罪刑相適應原則在刑法解釋中的適用研究（下）

（接上文）

叄

罪刑相適應原則在個罪

解釋中的指導機能罪刑相適應原則對構成要件的解釋無疑具有重要的指導機能。其對個罪構成要件解釋的影響與制約，可以說是全方位的，本文略舉幾例進行說明。

（一） 限制解釋

1 對索債型非法拘禁罪成立範圍的限制性解釋

刑法第238條第3款規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。實務認為，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。

該款規定旨在告誡普通民眾： 即便與他人之間存在合法的債權債務關係，也不能採取扣押、拘禁債務人，剝奪他人人身自由的方式討債。因而該款規定可謂注意性規定，原本是可以刪除的。該款規定絕非表明，原本符合搶劫罪、綁架罪構成要件的，只要事出有因，也只能以非法拘禁罪「從寬發落」。或許在《刑法修正案（七）》增設綁架罪的減輕法定刑幅度以前，司法解釋及實務擴大索債型非法拘禁罪適用範圍，以減少綁架罪重刑的適用，尚具有現實的合理性。但在《刑法修正案（七）》通過之後，應當對該款的適用範圍進行限制。

具體而言： 第一，索債型非法拘禁罪僅限於當事人之間存在合法的債務，而且限於債務範圍內索債，對為索取高利貸、賭債、青春損失費等法律不予保護的債務，而非法扣押、拘禁「債務人」，旨在向「債務人」本人索要財物的，應構成搶劫罪；意在向第三人勒索財物的，當構成綁架罪。第二，即便存在受法律保護的債務，非法、扣押拘禁債務人，旨在以債務人為人質向第三人勒索財物的，因存在綁架罪的三面關係，理應成立綁架罪；向債務人本人索要明顯超出合法債務數額的財物的，超出部分成立搶劫罪，與非法拘禁罪數罪併罰。第三，即使存在合法的債務，僱傭他人幫忙討債的，由於期待可能性並不低，無論僱傭者還是受雇者，其違法性與有責性均達到了值得評價為搶劫罪（指向本人索取財物）和綁架罪（指以向第三人勒索財物為目的）的程度，應以搶劫罪或者綁架罪論處。第四，誤以為委託人與他人之間存在債權債務關係，而幫忙討債的，由於違法性和有責性並不低，應當評價為搶劫罪或綁架罪。第五，即便存在正常的債權債務關係，扣押、拘禁的對象並非債務人本人，而是其他人（如債務人的近親屬），由於期待可能性並不低，違法性與有責性達到了值得評價為搶劫罪或綁架罪的程度，當以搶劫罪或者綁架罪定罪處罰。

2 職務侵占罪客觀行為方式的限制解釋

理論與實務篤信，職務侵占罪的客觀行為方式與貪污罪一樣，除狹義的侵吞外，還包括所謂的竊取、騙取及其他手段。可是，通說會導致罪刑失衡： 公司以外的人員竊取、騙取公司財物的，成立法定最高刑為無期徒刑的盜竊、詐騙罪，同樣是將自己事先並不佔有的財物佔為己有（奪取罪），公司人員實施的，在期待可能性並不低、違法性完全相同的情況下，卻成立法定最高刑僅為十五年有期徒刑的職務侵占罪。我們顯然不能，一方面將職務侵占罪客觀行為方式解釋為包括竊取與騙取，另一方面又指責立法將職務侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑配置得不平衡。

職務侵占罪緊隨侵占罪之後，而且法定刑重於侵占罪，可以認為我國的職務侵占罪，其實相當於域外刑法中的業務侵占罪，其行為方式為將本人基於業務佔有下的本單位財物易為自己所有。所謂利用職務上的便利，就是基於業務而事先佔有、支配、控制著本單位財物，屬於狹義的利用職務上的便利，不同於貪污罪中「利用職務上的便利」。因此，公司、企業或者其他單位的人員竊取、騙取不屬於自己基於業務事先佔有下的本單位財物的，不成立職務侵占罪，而是成立盜竊、詐騙罪。

