析許霆案重審判決之兩大錯誤（李飛）

析許霆案重審判決之兩大錯誤

李飛

【摘要】

2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪。筆者認為重審判決存在兩個錯誤：一是定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤；二是認定事實自相矛盾，將許霆的同一行為認定為既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。並且，筆者還論證本案應定性為侵占罪。

.....一點說明.....:

廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個「不講理」的判決，該判決書中對認定盜竊罪的理由，寫得非常籠統，一筆帶過：「本院認為，被告人許霆以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。」因此，我們只能靠該院刑二庭庭長、法學博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。

------------作者聲明------------：

一般案件判決出現錯誤無非是個別不公正，判錯了也就過去了，誰也不會拿來說事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，現代社會智能工具的廣泛使用，比如用卡的電錶、水表、燃氣表等，一旦出現故障不告知而繼續用，是不是也是盜竊？再者本案引起了社會的廣泛關注，具有很大的影響力，雖然我國不是案例法國家，但本案判決結果會不亞於法律條文，因為一旦錯判，將騎虎難下，結果就會是將錯就錯，一錯到底，以後類似本案行為的案件都將照此判決，那麼就不再是個案的不公正，而是社會的不公正，故當慎之又慎。

筆者的目的也就在於希望裁判者，而對時代和科技發展帶來的新的法律問題，法官應善於運用裁判解釋權，在不違反現行法律的前提下，要敢於理論創新，法院判決的權威，絕不會因理性的評論而受損。筆者對該案的討論有三篇，無非是想為裁判者、關注者解決本案所涉及的一些理論上的爭議提供一些思路，舍此再無他意。

【關鍵詞】許霆案；重審判決；盜竊罪；侵占罪

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2006年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二萬元；追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆當庭表示不上訴。宣判後，廣州市中級人民法院刑二庭庭長、法學博士甘正培公開向社會作了釋法答疑[①]。　

　　對於廣州市中院的重審判決，筆者認為存在兩大主要錯誤　

　　一、定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤　

　　對於「盜竊」行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學理論上一般認為「秘密竊取」是盜竊罪的客觀方面要件。通常認為秘密竊取具有主觀性、相對性和一貫性的特點。其中「主觀性」是指行為人主觀上自認為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，不影響盜竊性質的認定。「相對性」是指秘密竊取是相對於財物人（包括財物的所有人、保管人、經手人等）而言的，即使被其他人發覺或暗中注視，不影響盜竊罪的成立。　

　　許霆案在重審改判時，法院認定許霆的行為是盜竊行為，其理由是「許霆利用銀行自動櫃員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，自認為銀行工作人員不會當場發覺。」「並供述『銀行應該不知道』、『機器知道，人不知道』，這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，故許霆的行為符合『秘密竊取』的客觀特徵。」[②]可見，法院強調的是秘密竊取的主觀性，而忽略了秘密竊取具有相對性。　

　　「相對性」表現為在盜竊行為發生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當時與財物人的意志相違背。因此，在盜竊罪中，財物人在主觀上不會對盜竊行為的性質產生錯誤認識而將財物主動自願地交付給行為人。這是盜竊罪區別於詐騙罪的一個主要特徵，詐騙罪是財物人基於行為人的詐騙行為而陷於認識錯誤，並基於這種錯誤認識將財產主動處分給他人，行為人拿走財物的當時是與財物人的意志不相違背。　

　　本案中，許霆的行為是否符合秘密竊取的相對性特徵，關鍵是還要看銀行是否無意志或許霆的行為是否違反銀行的意志。我想這才是本案認定許霆的行為是否是盜竊行為的癥結所在。　

　　1、ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？ 　

　　在許霆案中，銀行的意志是如何體現的呢？一般情況下，銀行意志是通過銀行工作人員來體現，然而本案的特殊之處在於：許霆在行為時，對的不是銀行工作人員而是銀行的一台機器。這就引出了本案爭議的一個邏輯起點問題，那就是：ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？對這一問題的不同回答，就將導致不同的結果：　

　　如果回答是否定的，那麼就意味著，在取款當時，ATM機體現的不是銀行的意志，本案就不是民事交易行為，利用故障惡意取得款項是在銀行不知覺的情況下侵犯其所有權，就符合盜竊罪的要件。　

