是制度的基本圖形，則在皇帝的改革實行以前很早就計劃定當了」（氏著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第33頁）。[17] D.1,5,2，轉引自前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第29頁。另譯：「所有的法都是為了人而制定的」（載[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·人法》，黃風譯，中國政法大學出版社1995年版，第35頁）。[18] 參見優士丁尼I.1,3,1，前引張企泰先生所譯優氏著：《法學總論——法學階梯》，第12頁。徐國棟先生譯同著同條為：「每個人做他喜歡做的、不由強力或依法禁止做的事情的自然能力」（前引第23頁）。似不合漢語文法。另見佛羅倫丁（Florentinus）語，D.1,5,4pr.，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·人法》，第35頁。[19] 作為例外：「根據市民法，有如一個大於20歲的自由人為了分享價金，忍受自己被出賣的情況」（優士丁尼I.1,3,4，前引氏著：《法學階梯》，第23頁）。另見馬爾西安（Marcienus）語，D.1,5, 5,1，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·人法》，第38頁。[20] 參見優士丁尼I.1,3,2，前引氏著：《法學階梯》，第23頁。[21] 據周木丹先生介紹，除奴隸以外，還有一種「蠻民（barbari）」，羅馬人認為他們是未開化的人，不給予任務法律保護，不適用市民法和萬民法；即便在優士丁尼皇帝時，他們也不能取得市民身份（見氏著：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，上冊第106頁）。[22] 參見優士丁尼I.1,4pr.、I.1,5 pr.，前引氏著：《法學階梯》，第25、27頁。[23] 參見優士丁尼I.1,5,3，前引氏著：《法學階梯》，第27—29頁。[24] 參見前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第207、218頁；黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第84—87頁。黃風先生在《羅馬法詞典》（氏編著，法律出版社2002年版）中將「異邦人」界定為 「不屬於羅馬市民的自由人」（第198頁「peregrini」詞條）。這是一個泛指的概括。[25] 後來優士丁尼皇帝編纂《法典》，才在形式上最終結束了市民法與萬民法並立的局面。現在，我們所讚譽的羅馬法所具有的高度的制度理性的特性，主要來自於追求衡平、簡潔、靈活和不拘形式的萬民法，而市民法則因其保守、繁複、死板和拘於形式的特點，對此貢獻不大。「卡拉卡拉告示」，是對作為羅馬本法的市民法經由萬民法得以醇化的確認，這為羅馬法之轉型與發達開出新篇。[26] 參見前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第378—379頁；[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第37—40頁；周木丹：《羅馬法原論》，上冊第103—106頁。[27] 參見優士丁尼I.1,5,3、I.1,7pr.，前引氏著：《法學階梯》，第27—29、35頁。這是公元539年《新律》78規定的內容；參見[意]斯奇巴尼：「優士丁尼及其《民法大全》」，載前引氏選編：《民法大全選譯·正義和法》，第26頁注釋3。[28] 參見前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第42、124頁。在家庭身份上，除家父以外，享有自權人身份的人還包括因「脫離父權」而成為一個新家庭的「家父」的人和享有的權利十分有限的「家母（mater familias）」（即「家父」的妻子或者獨立於家父權的女子）（參見前引黃風：《羅馬私法導論》，第88—89頁）。[29] 前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第125頁。[30] D.50,16,195,2，載[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·婚姻、家庭和遺產繼承》，費安玲譯，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。[31] 參見前引[意]格羅索：《羅馬法史》，第97、110—111頁。新法對家父權的逐步削弱，可參見前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第127—129、132—133頁。