3 僱傭童工從事危重勞動罪成立條件的限制性解釋

刑法第244條之一規定：「違反勞動管理法規，僱傭未滿十六周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，情節嚴重的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」由於「『??的，』標示罪狀的表述完結」，僅從條文表述上，似乎僱傭童工從事超強度體力勞動或者高空井下作業，無須「情節嚴重」就成立犯罪。可是，根據常理，僱傭童工在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，比僱傭童工從事超強度體力勞動以及從事高空、井下作業，違法性與有責性更重，而前者成立犯罪尚且要求「情節嚴重」，後者反而不需要，這顯然嚴重違背罪刑相適應原則。因此，為保持三種行為類型成立犯罪條件上的平衡，應對僱傭童工從事高強度體力勞動以及僱傭童工高空、井下作業兩種行為類型進行補正解釋，或者實質解釋，只有達到「情節嚴重」程度的，才成立犯罪。

4 「二人以上輪姦」的限制性解釋

雖然從量刑規則與加重的犯罪構成區分上看，「二人以上輪姦的」屬於加重的犯罪構成，但因「二人以上輪姦的」屬於強姦罪的加重情節，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，故有必要對其進行限制解釋。具體而言，「二人以上輪姦」，在性質上屬於強姦罪的共同實行犯；成立輪姦，不僅要求行為人具有共同強姦的故意，而且要求被害人客觀上遭受了兩人以上輪姦的結果；企圖輪姦但僅一人姦淫成功的，不成立「輪姦」，僅成立普通強姦的既遂；因至少有二人以上姦淫成功，才能認定成立「二人以上輪姦」，故而「二人以上輪姦的」，只有成立與否的問題，而沒有輪姦未遂與輪姦中止成立的餘地。

5 搶奪罪中「嚴重情節」的妥當解釋

刑法第267條規定：「搶奪公私財物，數額較大的，或者多次搶奪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」司法解釋曾經規定，搶奪公私財物同時造成被害人重傷、死亡，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。這可謂想像競合說立場。該立場被學者批評為罪刑失衡。最近司法解釋指出，搶奪公私財物導致他人重傷或者他人自殺的，應當認定為「其他嚴重情節」；導致他人死亡的，應當認定為「其他特別嚴重情節」。該解釋依然存在疑問： 一是當搶奪數額未達較大亦不屬於多次搶奪時，僅因為致人重傷就被評價為「其他嚴重情節」而處三年以上十年以下有期徒刑，就與過失致人重傷罪（法定最高刑為三年有期徒刑）的處罰不協調；二是如果搶奪數額較大或者多次搶奪，僅因他人自殺就被評價為「其他嚴重情節」而處三年以上十年以下有期徒刑，意味著行為人因搶奪導致他人自殺而承受三年以上十年以下的刑罰，從而形成了不當的間接處罰；三是搶奪數額不大或者較大導致他人死亡的，被評價為「其他特別嚴重情節」而科處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，使得行為人實際承受的刑罰遠遠重於搶奪罪的基本犯與過失致人死亡罪的刑罰之和。總之，上述司法解釋的做法嚴重違背罪刑相適應原則。

正確的做法是，在成立搶奪罪（即至少達到數額較大或者多次搶奪）的前提下，對於搶奪致人重傷、死亡的（不包括自殺），在根據搶奪的財產數額所對應的法定刑幅度的基礎上提升一個法定刑幅度即可。具體而言： 一是如果搶奪財物未達數額較大亦不屬於多次搶奪，無論導致他人重傷還是死亡，均僅成立過失致人重傷罪、過失致人死亡罪；二搶奪數額較大或者多次搶奪的，無論致人重傷還是死亡，均應評價為「其他嚴重情節」，而處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；三是搶奪數額巨大的，無論搶奪致人重傷還是死亡，均應評價為「其他特別嚴重情節」，而處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；四是搶奪導致他人自殺的，只能在搶奪數額所對應的法定刑幅度內酌情從重處罰。

（二） 刑法用語含義的相對性

「刑法用語的相對性，是指一個相同的刑法用語，在不同條文或者在同一條文的不同款項中，具有不同的含義（或者必須解釋為不同含義）。之所以對同一用語在不同場合做出不同解釋，是為了實現刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置於刑法規制之內，使不值得科處刑罰的行為置於刑法規制之外；使『相同』的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理。」為了實現罪刑相適應，在必要時應當對相同用語的含義進行相對性解讀。下面舉例說明。