　　如果回答是肯定的，那麼就意味著，在取款當時，ATM機能代表銀行意志，即使是錯誤的那也是銀行表達出的意思，那麼在民事上屬於不當得利，許霆由此在法律上的負有保管義務，拒不退還，則符合侵占罪的要件。　

　　由此可以看出，本案的爭議背後其實隱藏著一個深層次的法哲學問題，那就是：在法律上，如何看待人們利用智能機器作出意思表示的效力和後果？　

　　在現今高科技時代，越來越多的商家在交易中採用各種形式的智能化、自動化的、無人值守的智能機器，例如：自動提款機、自動售貨機、自動售票機等，已越來越深入到普通人的日常生活。智能機器在幾乎完全不需要人工介入的情況下與客戶發生交易行為，在一定程度上取代了工作人員的地位。按傳統理論，工作人員的職務行為是一種代理行為。那麼機器的智能行為到底在法律上該如何認定，是視為本人行為，還是視為代理行為，還是別的什麼？　

　　一般人很容易判斷：ATM機雖然具有智能，但它終究不是人，沒有獨立的意思表達能力，不能獨立地承擔民事責任。的確，無論是大陸法系國家的法律，還是英美法系國家的法律，均不承認智能機器是民法上的代理人。但人們也考慮到電腦技術與其他工具不一樣，其他工具是人的肢體或感官功能的延伸，如起重機和望遠鏡等，而電腦是人的大腦功能的延伸，人們能夠通過電腦記載、傳達信息、表示意思。因此，不能簡單以傳統民法理論來評判智能機器的自動回應功能，一般認為，可將智能機器的自動回應功能視為其所有者的意思表示以程序、指令的方式預先設置。在自動售貨交易中，當顧客投入貨幣或插入磁卡時，自動售貨機做出回應所產生的法律關係，國外一些案例均認為自動售貨機的售賣行為產生法律效力。因為，智能機器實際上都是遵從用戶預先設定好的程序、指令所作出的反應，體現了當事人的意思表示，所以「應承認計算機具有代理締約的主體資格。」[③]對此的另一個很好的例證是，目前，在電子商務的法律實踐中，「電子代理人」已成為一個國際上普遍接受的術語[④]。　

　　可見，智能機器能體現和代表所有者的意思表示。如果所有者預先設定的程序、指令存在錯誤，那麼智能機器就代表所有者作出的錯誤意思表示，錯誤的意思表示也是所有者意志的體現。所以，ATM機出現故障時，同樣代表了銀行的意志。　

　　2、許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行通過ATM機表現出來的意志　

　　就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交互程序的ATM機來表達其意思表示。即使ATM機出現技術故障，但ATM機仍是按銀行預先設定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬於銀行的意思表示。並且本案的技術故障，並不是許霆通過破壞設備和篡改程序等非手段造成的。　

　　可見，在本案中，出現故障的ATM機代表了銀行錯誤的向許霆支付款項，由於ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無須其他輔助它能獨立表達銀行意志。ATM機的動作就如同櫃檯營業員一樣代表著銀行在超出存在餘額而錯誤地「主動」多給許霆錢，而不是許霆在偷盜銀行的錢，因此，許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行的錯誤意思表示，即是說許霆在行為當時不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性。　

　　另，有人認為許霆是為了非法佔有而主動製造「錯給」，故而認為是盜竊。我認為這不能成立，因為，銀行方面的失誤是本案發生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發生，「錯給」不是許霆製造的，超出存款餘額「錯給」是這一ATM機故障本身就具有的性質，許霆只是利用了。比如：你明知店員算術不好，經常算錯賬，找錯錢，而你利用了，最多是不當得利，而不是盜竊。拒不退還不當得利，則符合侵占罪的構成要件。　

　　由上可見，雖然許霆在實施取款時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，但這隻表明符合了秘密竊取的主觀性特徵，不能就此認定「許霆的行為符合『秘密竊取』的客觀特徵」[⑤]。法院是基於ATM機出現故障時不能代表銀行意志，認為許霆多取款的行為違背了銀行的意志。如前所述，筆者認為：許霆多取款的行為不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性特徵。　

　　原因在於法院是按傳統民法理論或習慣思維，認為ATM機等智能機器與其他非智能機器、工具一樣在法律上沒有任何區別，表現出本案審判人員在面對科學技術的飛速發展而引發的新的法律問題，目光只局限於刑法領域，而忽視了其他法律學科對此取得的新成果。　

