警察權力的邊界

「公安拘留應當是治安拘留，不是定罪。任何法律條文都需要解釋，但問題在於：這種解釋是否站得住腳，是否超越了通常約定俗成的理解？現在連公安自己都承認這是司法實踐的突破，我認為這種突破要特別慎重。」中國社會科學院研究員劉仁文如是說。

警察權力與公民權利的平衡

記者：警察權力與公民權利是否是一種此消彼長的關係？警察的權力與公民權利如何達到平衡？

劉仁文：在現代法治社會，警察權力要受到嚴格限制，權力不受制約就必然會被亂用。在我國，警察的權力從來都是比較大的，但法治建設的趨勢將是公安的權力越來越受到限制，這從1996年和2012年兩次《刑事訴訟法》的修改來看就可以得到證明，如律師介入偵查階段就是為了對警察權力形成制約。

警察權力和公民權利不好說是一對此消彼長的關係，它們有一致的地方，但更多的要看到兩者緊張的一面。從根本上來說，還沒有哪個國家廢除了警察，為什麼？因為沒有哪一個國家能夠離開警察而能夠使公民的權利得到更好的保護。畢竟警察在維護社會治安、打擊犯罪方面，維護了社會的公共利益和公民的權利。但另一方面也要看到，之所以賦予警察特殊的權力，就是為了更好地保護公民的權利。這個權力如果不受到有效的制約，則也是很可怕的，所以我常常把一個警察權力太大的國家叫做「警察國家」，以區別於「法治國家」，也就是說，法治國家是與警察國家相對立的，它是要對警察權力進行嚴格制約的，從而把警察這一國家暴力機器的負面作用降到最低。

記者：就是說，警察權力的行使要有一個合理的邊界？

劉仁文：警察的權力必須是法律授予的，公權力是法律無明文規定不得行使。一方面，警察在必要的時候可以抓人，甚至開槍；但另一方面，不能由警察自己既做運動員又做裁判員。勞動教養就是這樣，治安拘留也有這個性質，都是警察自己說了算，這個恐怕在警察權力和公民權利中沒有取得很好的平衡。對於剝奪人身自由的措施，必須得由一個不偏不倚的第三方，也就是法院來裁決。比如，對於精神病人，過去都是公安機關強制醫療的，今年實施的新《刑事訴訟法》就設置了一個特殊的程序，強制醫療要經過司法裁決。所以，我國的法律正處在轉型和進步中，對警察權力不斷地加以限制是大勢所趨。這就要求我們樹立這樣一個理念：任何剝奪人身自由的處罰，都要經過司法裁決。這是發達國家共同的做法，也是有關國際人權公約的要求。

當然，警察的權力也不是靜止不變的，也要隨著社會的變動而有所調整。比如，美國「9·11」事件以後，警察的權力就有所擴大。美國通過修改法律，制定《愛國者法》，擴大了對恐怖犯罪嫌疑人進行監聽的權力，但是它仍然有一些法治的底線不能動，如監聽原則上要經過法官批准，而且監聽獲得的信息絕對不能被用作其他用途。

另一方面我們還要看到，對警察權力的嚴格限制並不等於警察就可以不作為。在一個民主社會，警察被譽為老百姓「最好的管家」，他們必須與公眾保持良好的關係，並且對公眾的訴求及時給予積極回應。

諷刺美國《愛國者法》的漫畫2

網路空間中的警察權力

記者：在打擊網路謠言的行動中，很多案例都是以尋釁滋事罪拘人的，大家也在討論公安機關適用這一罪名是否恰當？

劉仁文：《刑法》第293條關於尋釁滋事罪規定了四種情況，公安適用的應該是第四種情況：「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」就目前的法律規定而言，我不贊成打擊網路謠言動用刑法中的尋釁滋事罪。這個罪名是1997年修改《刑法》時，從1979年《刑法》中的流氓罪分化出來的。從立法的演變看，尋釁滋事罪單獨立法是為了擺脫當時流氓罪這樣一個口袋罪的命運。現在看來，雖然「投機倒把罪」「流氓罪」等大口袋罪廢除了，但「非法經營罪」「尋釁滋事罪」等小口袋罪又出現了。

公安機關啟用這樣一個罪名來打擊網路造謠者，擴大了它字面上的含義。我主張不要隨意擴大尋釁滋事罪的適用範圍。特別是最近（2013年7月15日）最高法院、最高檢察院出台的關於尋釁滋事罪的司法解釋，也沒有把網路空間定義為公共場所，更說明把網路空間解釋為公共場所，突破了通常的理解。

