張明楷《刑法學》五、四版對比之二

作者：李慶航來源：zhgweix 微信清源論法（qingyuanlawrev），由華僑大學吳情樹教授創辦，歡迎搜索關注。吳情樹按本文是「華園刑法學堂」（第二期）探討的內容，由刑法碩士研究生李慶航做主發言。發言之後，我結合自己的學習心得，對其中變化的主要理由進行了補充解釋，然後，由參與的同學對本書中不懂或者難懂的內容進行提問，由我進行解答。「華園刑法學堂」是由我發起，並由法學院諸多熱愛刑法的碩士研究生自由參與的課外學習講堂，是一個旨在培養研究生對刑法的熱愛，提升研究生的刑法境界的第二課堂。每兩周的周二晚上七點在法學院的七樓會議室舉行。學堂前幾期內容主要是學習張明楷教授的《刑法學》（第五版），重點比較第五版與第四版的變化以及變化的理由。此後，將堅持和繼續會引導學生閱讀其他經典刑法著作和高質量的刑法學術論文，以開拓碩士研究生的學術視野，提高碩士研究生的寫作能力。雖然我知道不少同學不愛學習，不會來參加！但我仍然歡迎各位熱愛刑法的學子們參加！

本文作者：華僑大學法學院2015級刑法碩士研究生 李慶航第一章 刑法概說1、第五版在刑法的概念闡述中，增加了一句話：即在處理刑事犯罪與民事違法、行政違法關係之中，更加強調刑法與其他部門法之間的競合關係，這對於處理諸如民事欺詐與合同詐騙罪具有指導意義，也體現了其一貫主張的民刑交叉、民行滲透的法治理念。2、第五版在公法與私法分類中，增加了刑事和解制度相關內容，但並不認為這是公法私法化的傾向，對於主張所謂的公法私法化的學者進行了回應。例如，儲槐植先生曾發表在《中外法學》2009年第6期的《刑法的契約化》一文就主張刑法的契約化現象，認為「刑法契約是指國家與國民（雙方當事人）在刑事領域形成的權利義務關係的協議。」「刑法存在的主體間關係是國家與國民的關係，刑法運作的主體間關係基本是立法與司法的關係。」3、在有關刑法淵源的單行刑法中，增加了以下三份司法文件：1999年10月30日的《關於取締邪教組織、防範和懲治邪教活動的決定》、2000年12月28日的《關於維護互聯網安全的決定》與2015年8月29日的《關於特赦部分服刑罪犯的決定》。之所以增加至2015年下發的文件，一來，是為了敘述體系上的完整性與嚴謹；再者，也體現了第五版在第四版敘述的內容上與時俱進。4、在第五版第17頁的腳註10中，增加了主文中所列的單行刑法的相關處罰內容被相繼納入了行政法規中來，從側面反映出了刑法的謙抑性。5、在廣義刑法與狹義刑法的分類中，「刑法」一詞是在廣義抑或在狹義上使用時，增加了一句話：但由於我國單行刑法少而且沒有附屬刑法，說明在中國刑法規範體系之中，是以刑法典為圭臬。中國自「97刑法典」的頒布以來，距今實施已有近二十年，亦即反映了當下法學界乃至實務部門大力推進修訂「97刑法典」的高漲的呼聲。6、在固有刑法與行政刑法的分類中，段末增加了兩句話：國外的行政刑法基本上是指附屬刑法……，意識到固有刑法與附屬刑法的區別。以及在第四版基礎上增加了腳註14關於非法儲存爆炸物罪。張明楷教授認為，區分固有刑法與行政刑法實質是區分自然犯與法定犯。7、在侵害刑法與意志刑法的分類中，段末增加了兩句話：當今刑法不僅處罰既遂犯…...不是側重於行為人危險的惡意，而是側重於行為對法益的威脅。由此可見，在對犯罪人進行非難可能性時，是側重人身危險性還是法益侵犯性。換言之，刑事歸責時是站在主觀主義的立場抑或客觀主義的立場。儼然，張明楷教授主張客觀主義的違法觀。8、在論述部門法律的補充性時，段末增加了三句話：但應注意的是，刑法的補充性是就刑事立法與刑事司法觀念而言……對於符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。這也是張明楷一直以來所主張的觀念，即刑法的謙抑性主要是指立法而言，而司法不存在所謂的謙抑性。9、在原文基礎之上增加了腳註23，回應了德國學者雅科布斯教授和國內學者周光權教授、馮軍教授等主張行為無價值論的學者們。行為無價值論，強調對倫理規範的違反，即主張一種行為的惡。而張明楷教授所主張的結果無價值論，則認為危害行為是對法益的侵害或者威脅，即主張一種結果的惡。10、第五版在我國刑法的發展歷史上，增加了第一段關於清末、民國時期刑法制定的概況。相對於第四版歷史敘述來講，從新中國成立之時回溯至清末，意在說明，我國大陸刑法在歷史淵源上屬於大陸法系，刑法學研究要回歸德日刑法的話語系統。11、第五版在有關刑法規範類型中，增加了允許規範與豁免規範。相對於命令規範與禁止規範而言，一方面，遵循了國民的預測可能性原理，保障了國民的行動自由。另一方面，普適性的命令規範與禁止規範與特殊性的允許規範與豁免規範，保證了刑法規範的整體性與系統性。12、在刑法解釋是一種客觀解釋的理由中，張明楷教授增加了一句話：作為交流工具的語言與文字，其含義是由聽者或者讀者決定的，而不是由說話者或者作者決定的。這與王政勛教授於2016年由商務印書館出版社所出版的《刑法解釋的語言論研究》一書具有同樣的旨趣，13、在司法解釋的論述中，第五版在原來的基礎上，增加了兩高發布的司法解釋的相關內容。張明楷教授針對兩高動輒就發布司法解釋而言，所持謹慎克制的態度。在嚴格客觀解釋論下，一些司法解釋突破罪刑法定的立場，一味追尋刑事政策與社會情勢。削減了法官的自由裁量權，拘束了刑法法條的彈力性。14、在刑法解釋的方法中增加了第一段話，意在指出刑法解釋的方法不僅包括常規的解釋方法，還包括社會科學與自然科學的相關方法。刑法解釋方法的多樣化，凸顯了刑法解釋領域的包容性刑法觀。15、在目的解釋中增加了最後一段話，重申了張明楷教授所主張實質解釋論的立場，「目的論解釋也是一種實質解釋」。在刑法解釋中，主張從文字到目的，或者從目的到文字，從文字到目的，強調對罪刑法定原則的恪守，從目的到文字強調對刑法保護法益目的。即刑法解釋既可以從形式解釋到實質解釋，也可以從實質解釋到形式解釋。文理解釋和目的解釋對於刑法解釋都具有決定性。16、在反對解釋中增加了第二種情形。反對解釋與類推解釋的邏輯推理過程正好相反，但是，皆是站在保護法益的角度之上來限制入罪，防止罪行擅斷。所舉之例，女性強姦男性的案件，無論運用哪種解釋技巧，張明楷教授認為均不符合強姦罪的犯罪構成。

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