　　因此，對秘密竊取的相對性的誤認是重審判決錯誤的根本所在。　

　　二、事實認定錯誤：錯誤定性導致事實認定上的矛盾　

　　由於重審判決對秘密竊取的相對性的誤認，而認定許霆的行為是秘密竊取的盜竊行為，認為構成盜竊罪。由此導致事實認定上的矛盾。　

　　如果象法院那樣認為ATM機出現故障時不能代表銀行意志，認定許霆的行為是盜竊行為，那麼本案雙方就不是民事法律關係，雙方不存在發生法律效力的交易行為。其中銀行扣款1元由於因犯罪行為引起，依法無效。也就是說雙方不發生取款的法律後果，許霆帳上原有的176.97元仍為176.97元。　

　　但法院認定：「被告人許霆先後171次共計取款175000元。由於許霆第一次取款1000元，是因自動櫃員機出現異常，無意中提取的，故不視為盜竊，其後170次取款，因其銀行卡賬戶中尚有餘額176.97元，被扣賬的174元不是非法佔有的款項，故予以扣除，我院認定許霆盜竊的金額為173826元。」[⑥]　

　　可見，法院認定的事實是：除了第1次外，許霆的每1次取款行為發生了兩個法律後果，一個是合法提取了1元存款，另一個是犯罪取得9999元贓款。也就是說許霆實施同樣一個行為，既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。這顯然是自相矛盾的。　

　　三、本案符合侵占罪的構成要件　

　　一般認為，行為人的主觀惡性達到一定程度，行為在客觀上具有一定程度的社會危害性，都具有刑罰處罰的可能性。本案中，許霆明知銀行ATM機存在技術故障，取得額外款項將侵害銀行的所有權，但仍實施取款行為，其主觀上是故意。並且以非法佔有為目的，先後實施「取款」171次，並在案發後逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。到案後直到本案重審宣判，許霆沒有主動退還款項的行為，侵害了銀行的所有權，且數額達17萬餘元，因此，其行為在客觀上具有社會危害性。　

　　在罪刑法定的原則下，要將這種具有刑罰處罰的可能性變為現實性，條件是行為必須是刑法規定的危害行為，否則也不構成犯罪。筆者認為：本案符合侵占罪的構成要件。　

　　我國刑法第270條規定了侵占罪，該條第1款規定：「將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的」構成侵占罪；第2款又規定：「將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的，」也依照侵占罪處罰。　

　　對於該法條有兩種學理解釋，產生兩種解釋的根源在於人們對如何界定「代為保管」存在分歧——可以概括為狹義說和廣義說兩種不同觀點。　

　　1、依狹義說來解釋　

　　狹義說主張對保管作嚴格的限制解釋，代為保管必須以雙方當事人之間存在明確的保管關係為前提。如代為保管是「接受他人委託暫時代其保管」。[⑦]代為保管是「是他人暫托自己保管、看護」[⑧]。　

　　依狹義說來理解侵占罪法條，我國刑法規定的侵占罪的犯罪對象則只限定為三種，即（1）有明確委託關係而保管的他人財物，（2）遺忘物，（3）埋藏物。　

　　2、依廣義說來解釋　

　　廣義說認為不應機械地從字面上理解「代為保管」，「代為保管」不應局限於雙方當事人之間明確的委託保管關係，還應包括行為人未經委託而自行保管的他人財物的情況。如「代為保管，主要是指基於委託合同關係，或者根據事實上的管理，以及習慣而成立的委託、信任關係所擁有的對他人財物的持有管理」。[⑨]　

　　依廣義說來理解侵占罪法條，我國刑法規定的侵占罪的犯罪對象並不局限於基於委託關係而保管的他人財物，還包括其他基於法律上或者事實上的原因，如租賃、借用、擔保、承攬、運輸、無因管理、不當得利等等原因而持有管理的他人財物。隨著我國政治、經濟的發展需要，對財產的保護範圍和力度不斷提出新要求，鑒於我國國情和國外侵占罪立法的現狀和趨勢。目前，多數學者傾向於廣義說。　

　　法院重審時認為：「被告人許霆所非法佔有的是銀行放在自動櫃員機用於經營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委託許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構成要件。」[⑩]顯然，法院是持狹義說觀點來審理本案的。　