記者：有報道稱，北京市公安局負責人認為，把網路空間視為公共場所，是司法實踐的突破。從這一點看，公安是想去解釋這個定義。但從呈現的個例來看，公安執法的尺度是不一樣的，比如，湖北一男子將死亡3人的車禍報為7人死亡，被拘留了；而在安徽，死亡10人的車禍，有人發微博說死了16人，公安拘留他後又把案子撤銷了，還道歉了。不同的地方在套用法律時也顯示出認識的模糊。

劉仁文：你說的公安拘留應當是治安拘留，不是定罪。任何法律條文都需要解釋，但問題在於：這種解釋是否站得住腳，是否超越了通常約定俗成的理解？現在連公安自己都承認這是司法實踐的突破，我認為這種突破要特別慎重。

記者：有人擔心，如果網路空間可以視為公共場所的話，那將是「類推」復活，是警察權力的不當膨脹，你怎麼看？

劉仁文：「類推」已經被刑法廢止了，因此是絕對禁止的，但對法律的擴大解釋或限縮解釋又是允許的。問題是擴大解釋和類推的界限在哪裡？實踐中很難把握。這恐怕要回到原點：對法律的解釋，無論是限縮還是擴大，如果是有利於當事人的，則要允許；如果是不利於當事人的，則要警惕。打擊網路謠言屬於不利於當事人的行為，我覺得只能在約定俗成的常理、常情中來理解和解釋法律用語。

3

言論自由與特定言論入罪

記者：具體到網路言論，它的邊界在哪裡？

劉仁文：網路言論只是言論的一種。討論網路言論的邊界，首先要討論言論的邊界。最根本的問題是，言論和行為的界限在哪裡？

言論自由是公民的憲法權利，只有行為才能成為刑法規制的對象，這是現代法治國家的共識。但言論在特定的情形下又可以當作行為來規制，如我國刑法中的侮辱罪、誹謗罪、損害商品信譽罪、編造和故意傳播虛假恐怖信息罪、煽動顛覆國家政權罪等，都是把特定的言論作為刑法中的行為來加以規制的。當言論本身可以界定為刑法上的行為時，一些問題很值得深入研究。

國外刑法中也不乏以特定言論作為規制對象的立法例，如《俄羅斯刑法》第205條「公開號召實施恐怖主義活動或當眾為恐怖主義進行辯解」、第207條「故意舉報虛假的恐怖主義活動」等，《德國刑法》中第111條「公開煽動他人實施犯罪」、第131條「鼓吹暴力、煽動種族仇恨」等。

我曾經跟一個國外學者交流，他舉了一個例子：如果有人籠統地說「我看不起黑人」，或者說「我要殺了黑人」，這是他的言論自由，至少不構成犯罪。但是，如果他說「那個黑鬼，我要殺了他」，他有明確的指向，就可能被評價為刑法上的一種行為了。

我們既要反對因言獲罪，但是又要對不當言論在可能具有刑法上的行為意義時加以規制。

記者：這又回到了一個最原本的問題，即憲法的言論自由原則。

劉仁文：特定的言論是可以成為刑法上的行為的，對此並不能以憲法上的言論自由權來簡單加以否定，因為憲法同時規定，公民在行使自由和權利時，不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。當一種言論已經不僅僅是自己思想的暴露，而是表現為對社會有現實危害的具體行為時，刑法就可以介入。當然，作為一項憲法原則，言論自由仍然要對刑法的此種介入發揮應有的制衡作用，要遵循利益衡量原則，確保《刑法》此種情形下有非保護不可的法益，而且從公共政策看，獲得的收益要遠大於犧牲言論自由的損失。

回到網路，剛才我說反對用尋釁滋事罪來拘捕造謠者，因為按照立法的本意，這個法條並不適合。將來如果真有必要，我們可以修改法律，這個可以論證。所以，回過頭來說，網路言論的邊界與現實中的言論邊界是可對應的，基本的道理是一樣的。