1 「強姦」「姦淫」及「猥褻」

首先，由於刑法第236條將強姦罪的對象明文限定為婦女，故而凡是最終以強姦罪定罪處罰的，如刑法第259條第2款「利用職權、從屬關係，以脅迫手段姦淫現役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰」以及第300條第3款「組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信姦淫婦女、詐騙財物的，分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規定定罪處罰」，均應將強姦的對象限於婦女（包括幼女）。但如果最終不是評價為強姦罪，就沒有必要將強姦的對象限定為婦女。如刑法第358條將「強姦後迫使賣淫的」規定為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重情節，而組織賣淫與強迫賣淫的對象為「他人」，「他人」顯然包括了男人。故而強姦男人後迫使賣淫的，可以評價為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重情節。

其次，由於通常認為姦淫幼女型強姦罪所侵害的主要法益是幼女的身心健康，而有別於強奸成年婦女所侵害的主要法益為婦女的性的自己決定權。故而對於成年婦女而言，為了使強姦罪與強制猥褻罪量刑平衡，可以將自然性交以外的方式，如以陰莖以外的身體其他部位（如手指）或者物體（如樹枝）進入女性生殖器，或者男性用陰莖強行插入女性口腔（口交）或者肛門（肛交）的，考慮繼續評價為強制猥褻罪。但是，因為上述方式可能嚴重損害幼女的身心健康，為了有效保護幼女的身心健康，應將上述非自然性交行為評價為強姦罪，並根據刑法第236條第2款的規定從重處罰。也就是說，應將猥褻兒童的行為限定為撫摸、摟抱、接吻等對兒童身心健康損害較為輕微的行為。

最後，刑法第240條將「姦淫被拐賣的婦女」規定為拐賣婦女罪的加重情節，由於這種行為既侵害被拐賣婦女的不得被作為商品買賣的人格權，又侵害被拐賣婦女的性的自己決定權，因而應當從嚴打擊。立法者明知存在「強姦」罪與強制「猥褻」罪的規定，而不使用「強姦」與「猥褻」的表述，說明立法者有意或者至少並不排斥將這裡的姦淫解釋為包括強姦與猥褻。故而，這裡「姦淫被拐賣的婦女」既包括強姦被拐賣的婦女（包括幼女），也包括強制猥褻被拐賣的婦女（包括幼女）。

2 「入戶」的相對性解釋

由於「入戶」搶劫為搶劫罪的加重情節，配置了十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，而「入戶」盜竊僅為盜竊罪的入罪條件，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金，故而對於「入戶」的認定應當寬嚴有別。也就是說，「入戶搶劫加重法定刑，決定了對入戶搶劫的成立條件必須進行限制解釋；成立入戶搶劫，要求行為人認識到自己所侵入的是『戶』；入戶的目的僅限於為了搶劫；入戶方式應限定為攜帶兇器入戶或者使用暴力、脅迫方式入戶」。對於「戶」的範圍的掌握也應有所區別。對於在家中開設賭場，以及前店後院，在賭博期間或者營業時間進入室內搶劫或者進入後院搶劫的，不宜評價為入戶搶劫。對於分別租住幾室一廳各個房間的住戶，一個住戶進入另一住戶的房間搶劫，以及聯租房住戶進入其他住戶房間搶劫的，也不宜認定為入「戶」搶劫。但如果是進入這樣的「戶」實施盜竊，完全可能被認定為入「戶」盜竊。總之，由於入戶搶劫的法定刑遠遠重於入戶盜竊，只有對入戶搶劫相對於入戶盜竊，進行更嚴格的解釋，才能做到罪刑均衡。

3 「多次」的相對性解釋

多次搶劫屬於搶劫罪的加重情節，而多次盜竊僅為盜竊罪的入罪條件，故為了罪刑均衡，應對「多次」搶劫進行限制解釋。實務認為，對於行為人基於一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基於同一犯意在同一地點實施連續搶劫犯罪的，如在同一地點連續對途經此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續實施入戶搶劫的，一般應當認定為一次犯罪。上述不認定為「多次」搶劫的情形，在盜竊的情況下完全可能被認定為多次盜竊而入罪。