[32] 參見前引黃風：《羅馬私法導論》，第89—91頁。[33] 參見前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第45—46頁。《十二表法》第5表第1條規定：「除威士塔（Vesta）修女外，婦女受到終身的監護。」（載前引周木丹：《羅馬法原論》，下冊第934頁）[34] 徐國棟先生認為：「在古羅馬，身份是從生物學意義上的人邁進到法律意義上的人的障礙」（見氏著：「『人身關係』流變考（上）」，載《法學》，2002年第6期，第53頁）。對此，筆者不予贊同。[35] 參見前引[意]斯奇巴尼：「優士丁尼及其《民法大全》」，第26頁。至於卡氏，在否定那種輕視「卡拉卡拉告示」效用的觀點後，梅因指出：「不論我們對這件事作如何解釋，但它必然無疑地大大擴大了『家父權』的範圍，並且據我看來，它使家族關係更加緊密，而這正是我們必須比以前更加註意的，可以用來說明正在改變著世界的偉大道德革命的一種媒介。」（前引氏著：《古代法》，第83頁）[36] 參見D.1,1,4，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·正義和法》，第37頁。當然，烏氏的此種意義上「自然法主體」，是指「一切動物」。[37] 黃風先生則認為：caput的最初含義是「頭」、「腦袋」，引申泛指人，無論是自由人，還是奴隸（前引氏編著：《羅馬法詞典》，第45頁「caput」詞條）。[38] 參見陳仲庚、張雨新編著：《人格心理學》，遼寧人民出版社1986年版，第29—30頁。對於persona的原意，歧見不少，例如假面具的大嘴、插在嘴中的蘆管裝置、不指聲音而指視覺特性等（同書第30頁）。[39] 前引[意]斯奇巴尼：「優士丁尼及其《民法大全》」，第29頁。[40] 陳朝璧：《羅馬法原理》，商務印書館1937年版，第37頁。[41] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第2頁。另見前引江平等著：《羅馬法基礎（修訂本第三版）》，第108頁。[42] 前引周木丹：《羅馬法原論》，上冊第97頁。徐國棟先生采此觀點，見前引氏著：「『人身關係』流變考（上）」，第47頁。[43] 參見前引陳仲庚等編著：《人格心理學》，第30頁。該書列舉了古羅馬學者西塞羅（Cicerone）在四種意義上使用persona：一是一個人表現出別人眼中的印象；二是某人在生活中扮演的角色；三是使一個人適合於他的工作的那些個人品質的總和；四是優越和尊嚴（同前）。作為斯多葛（Stoic）哲學在羅馬的傑出代表，奧勒留（Marcus Aurelius）皇帝在他的名篇《沉思錄》的末尾寫道：人順應自然，即為合法，「因為與法相合的事情對一切都是公正的」；就如一名被執法官僱用的演員，在自然要他退場的時候，就得「滿意地退場」（何懷宏譯，中國社會科學出版社1989年版，第118頁）。[44] 前引周木丹：《羅馬法原論》，上冊第97頁。[45] D.50,16,152，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·人法》，第1頁。[46] 參見[日]星野英一：「私法中的人——以民法財產法為中心」，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第8卷，法律出版社1997年版，第162頁。包括這種訴諸語源學以及語詞的真實或假想的意涵來解釋的方法，也是斯多葛哲學中常常使用的方法，他們認為所有的語詞都有其語源學上可闡明的自然含義（參見前引[愛爾蘭]凱利：《西方法律思想簡史》，第49頁）。[47] 尤里斯特拉特語，D.50,13,4,1，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·人法》，第79頁。[48] 參見前引周木丹：《羅馬法原論》，上冊第114—117頁。黃風先生在其《羅馬私法導論》書中，「無信用」與「不名譽」沒有作出區分，而是統一在後者項下（前引第93頁）。[49] 蓋尤斯I.1, 159，前引氏著：《法學階梯》，第60、63頁；黃風先生在此將「人格變更」譯為「人格減等」。本文採取周木丹先生的譯法，理由見前引氏著；《羅馬法原論》，上冊第108—109頁注釋1。徐國棟先生采周氏譯法，見徐氏譯優士丁尼I.1, 16 pr.（《法學階梯》，第71頁；其中，優氏採取蓋氏的上述定義和分類）。[50] 轉引自前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第41頁。[51] 對照參見蓋尤斯I.1, 159—162，前引氏著：《法學階梯》，第60—62頁；優士丁尼I.1, 16 pr.—3，前引氏著：《法學階梯》，第71—73頁。[52] 參見蓋尤斯I.1, 28—35，前引氏著：《法學階梯》，第10—14頁。