小明不會游泳，但他看到河中有人溺水，他明知去救人自己就會死，而且人也救不上來，那他不救人還算犯法嗎？...

如果不會游泳的小明看到河中的董文溺水，小明不救助導致董文溺死，小明是否需要承擔刑事責任？

在刑法中，如果一個人要對 不做一件事 的後果承擔刑事責任，那他就必須負有做這件事的義務。

而這種義務的來源主要有兩種：一種是純粹道德上的義務，如購物時有排隊的義務，電梯超重時最後一個人有退出去的義務；另一種是純粹道德之外的義務，如警察有制止犯罪的義務，公務員有保持廉潔的義務。

而目前來說，只有某人負有後者的義務時，不履行這一義務，才可能成立犯罪。

這種義務的來源，按通說大概有四種：

以上也被稱為形式的作為義務，有時候還被認為是三種或五種義務來源；與之相對的是實質的作為義務，不詳細說了。這是任何一本《刑法學》教材都有的內容。

總之，小明要救人，就必須要有 救人的義務。按上面的四種來源劃分，比如小明是警察（法定義務），是救生員（職務義務），是帶著河裡那人一起去游泳的人（先行行為義務）等等，他不履行 救助義務，才可能成立犯罪。

另外，履行救助義務並一定是要求下水救人，而是要 求在自己的能力範圍內，盡最大的可能進行援助。比如不會遊戲的小明，扔個救生圈給河裡的董文，董文忙著罵小明「良心被狗吃了」而忘了接救生圈被溺死，小明也仍然已經是履行了救助義務。

順便一提：關於見死不救罪。

曾見到某刑法學博士稱要設立見死不救罪。當時簡單反對了一下，但是覺得這種價值之爭沒什麼可說的，今天趁這話題想起來，順便一提。

早在1999年就有人大代表提議案要求設立見死不救或見 危不救罪，但是一直都被擱置。2009年大學生在長江救人，漁船在一邊旁觀，3個大學生溺死；2011年小悅悅事件。這些事情後，設置見死不救罪又陸續被提上議程。

支持者的最主要理由，就是很多大陸法系國家都有相應立法，我國古代法中也有相應條款。「難道我們連封建時代的法律都不如嗎？」

反對者的主要理由，則是見義勇為行為，僅僅是一般道德義務，在當時的社會背景中，甚至連重大道德義務都不如，將這種一般道德義務強行上升到法定義務，有違刑法的謙抑原則。法不應強人所難。

客觀地說，「很多」大陸法系國家，我印象中大概是二十多個，以歐洲國家為主。它們的規定都有一定的限制，比如：

德國刑法323條C：

意外事故、公共危險或困境發生時，根據行為人當時的情況救助有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑。

法國刑法第223條第6款

任何人對處於危難中的他人，能夠採取個人行動或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監禁，並處罰金7.5萬歐元。

義大利刑法第593條第2款

對氣息僅存或受傷或危急之人，疏於必要的求助或未即時通知官署者，處3個月以下徒刑或科12萬里拉以下罰金。

西班牙刑法第489-1條

對無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予救助對自己或第三者並無危險，但不施予救助，應處於長期監禁，併科以西幣5000-10000元之罰金。

奧地利刑法第95條

在不幸事件或公共危險發生之際，對有死亡或重大身體傷害或健康損害危險，顯然需要加以救助之人，怠於為求助者，處6個月以下自由刑或360日額以下罰金。如不能期待行為人救助，不在此限。須冒生命身體之危險或可能侵害他人重大利益時，屬於不能期待救助之情形。

而我國的古代法中，

秦律

凡有盜賊在大道在殺傷人，路旁之人在百步以內未出手援助的，依法論罪，罰戰甲二件

唐律

有強盜或殺人案發生，見呼告而不援助，杖一百，聞而不救者杖九十。

這些規定多少都作了一定的限制，比如將救助義務限制為：有重大傷害，救助者有能力、有條件、無風險。此外這些國家的其他法律中，也都有規定「救助者致人損害，可免責」，以與救助義務相配套。

就我國而言，民法中也有相應規定：

第一百八十四條　因自願實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。

但是在刑法中，應該還是很難設置這一罪名。不僅是因為見義勇為僅僅是一般道德，尚未上升到對整個社會有重大影響的「重大道德」，更因為我國刑法一貫的思路都是儘可能避免懲罰私德，如賣淫嫖娼行為，在很多國家都被認定為犯罪，但在我國卻只是一般的行政處罰。

而且我國法律中的思路一向都是：要麼作為一項非強制義務，對遵守者加以獎勵；要麼作為一項強制義務，對違背者進行處罰。在當前的社會觀念中，見義勇為顯然是應當被額外獎勵的行為，而不是一項所有人都應遵守的無獎勵的基本義務。

保持這一思路的連續，則見死不救罪這種懲罰私德的東西，也很難作為一項罪名來強人所難。