　　筆者法院的在本案中的理論、思維，沒有與時俱進，對時代和科技的發展帶來的新的法律問題，無視理論界的新成果，落後於時代的判決，必然受到質疑。再者對於「代為保管」並無法定解釋，完全依靠審判人員的裁判解釋，審判人員採用多數人贊同的廣義說並不違反現行法律規定。因此，本案應依據廣義說來解釋「代為保管」，即不當得利應屬於侵占罪的犯罪對象。　

　　有人認為：許霆在主觀上有過錯，並存有非法佔有的目的，他是主動追求利益而不是被動得到利益，故而認為不屬於不當得利。但根據通說，認為「不當得利的功能在於使受領人返還無法律上原因所受的利益，就構成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件」。[11] 「不當得利本質上是一種利益，與當事人的意志無關，只要存在不當得利這一事實，不論當事人意志如何，均應產生不當得利之債。」[12]我國《民法通則》第92條[13]也未將行為人主觀上有過錯作為要件，因此，受益人主觀上有無過錯，不影響不當得利的構成。　

　　許霆在本案中的行為，包括兩個：　

　　一是取得款項（不當得利）的行為。許霆取得款項後，負有返還不當得利的法律責任，在返還不當得利前，許霆負有善良保管的義務，此時款項的性質是保管物。　

　　二是得款後拒不退還的行為。許霆在案發後逃匿一年多，到案後及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結果來決定還款，因此可以認定為拒不退還，並且數額巨大，構成侵占罪。此時款項的性質是贓款。[14]　

　　四、對本案盜竊論者的一點質問　

　　ATM機故障表現為兩個：一是「錯給」（給付錯誤），未正確核算存款餘額與取款額，超出存款餘額「錯給」許霆款項；二是「錯記」（記帳錯誤），付出1000元只在帳上扣款1元，這是銀行內部的帳上回款過程。前者是銀行對客戶的實際付款過程，在這一過程中許霆是沒有合法根據地「拿進款項」，後者是銀行內部的帳上回款過程，在這一過程中表現為許霆在被動地「付出款項」。　

　　如果定為盜竊罪，那麼許霆在拿取銀行通過ATM機超出存款餘額而錯給的款項時，也即許霆在實際佔有款項時，盜竊就既遂。從盜竊的特徵看，盜竊的結果是行為人得到財物，而不是行為人付出財物，因此，盜竊只能發生銀行實際付款過程中。至於ATM機記帳錯誤，一方面它是銀行內部行為，非許霆所能控制，另一方面，它表現為許霆在被動地「付出款項」，因此，在記賬回款過程中，不可能存在盜竊行為。　

　　讓我們假設一下，如果許霆在第1次取款發現ATM機故障後，產生犯意，進而故意繼續實施了170次，但取得款項後（盜竊已既遂），他心理狀態又發生改變，良知戰勝了邪念，於是在銀行發覺前，及時通知並歸還了銀行。　

　　試問，這種情況下，還會因為其盜竊行為已經完成，還錢只算自首，來追究其盜竊金融機構的罪嗎？　

　　本案過多地被人們複雜化，其實本並沒有想像的複雜：　

　　許霆利用ATM機故障超出存款餘額向銀行「多要」，銀行通過ATM機錯誤地超出存款餘額向許霆「多給」，ATM機出鈔後，許霆又「白拿」（試想：如果在出鈔後，許霆不拿也不管就走了而被別人拿了，許霆是共犯嗎？），明顯這一階段，許霆是通過不道德的行為取得不當得利。　

　　取得巨額款項後，許霆逃匿，到案後仍不退還，這一階段，其行為就是侵佔的犯罪行為。　

　　五、結語　

　　我們知道侵占罪的刑罰要遠比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認識上的原因外，還有一個重要原因就是慣性思維：在我國，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對金融機構財產安全的保護，除了金融機構本身的特殊性外，還由於金融機構在某種意義上代表著國家財產、國家利益。當然這無可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權益，不分情況，一味講求從嚴、從重。生怕用輕刑不足以保護銀行，為什麼侵占罪能調整的行為偏要以盜竊罪來處理呢？因為保護的是銀行。　