記者：對於網路謠言應該怎樣去界定？包括針對網路造謠的法律體系，無論是民事、行政責任，還是刑事責任，具體有哪些規定？

劉仁文：目前法律明確說到制裁謠言的可能就是《治安管理處罰法》，該法第25條規定，散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，可給予治安拘留等處罰。2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》增加規定:編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網路或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網路或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。這裡謊報險情、疫情、警情是明確的，關鍵是「以其他方法故意擾亂公共秩序」又給靈活解釋留下了空間。對於這種兜底條款，必須與前面明確列舉的幾種情況在社會危害性、主觀惡性等方面具有相稱性，而不能作無限制的擴大解釋。按照《治安管理處罰法》，一定要是「謊報」，主觀上是故意的，無中生有的。如果基本事實具備，不能說是謊報，只是說事情沒有把握準確。像你剛才說的，車禍死了3個人，他說死了7個人，這算謠言嗎？基本事實就是這麼回事，你還要求他給的信息那麼準確嗎？官方有時候都做不到。

在民法上，《侵權責任法》有一些規定，所謂的網路謠言侵害到人家的隱私權、人格權、名譽權，可以拿起民事武器，按照民事訴訟法、民法來進行維權。

刑法上有的罪名可能也會涉及謠言，如侮辱罪、誹謗罪、製造傳播虛假恐怖信息罪等這樣的罪名，還有「煽動顛覆國家政權罪」，裡面說到「以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權」。對於一般的散布謠言，刑法上並不作為犯罪來處理，用治安處罰法和民法來調整就可以了。

記者：這說明網路言論表達，也是有法律上的底線的。

劉仁文：沒錯。隨著網路社會的全面到來，下一步法律對網路的各方面規制也肯定會越來越完善。

《司法的細節》劉仁文 著

廣西師大出版社 2016年4月

4

網路反腐要防止「電子大字報」

記者：記者劉虎因為接連在微博上舉報部、廳級的官員，公安以涉嫌尋釁滋事罪把他拘捕了，北京市東城區人民檢察院於2015年9月10日對劉虎作出不起訴決定。應如何看待這類案件？謠言與舉報怎麼區別開來？

劉仁文：謠言和舉報當然有區別的，謠言是沒有事實根據，或者是捏造的虛假信息，舉報有一定的事實依據。當然，作為舉報者、檢舉者本人來講也有一些界限需要把握，如果沒有事實依據，僅僅是道聽途說，就公開在網上舉報，這樣會造成對他人的傷害。

網路的社會影響太大，對於一個官員隨意的、沒有根據的檢舉、揭發，最後這個事無法查證，但他的名聲已經搞臭了，對其本人的仕途產生影響，對其家人也造成傷害。官員，即使是貪官，也有基本的人格尊嚴，也有他的權利。所以說，舉報要有事實依據，要防止「電子大字報」。

國外很少看到網路反腐這個提法，特別是法治發達的國家，這個問題值得我們深思。是不是因為網路的傳播速度快和巨大的社會影響力，擴大了個案的影響，給人造成一個假象，認為網路反腐的效果很好。我想大部分的反腐還得靠制度，單純的網路反腐並不可靠。

記者：前兩天，陝西「微笑」安監局長楊達才受審，就是因為網路反腐落馬了，但這樣的案例很難批量複製。

劉仁文：一是很難複製，網路反腐具有很大的偶然性；二是網路反腐到底能走多遠，能起多大的作用？三是網路反腐還有可能被惡意利用，誤傷無辜，即使真的通過這種方式揪出了貪官，還得考慮它可能造成對公民基本權利的侵犯，兩者之間有一個利益和價值的衡量問題。

記者：如何保障公民的舉報、監督權，也是需要考量的。

劉仁文：公民的舉報、監督權是要保證，比如內部舉報，要絕對防止不理不睬甚至打擊報復。但網上舉報，還是要有一些規範才行，不能亂象叢生。這裡涉及很多複雜的關係需要平衡，如言論自由與隱私權保護，有些人認為，官員是公眾人物，因此他沒有隱私，這恐怕也不對，雖然作為公眾人物，其隱私空間比普通老百姓要小，但他仍然有隱私權，例如，如果他的隱私與他的違法犯罪沒有關係，就應加以保護；當然，如果與他的違法犯罪有關係，則此時他的隱私權就只能做些讓步了。