（三） 刑法分則中致人重傷、死亡的相對性解讀

刑法分則中作為結果加重犯或情節加重犯，表述為「致人重傷、死亡」「致人重傷」「致人死亡」「致使??重傷、死亡」的條文主要有： （1） 第115條放火、決水、爆炸以及投放危險物質或者以其他危險方法「致人重傷、死亡」；（2） 第121條劫持航空器「致人重傷、死亡」；（3） 第133條交通肇事因逃逸「致人死亡」；（4） 第141條生產、銷售假藥「致人死亡」；（5） 第144條生產、銷售有毒、有害食品「致人死亡」；（6） 第234條第2款故意傷害「致人重傷」以及「致人死亡」；（7） 第236條強姦「致使被害人重傷、死亡」；（8） 第238條第2款前段非法拘禁「致人重傷」「致人死亡」；（9） 第239條第2款綁架「故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡」；（10） 第257條第2款暴力干涉婚姻自由「致使被害人死亡」；（11） 第260條第2款虐待「致使被害人重傷、死亡」；（12） 第263條搶劫「致人重傷、死亡」；（13） 第292條第2款聚眾鬥毆「致人重傷、死亡」；（14） 第443條虐待部屬「致人死亡」；等等。

致人重傷、死亡是否包括故意致人重傷、死亡，以及致人死亡是否包括被害人自殺，最主要的考量因素就是罪刑是否相適應。具體而言，可以得出以下幾點結論： 第一，致人重傷、死亡包括故意與過失的條文為第115條、第121條、第234條、第236條、第263條、第238條第2款後段、第247條、第248條、第289條、第240條、第318條、第321條、第333條、第358條、第445條。第二，致人重傷僅限於過失的條文為第238條第2款前段、第260條。第三，致人死亡既包括故意也包括過失的條文為第115條、第121條、第133條、第238條第2款後段、第247條、第248條、第289條、第292條。第四，致人死亡僅限於過失的條文為第141條、第144條、第234條、第236條、第238條第2款前段、第239條、第257條、第260條、第263條、第443條、第240條、第318條、第321條、第336條第1、2款、第358條、第445條。第五，致人死亡包括被害人自殺的條文為第257條、第260條。

肆

「量刑反制定罪論」的疑問

（一） 「量刑反制定罪論」的由來

行文至此，不得不討論如今論戰正酣的「量刑反制定罪」。梁根林教授在《中外法學》2009年第1期「主編絮語」中發出了這樣的疑問：「刑從（已然的）罪生、刑須制（未然的）罪的罪刑正向制約關係是否就是罪刑關係的全部與排他的內涵，抑或在這種罪刑正向制約關係的基本內涵之外，於某些疑難案件中亦存在著逆向地立足於量刑的妥當性考慮而在教義學允許的多種可能選擇之間選擇一個對應的妥當的法條與構成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑？這種量刑反制定罪的逆向司法裁判思維是否違反法律教義學，甚或違反罪刑法定原則、破壞法治國家原則而可能導致不可欲的法律後果？」梁根林教授此番言論並非空穴來風，而是起因於高艷東博士在《中外法學》2008年第3期上登載的《從盜竊到侵佔： 許霆案的法理與規範分析》一文中亮出的「量刑反制定罪論」，即，「刑事責任才是具有實質意義的刑法結論，也是被告人和民眾關注的核心；如果根據犯罪構成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡，就應適度變換罪名以實現量刑公正，讓罪名為公正的刑事責任讓路，不能把準確判斷罪名作為優於量刑的司法重心」。

高艷東博士提出的「量刑反制定罪論」不僅受到了張明楷與朱蘇力兩位教授的質疑，而且引發了越來越多的人的持續關注。高艷東博士雖然受到大家的質疑，但仍然不改初心，大張旗鼓地繼續撰文高唱「量刑反制定罪論」的正當性。「量刑反制定罪論」的確看上去很美，但其論據是否牢靠呢？

（二） 「量刑反制定罪論」的缺陷

「量刑反制定罪論」的催化劑顯然是所謂「許霆案」。廣州中院一審判處許霆無期徒刑，被媒體披露後，立即在不懂法律的網民中引起軒然大波，眾人紛紛將同情的目光投向許霆。眾所周知，該案最終經最高院核准特殊減輕，法院以盜竊罪判處許霆五年有期徒刑。高艷東博士為了給從輕發落許霆找到法律根據，提出「在取款機出錯時，銀行雖然沒有放棄所有權，但事實上無法佔有出款口的資金，且該資金並非基於銀行本意而脫離其佔有，屬於遺忘物。因此，『從出款口拿錢』就只能評價為侵佔行為」，應成立侵占罪。