　　從司法實務角度看，由於本案兩個關鍵問題：盜竊罪的「秘密竊取」和侵占罪的「代為保管」在刑法條文未作定義，對此亦無立法解釋和司法解釋，因此，本案對法官的業務素質、裁判水平和辦案藝術是一個考驗，需要法官發揮好在個案處理中的裁判解釋權（或稱審判解釋權）。現代刑法的基本品格是謙抑，講求能不用刑盡量不用刑，能用輕刑則盡量不用重刑。而對於本案，屬於能以侵占罪調整的社會關係卻用盜竊罪來嚴懲，顯然不符合刑法謙抑原則，也不符合建立和諧社會的內在價值要求。　

　　轉載請保留作者如下信息：　

　　李飛 北京市漢卓律師事務所律師　

　　e-mail：[email protected]　

　　博客：http://www.bloglegal.com/blog/user/leephee/　

【注釋】

　　作者簡介：李飛，北京市漢卓律師事務所律師。

[①] 廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個「不講理」的判決，該判決書中對認定盜竊罪的理由非常籠統，一筆帶過：「本院認為，被告人許霆以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。」因此，只能靠該院刑二庭庭長、法學博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。

[②] 見《廣州中級法院關於許霆案前後量刑懸殊的釋法答疑》，中國網（http://www.china.com.cn/news/txt/2008-03/31/content_13978714.htm）

[③] 蔡奕：「電子商務合同的若干法律問題探析——兼評我國發展電子商務的法律障礙」，載《國際經貿探索》2001年第3期

[④] 美國是電子代理人概念的創始者。根據1999年7月美國統一州法全國委員會通過的《統一計算機信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102條的規定，電子代理人是指「為某人用來代表該人對電子訊息或對方的行為採取行動或做出反應，且在做出此種行動或反應之時無需該人對該電子訊息或對方的行為進行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其它自動化手段。」1999年美國在制定《統一電子交易法》時也借鑒了這一概念。1999年聯合國國際貿易法委員會在《統一電子簽名規範》（1999年2月第3稿）中也使用了該詞。目前，電子代理人已成為一個國際上普遍接受的術語。

[⑤] 同注①

[⑥] 同注①

[⑦] 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1197頁

[⑧] 梁華仁，裴廣川主編：《新刑法通論》北京：紅旗出版社，1997版，第295頁

[⑨] 胡康生等主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，1997年版，第383頁

[⑩] 同注①

[11] 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊)，中國政法大學出版社，第146頁

[12] 王利明等著：《民法新論》（下）中國政法大學出版社會性1983年版，第420頁

[13] 《民法通則》第92條：「沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。」

[14] 關於本案符合侵占罪的觀點，另請參見筆者「評許霆案最新動態：盜竊罪！？」 http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008856.htm# 和「許霆案之法律癥結與肯要」 http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008492.htm#

【出處】

　　本文最新修改，見 http://www.bloglegal.com/blog/cac/1650009440.htm

【寫作年份】2008

【學科類別】刑法->刑法分則

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作者：小海 發表評論時間：2008-4-9 22:25:48

　　非常贊同李飛律師的觀點，尤其是前半部分。

許霆的行為即便構成犯罪，也不是盜竊罪。

持卡人能夠在ATM機上進行查詢賬戶、提款、轉賬等，而且被法律評價為合法民事行為，說明ATM機不僅僅只是個物，而且有其特殊性。這個特殊性體現在它能響應持卡人的行為。而之所以能作出響應，是因為銀行在它內部預設了一組程序（或稱指令）、一套裝置，能夠根據持卡人的操作作出預定的反應，而這個預設就是銀行的意志。因此，ATM機吐錢的本質就是銀行針對持卡人的請求作出的意思表示。這個意思表示多數情況下是真實的，有時也可能出錯，但都屬於意思表示。許霆案中，銀行因這個意思表示主動失去了對17.5萬元現金的佔有，許霆通過用手拿錢佔有了該現金（儘管是沒有合法根據的佔有），而構成「盜竊」條件之一是受害人被動喪失對財物的佔有，可見許霆的行為根本與盜竊無關。