記者：公安機關的積極介入是解決網上謠言的最好方法嗎？

劉仁文：公安機關對一些真正構成犯罪的網上案件進行及時偵破當然是必要的，但一般的謠言，由於這裡面的情況很複雜，特別是涉及與言論自由等不同價值的權衡，如果動輒抓人甚至判刑，我是持保留態度的。最好的辦法還是通過激活民事訴訟機制，鼓勵和便利被害人自己向法院尋求民事救濟。這方面也需要完善網路的管理制度，如目前很多網上被害人找不到誰是加害人，那麼應當要求網路管理者此時要提供必要的信息，以便找到加害人，這樣被害人向法院起訴時才有可能被受理。另外，民事訴訟中如何避免受害人費盡九牛二虎之力打官司最後即使勝訴也收益微乎其微，甚至得不償失，這也是激勵機制語境中應當考慮的問題。

記者：最近打擊謠言，有一個案子很特別，廣州抓了一個網民，說他誣衊「狼牙山五壯士」，然後就被拘留了。對於歷史的謠言，公權力介入是否恰當？

劉仁文：如果歷史人物的後人、家屬認為名譽受損，有必要的話可以提起民事訴訟。這還是屬於私權利，不應該由公權力介入。

我在這裡要特別介紹一個國外的「第十人理論」，它來源於以色列。以色列在1973年第四次中東戰爭之後，其國防部專門成立了一個機構，它可以運用各種方式方法來挑戰情報機構作出的普遍假設，用來保證情報的準確性。這個機構就是那個第十人，不管前九個人的結論看起來多麼正確，多麼萬無一失，他們必須提出異議，找到這九個人都錯了的特例，提供給決策方做參考。這說明「兼聽則明」的重要性。其實，鄧小平也講過民主和法制要兩手抓的話，如果立法沒有充分發揮民主，甚至都不能保證法制的科學。從這個意義上來說，我們的執政者對待不同意見、不同聲音多一點寬容和耐心，只有好處。

5

「官謠」比「民謠」更惡劣

記者：網路上為什麼會出現那麼多謠言呢？

劉仁文：這個問題很複雜的。應當看到，它有更大的社會背景，我們要檢討。網路謠言現在有很多問題，我們都說它是謠言，但是最後往往證明它又是對的。政府說的大家不信，凡是謠言大家反而還信。這是社會極不正常的一種現象。這裡面，「官謠」的做法留下了惡劣的影響。類似於王立軍「休假式治療」這種，官方隨意撒謊，信息不公開，造成了謠言產生的條件。人們總是希望對一些事情有所了解，官方的事實真相不及時公開，謠言就出來了。

此外，現實中言論自由等沒有得到很好的保證，導致了網路空前的活躍。目前我們的網路生態也非常亂，還沒有形成一種成熟和規範的網路環境和網路倫理。

記者：網路謠言跟傳統的謠言有什麼不一樣？

劉仁文：本質上是一樣的，它的區別可能就在於網路謠言的傳播速度更快，傳播的渠道更多，影響的範圍更廣。

記者：「官謠」的惡劣性在哪裡？

劉仁文：在於失信於民，最後造成凡事官方說的老百姓都不相信，凡是謠言老百姓偏偏就信，甚至最後還就證明謠言是真的。「官謠」是權大於法的表現，把老百姓看成可以隨便操縱的對象，輿論可以隨意掌控。

記者：在打擊「民謠」的同時，公眾對「官謠」的反應強烈。有人建議用濫用職權罪來進行刑事打擊。「官謠」是否存在從法律上進行追究的可能？

劉仁文：對於「官謠」，用濫用職權罪來進行打擊也不是不可以論證，薄熙來案件中不就已經涉及這一點了嗎？我注意到他濫用職權罪里的一項罪狀就是批准發布王立軍的「休假式治療」。這個例子說明，如果是情節特別惡劣的「官謠」，確實可以用刑法來打擊。但如同「民謠」一樣，「官謠」也要區分情況，一般的還是追究黨紀、政紀責任為妥。

出台舉措要考慮能否為社會帶來正能量

記者：有消息說「兩高」會針對刑事打擊網路謠言，最近將出台一個司法解釋？你怎麼看？

劉仁文：我強調兩點：一是中國刑法要樹立一種好的社會形象。近年來誹謗罪本來在實踐中形象就不佳，在許多場合被認為是公權力打壓私權利的工具。怎麼界定網路誹謗？刑法中的誹謗和民事上的誹謗界限在哪裡？刑事自訴和公訴的界限在哪裡？上述問題都沒有很好地解決。在這樣的情況下，出台司法解釋加強對網路誹謗的打擊，要慎重。特別是要防止一味地嚴打，一味地從重、從快。我們需要綜合平衡打擊網路誹謗和取得的社會效果。