高艷東博士對案例事實的歸納與分析，明顯存在疑問。首先，自動櫃員機系統雖然出錯，但並非自動櫃員機失控地將錢源源不斷地「吐到」櫃員機外而撒落一地，而是許霆在第一次誤操作發現銀行系統出錯的「秘密」後大為興奮，反覆操作櫃員機（多達一百七十餘次！），導致櫃員機將17萬巨款吐入槽中或者卡在出款口。其次，即使因為許霆的有意操作致使銀行錢款置於槽中或者卡在出款口，只要行為人沒有取款的許可權，按照社會的一般觀念這時錢款仍屬於銀行佔有。最後，許霆有意操作出錯的自動櫃員機並從出款口拿走現金，正如用自己的鑰匙有意打開他人出錯的門鎖並取走他人房間內的財物，無疑屬於通過打破他人佔有的方式建立自己佔有的奪取型犯罪，理當成立盜竊罪。上述情形怎麼可能相當於「何某系商場清潔人員，發現晚上10時左右，商場旁的取款機因失靈會自動吐出2000元，遂每晚在取款機旁邊等候，共獲取2萬元」的情形呢？！

的確，作為寄生性犯罪的貪污受賄17萬元，如今都基本上不會被判無期徒刑，而對於作為求生型犯罪的盜竊17萬元的行為，判處無期徒刑顯得過重。但過重的刑罰宣告並不能反過來說明行為本身不屬於盜竊而屬於所謂侵佔。過重的刑罰宣告源於三點： 一是該案量刑的依據是1997年11月4日最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規定，而案件審判於2007年，時隔十年，國內生產總值可能都翻了幾番，以上述司法解釋規定的數額標準作為量刑依據，顯然極其不合時宜。二是1997年全面修訂刑法時矯枉過正，將舊刑法賦予下級法院審判委員會的酌定減輕權全部收歸最高人民法院，在我國這種官僚主義色彩極其濃厚的國情下，下級法院即便認識到根據案件的特殊情況應當上報最高法院核准而在法定刑以下減輕處罰，也嫌費事而不願上報。三是1997年刑法將盜竊金融機構數額特別巨大的情形規定為可判處無期徒刑或者死刑，而且司法解釋也未對盜竊金融機構數額特別巨大規定專門的數額標準，的確不夠妥當；在立法未作修改的情況下，只需對盜竊金融機構數額特別巨大確定合理的數額標準即可解決；2011年通過的《刑法修正案（八）》也正是認識到該規定的不合理性而予以刪除。

綜上，法院如果要對許霆判處相對較輕的刑罰，並沒有任何刑法上的障礙。何必削足適履、強詞奪理地將許霆行為「辯解」為侵占罪呢？

高艷東博士非常堅信自己所主張的、為了所謂量刑公正。可以變換罪名的「量刑反制定罪論」的合理性，因為其斷言「若被教義學束縛，刑法學一事無成」。本人倒不是因為此言無異於砸碎了我們解釋論學者的飯碗而憤懣，而是覺得這種「理論虛無主義」的立場或許有點過頭了。在高艷東博士眼中，實行行為的定型性以及犯罪構成理論完全可以拋棄，因為他主張，為了自己所認為的量刑公正，必要時可以將綁架罪罪名變更為非法拘禁罪，可以將運輸毒品罪變更為「非法持有毒品罪」或「轉移毒品罪」，亦可將十五歲的人「搶劫」同學少量財物的行為評價為「搶奪」，將十五歲的人的販賣毒品的行為定性為窩藏毒品、毒贓罪，還可將貪污既遂變更為挪用公款罪，將販賣毒品罪變更為非法持有毒品罪，甚至可將故意傷害致死評價為過失致死，等等。按照高博士所主張的「只要量刑符合行為的危害性程度，罪名也沒有完全偏離同類客體的範圍，那就是合理的判決」的邏輯，只要自認為量刑公正，完全可以將故意殺人罪罪名變更為強姦罪，將故意傷害罪變為強制猥褻罪，將綁架罪變更為猥褻兒童罪，將拐賣兒童罪變更為拐騙兒童罪，如此等等。如果真是這樣，大概法學院就要關門、法學教授就要下崗了，不能分到醫院掌手術刀的轉業軍人，就完全可以勝任法院的審判工作了。因為，危害性輕重、量刑公正與否的判斷「跟著感覺走」就行了，什麼犯罪構成理論，什麼實行行為定型性，都統統地不需要。