作者：多言 發表評論時間：2008-4-9 11:54:39

　　上海版「許霆」因後悔將錢款存回卡內被免於起訴。

看到ATM機里有他人遺忘的銀行卡，而且操作界面顯示卡內餘額還有1萬元，25歲的周亮(化名)沒能抵擋住誘惑。但當他取走6300元後，良知戰勝了貪婪，當晚即通過銀行服務熱線諮詢還款方法，並於次日上午趕到銀行，將取走的錢款悉數存回失主劉泱(化名)的賬戶內。日前，（上海）靜安檢察院認定周亮的行為情節輕微，危害不大，不認為其是犯罪，對他作出了不予起訴的決定。

作者：曲曲 發表評論時間：2008-4-8 15:03:19

　　2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判後，第二天（4月1日）人民法院報即發表了兩位刑法學大佬的文章，以示判決的公正。一篇是陳興良的《許霆案的法理分析》，一篇是張明楷的《許霆案的定罪與量刑》。人民法院報編者的按語指出：「學者都捲入其中發表見解，而且分歧還很大。各種意見有著不同的出發點和落腳點，結論自然不同」。

據說，法院在判決前，請教了陳興良、張明楷，並採納了他們的觀點。

《人民法院報》2008-4-1，第5版，陳興良《許霆案的法理分析》：「盜竊罪的秘密具有相對性，是指行為時財產所有人或佔有人不知曉，即使財產所有人或佔有人事後知曉也應當認為符合盜竊罪的秘密特徵。根據這一解釋，即使許霆使用本人實名的銀行卡取款，事後銀行能夠追查到許霆，只要許霆在取款當時銀行不知曉，就應當認為是秘密竊取。總之，許霆的行為是利用自動取款機的故障在銀行當時不知曉的情況下惡意取款，其行為完全符合盜竊罪的特徵。」

陳興良教授認為「銀行當時不知曉」，是認為ATM機不能代表銀行意志，將ATM 機只視為物而已，一般認為物當然不能代表人的意志，但未考慮到ATM機作為智能機器的特殊性，現在看來陳的觀點有點跟不上智能機器大量使用的時代。民法上，現在一般認為商家使用智能機器在無人參與的情況下，與客戶發生的交易，應當視為客戶與商家發生意思往來，形成了民事法律關係，也就是說，智能機器能在一定程度上象職員一樣代表商家的意志，如果不承認這一點，那麼現實社會中的這種人機交易則都是無效民事行為，顯然行為通。

影響法院的另一刑法學大佬是清華大學法學院教授張明楷，他在人民法院報上發表的《許霆案的定罪與量刑》中，認為：「許霆的行為完全符合盜竊罪的客觀要件。（1）許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據基本的金融規則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現金，不會同意取款額超出存款額的情形。」

可見張教授也是ATM機不能表達銀行意志。故而認為許霆違反了銀行的意志，也即違反了銀行在一般情況下的正常意志——銀行「不會同意取款額超出存款額」。認為銀行通過ATM 機表達出的意志不是銀行的意志。

因此，無論是陳興良，還是張明楷，以及法院和所有持盜竊論者，他們對「ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？」這一問題都是持否定回答，故而他們得出盜竊罪的結論也就不足為怪。

而李飛律師的《析許霆案重審判決之兩大錯誤》一文中，有理有據的論證了ATM機出現故障時，能夠代表銀行的意志。這是對盜竊論者的釜底抽薪。因為我非常贊同：本案行為不符合秘密竊取的相對特徵這一觀點

作者：梁劍兵 發表評論時間：2008-4-8 9:19:31

　　一個公民為另一個公民的「辯護」

尊敬的法庭：

我首先聲明我並不是本案被告人許霆的辯護律師，我只是一個普通的公民。按照憲法的有關規定，任何中華人民共和國公民，都有權對國家機關的工作提出批評和建議。因此，我下面的發言僅僅只是一個公民為另一個公民所做的「辯護」。鑒於這個「辯護」並不是作為國家機關的法庭必須閱看的法律文書，因此，我希望尊敬的法庭能夠把我的這份所謂的辯護看做是一個公民依照憲法向國家機關提出的建議或者批評。