二是要看到，誹謗罪在世界上的趨勢，大部分還是強調用民事的途徑去處理，有的國家甚至在這個問題上開始去刑事化。我們目前雖然還不能完全去刑事化，但我覺得可以把刑法中誹謗罪的「公訴罪」條款去掉，即所謂的「嚴重危害社會秩序和國家利益」的也要改為刑事自訴。不要說縣長、縣委書記，就是中央領導人，如果你覺得誰誹謗了你，構成了犯罪，你就直接去法院告嘛，法律面前人人平等，防止公權力被濫用。而現在實踐中一個縣委書記說自己被誹謗了，就被認為是嚴重危害了社會秩序和國家利益，於是發動甚至命令公安抓人，造成了很不好的社會影響。

記者：具體到「治謠」這塊，如果司法解釋太寬泛了，可能會跟憲法關於言論自由的權利有衝突，會有因言治罪之嫌。

劉仁文：是啊。比如，對黨和國家領導人進行的誹謗，如果作為公訴罪，就很不好辦。在國外，即使是布希、柯林頓、布萊爾，公民也可以罵。原則上，它是自訴罪。在我們現實中，縣委書記、縣長就可以指令公安局抓人，公安局也不敢不抓。在這樣的執法環境下，對於公權力的濫用與公民私權利的保護造成了明顯的不對稱，這就不符合我們整個國家的法治走向。從大的走向來講，我們應當從國權刑法走向民權刑法，應當是公權力受到越來越多的制約，私權利受到越來越多的保護。

當然也絕不否認剛才我講的，不能用言論自由為借口來隨意製造和傳播虛假恐怖信息等。

記者：您如何評價最近打擊網路謠言的一系列舉措？

劉仁文：現在黨和國家都高度重視這件事，各部門、各領域積極行動，公安抓人，最高法和最高檢制定新的司法解釋。我認為，作為國家治理者，針對社會出現的新問題提出一些應對理念，是可以理解的，但各部門、各領域在貫徹落實這些理念時，還是要考慮到自己的這一環節在整個國家治理中到底承擔什麼角色、發揮什麼效用，要以最後給社會帶來的是正能量大於負能量來謀劃自己的工作。

7

讓謠言止於公開

記者：打擊網路謠言，現在各個部門之間的關係和狀況，到底是什麼樣的？這些年在整治、凈化網路方面也做了不少的工作，網路謠言為什麼難治理？

劉仁文：現在網路管理帶有運動式的整治特徵，比如一個網吧發生火災或者出現什麼惡性事件，就全體關門整頓。不同的部門，出台了層級不同的規範，這些規範的效力檔次都不一樣，影響了執法的效果。並不是管理的部門越多，效果就一定越好。

記者：那如何針對網路管理形成一個長效的法律機制？

劉仁文：在網路領域裡，立法的檔次還是比較低的，雖然全國人大常委會有一個《關於維護互聯網安全的決定》，但很簡單、很粗糙。接下來是國務院的《互聯網信息服務管理辦法》、公安部的《計算機信息網路國際聯網安全保護管理辦法》等，這些都只是行政法規甚至部門規章，層級低。應考慮將對互聯網的服務、管理辦法上升到立法層面，那樣制度設計才會更加科學。

記者：網路謠言的出現和打擊的力度加強，實際上對政府信息公開、官民的良性互動提出了新的要求。應該怎麼辦？

劉仁文：我非常同意你這個觀點。現在用刑法去打擊成本太大，這樣的做法太過了，社會形象也不好。值得我們反思的是，如何加大政府信息公開的力度，讓真相和謠言賽跑，謠言自然沒有生存的餘地。

信息公開到現在還是一個條例，而國家保密法是全國人大常委會已經通過的法律。可見，我國比較強調國家保密這一塊，它的立法位階更高，信息公開附屬於它，在保密與公開之間嚴重不對稱。這個跟國外的做法恰恰相反，國外一定是以信息公開法為主的，國家秘密是例外的。

所以，要儘快制定《政府信息公開法》和《個人信息保護法》，同時嚴格限制國家秘密的範圍。過去我們是以保密為原則，在現代社會還是要以公開為主，秘密在涉及危害國家安全等絕對必要的時候才可以設定。

（本文選自劉仁文《司法的細節》）

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