還有學者舉了一些典型案例來佐證「量刑反制定罪論」的合理性。例如，有學者認為孫偉銘等幾起嚴重醉酒駕車肇事案，「最終被以危險方法危害公共安全罪定性，其實也蘊含了『以刑制罪』的思維模式」。的確，幾起嚴重醉駕案倘若不是因媒體的披露而廣受關注，司法實踐中通常會習慣性地作為交通肇事罪定罪處罰。但這也只能說明，以前相關案件以交通肇事罪定罪系定性錯誤，而絲毫不能說明，孫偉銘等案件原本不符合以危險方法危害公共安全罪構成要件，只因「量刑反制定罪」而硬性以該罪定罪處罰。故而，所謂醉駕案並不能成為「量刑反制定罪論」的論據。

又如，有學者認為，「在寇平尋釁滋事案與肖永靈投放虛假炭疽菌案中，根據以刑制罪模式，對案中被告人處以尋釁滋事罪顯然較為合理，既實現了罪責刑相適應，又體現了寬緩形勢政策的精神。」在寇平案中，被告人在火車上對被害人實施輕微暴力，搶得一包香煙和十幾元錢。一審法院認定為「在公共交通工具上搶劫」，判處被告人寇平10年有期徒刑。二審法院則以尋釁滋事罪改判為1年有期徒刑。在肖永靈案中，被告人肖永靈在炭疽菌恐慌期間，為發泄不滿，將一包白色粉末（實為無毒害的食品乾燥劑）郵寄給時任上海市市長徐匡迪。法院以以危險方法危害公共安全罪判處被告人肖永靈4年有期徒刑。

其實，所謂寇平案，因為暴力程度輕微而不足以壓制被害人的反抗，原本就不成立搶劫罪，法院以尋釁滋事罪定罪處罰是正確的。這根本不是什麼「以刑制罪」，只不過是二審法院糾正了一審判決的錯誤而已。所謂肖永靈案，既然所投放的物質為無毒害的食品乾燥劑，連抽象性危險都沒有，怎麼可能成立與放火、爆炸罪等危害性相當的、作為具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪？該案的悲劇不過是法官屈服於個別領導人的淫威而做出的錯誤判決而已。也根本與所謂的「以刑制罪」無涉。

再如，有學者指出，「在劉襄案中，『量刑反制定罪』是顯然的司法適用邏輯，其代價則是忽視了適用罪名的規範性要求」。劉襄案中，劉襄等五人為牟取不法利益，生產、銷售鹽酸克倫特羅（俗稱「瘦肉精」）2700餘公斤，銷售金額高達640餘萬元，並造成數額特別巨大的財產損失。河南省焦作中院以以危險方法危害公共安全罪，判處主犯劉襄死刑，緩期兩年執行。河南省高院二審予以維持。

由於該案被告人的行為是否「已經對人身安全造成嚴重危害」，公訴機關並無證據予以證實，因而對於單純造成財產損失的行為能否認定為以危險方法危害公共安全罪，則是該案的最大疑問。從理論上講，根據以危險方法危害公共安全罪與放火、決水、爆炸、投放危險物質罪並列規定，「致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的法定刑配置，以及與法定最高刑僅為七年有期徒刑的故意毀壞財物罪進行橫向比較，對於僅具有造成他人重傷、死亡的抽象性危險，而未實際致人重傷、死亡的，判處死緩，顯然與故意毀壞財物罪的法定刑不協調。因而，在不能證明銷售瘦肉精的行為已經致人重傷、死亡的情況下，即便以以危險方法危害公共安全罪定罪，也不宜判處無期徒刑或者死刑。也就是說，該案屬於量刑畸重，也與所謂量刑反制定罪無關。

綜上，所謂「量刑反制定罪論」，要麼曲解了法定刑對於構成要件解釋的制約功能，要麼完全拋棄了實行行為定型性和犯罪構成理論而有違罪刑法定原則，故不值得提倡。

{1}《交大法學》2016年第4期；

{2}作者：陳洪兵，南京師範大學法學院教授，法學博士。