[53] 參見優士丁尼I.1,5,3，前引氏著：《法學階梯》，第27—29頁。[54] 烏爾比安說：「家庭（familia）」的「含義是多種多樣的。因為它既涉及到財產，又涉及到人。……（有時）理解為：『財產（res）』。……（有時）理解為『單獨的人』」；「（有時）表達由多個奴隸組成的實體。……（有時）包括全部的奴隸。……（有時）不僅包括全部的奴隸，而且還包括全部的子女。」（D.50,16,195,1、D.50,16,195,3、D.50,16,40,2，載前引[意]斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·婚姻、家庭和遺產繼承》，第5、7頁）[55] 參見D.50,17, 62、D.50,16,24，前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第424頁。[56] 被彭梵得稱為「家庭崇拜」的「sacra」，象徵著羅馬家庭的綿延不絕，家父則為「sacra」的司鐸（前引氏著：《羅馬法教科書》，第126、421頁）；「家父」人格延續的意義，在於使「家庭」本身得到延續。黃風先生將「sacra」譯為聖物（同前）；本文采沈景一先生的譯法，見前引氏譯[英]梅因：《古代法》，第109頁。[57] 轉引自前引周木丹：《羅馬法原論》，下冊第435頁。[58] 關於羅馬法上人格繼承向財產繼承的演變過程，多位學者有精彩的論述。例如，梅因指出：「死亡者的肉體人格雖已死亡，但他的法律人格仍舊存在，毫無減損地傳給其繼承人」；在法律上，他的同一性將在繼承人身上延續下去，繼承人「不僅僅代表著死亡者」，「並且繼續著他的民事生活、他的法律生存」。「在古羅馬『繼承法』中，遺囑或遺命這個觀念是和一個人死後生存於其繼承人人格中的理論，不能分解地糾纏在一起的，我甚至可以說，是混和在一起的。」（前引氏著：《古代法》，第104、108頁；另見同書第117—119頁；著重號為原文所有）另見前引[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，第420—427頁；[德]恩格斯：「家庭、私有制和國家的起源」，載《馬克思恩格斯選集》，第4卷，人民出版社1972年版，第52—53頁；前引周木丹：《羅馬法原論》，下冊第434—436頁。有學者認為，梅氏、彭氏與周氏系采不同的觀點（費安玲：《羅馬繼承法研究》，中國政法大學出版社2000年版，第29—32頁）。筆者認為，這可能是誤解了，他們之間並沒有嚴格意義上的衝突之處。[59] 前引徐國棟：「『人身關係』流變考（上）」，第50頁；同氏：「尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國」，載《法律科學》，2004年第6期，第72頁。此外，徐氏還認為，羅馬法中的人法包括兩個部分，第一是關於三種身份的規定，第二是以家父權為軸心作出的關於家庭法的規定，前者涉及到羅馬城邦內的所有居民，是宏觀的；後者涉及到任一家庭的內部組織，是微觀的；前者是公法的；後者是私法的；「人格」和「身份」都是公法概念（氏著：「『人身關係』流變考（上）」，第47、51頁）。筆者認為，徐氏在此不但沒有明確其「公法」與「私法」的概念界定，即是否在烏爾比安「利益說」的意義上使用此二概念；而且即使在最一般的意義上使用此二概念，也無法將「人格」這一大陸私法基本概念劃歸至公法領域。況且，在徐氏所譯的優士丁尼《法學階梯》中，優氏明確將其所涉領域界定為：「關於私法」（I.1,1,4，前引第11頁）；對此，參閱張企泰先生所譯的同著同條為：「這裡所談的是私法」（前引第6頁），意思就更加明確了。再從法律起源來看，作為羅馬本法的市民法，與「私法」相等同，「市民」身份緣何卻成了「公法」概念，就不知從何說起了。[60] [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第52頁。[61] 參見《十二表法》第3表第3—7條（公元前325年為《珀特利亞·帕披里亞法》所廢止，嗣後除私犯外，債權人不得拘押債務人，更不得出賣為奴或殺戮；載前引周木丹：《羅馬法原論》，下冊第933—934頁和第933頁注釋5）。[62] 正是在「財產」的意義上，馬克思（Karl Marx）指出：「其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利、抽象權利、私人權利、抽象人格的權利」；「就像在一切古代民族中一樣，人（作為奴隸）是私有財產的對象」，這是「羅馬人的政治制度和私有財產之間的聯繫」之一（氏著：「黑格爾法哲學批判」，載《馬克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第382頁；黑體字為原文所有）[63] 前引[英]梅因：《古代法》，第88頁。
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