我首先希望法庭組成人員仔細地打量或者審視一下站在被告席上的這位公民，並仔細地思考一個至關重要的問題：難道他在事情一開始的時候就是罪犯嗎？！

我們知道，這個公民在遇到那台出毛病的計算機前，一直是個沒有違法犯罪記錄的好公民。我們也知道，在出事的那天之前，這個公民是個極其貧窮的人，他的銀行卡上僅僅只有區區的176.97元人民幣，這麼一點錢，在他想家的時候，連回家的路費都不夠。我們還知道，他那天晚上沒有錢了，想去取100元錢出來，於是，他來到了那台該死的櫃員機面前。他插入了銀行卡（這是合法的）；他輸入了密碼（這是合法的）；計算機要他輸入他想取的錢數，他輸入了一個「100」，但是計算機沒有反應，於是他又按了「退出」鍵（這是合法的）；然後，他又按了1.0，這時，也許他的潛意識告訴他按錯了，於是他又補按了兩個00（這也是合法的！）。

就在這個時候，奇蹟出現了！那台該死的計算機竟然吐出10張百元大鈔來！！！

許霆被驚呆了，他完全不敢相信自己的眼睛，於是，他可能使勁地掐了一下自己的大腿，疼痛的感覺讓他相信這確實是1000元而不是100元。但是，這怎麼可能呢？如此先進的計算機怎麼可能出錯呢？許霆無論如何不敢相信計算機會出錯，於是，他再次按了1.000元(和第一次一樣,這次也是完全合法的!),計算機再次給他吐出10張百元大鈔。他還是不敢相信，再按！計算機依然如故……

在按了N次之後，許霆忽然想：「這個計算機可能不認識數字吧，我再試一試，看它是否認識別的數字。」於是，他在按了N次1.000後又按了2.000（這也是合法的！）,這回，計算機吐出了2000元。許霆又連按了3次2.000，他的銀行卡中只剩下1元9角6分錢了，而機器卻連續三次給他吐出了2000元。

尊敬的法庭，我在此想提出的問題是，站在被告席上的這個公民許霆，他要求那台該死的計算機分171次向他支付175元的行為難道是偷盜行為嗎？

我的看法是，被告人許霆的這些客觀性質完全相同的行為不是偷盜行為，這個行為是沒有任何社會危害性的，是合法的行為，而不是非法的行為。

我的看法是有鐵的證據證實的：在事後取出的扣賬的流水清單上，清楚地證實許霆向計算機輸入取款指令1元167次、輸入取款指令2元4次，總共要求銀行向他支付175元的事實，而這個事實同時證明了銀行通過計算機同意向許霆支付175元、許霆和銀行之間的電子交易完全是正常的、合格、合法進行的！

對於這種正常的、合格的、合法的電子交易事實，在任何一個法庭中，是都不應該被確定為犯罪事實的。而作為要約方的許霆，167次發出要求銀行支付1元、4次發出要求銀行支付2元的要約行為是完全合乎我國法律規定的合法行為。這從另外一個角度證明了他的行為不是違法行為。

按照基本的犯罪構成理論，任何犯罪行為，必須具備犯罪的客觀方面要件，而犯罪客觀方面要件的核心是行為人要實施危害社會的危害行為。許霆銀行卡中本來就有176元多，他通過計算機指示銀行向他支付175元錢的行為不具有任何社會危害性。

偉大的無產階級思想家馬克思曾經說過：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象」。西方著名的法律格言也說：「無行為即無犯罪亦無刑罰。」（見張文顯教授主編《法理學（第三版）》第155頁）。這些基本學說均可以作為支持我的辯護的理論依據。

總之，許霆取款171次，共要求銀行向他支付175元錢的行為缺乏盜竊犯罪構成要件中的客觀方面要件，其行為不應該被判定為盜竊罪！

我想提出批評的是：在本案的從偵查到多次審判的過程中，竟然有那麼多的司法機關和司法人員沒有發現這一基本的案件事實（或者可能已經發現但是不願意或者不想指出來），這是一種對案件審理的失職行為。

最後，我以一個公民的身份，建議尊敬的法庭嚴格依法辦案，重新認定本案事實，在認定事實的基礎上撤消重審判決，依法改判檢察機關所指控的被告人許霆犯有盜竊金融機構資金的罪名不成立。

以上建議敬請尊敬的法庭參考並予以採納為盼！

公民梁劍兵

2008年4月3日

作者：huxu0306 發表評論時間：2008-4-7 23:02:55

　　Re:daviswei

關於你在上文中提到的案例,與許霆案是有本質區別的.

甲的第一次行為是不當得利。

甲的第二次行為應該是詐騙罪。

理由：詐騙罪，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。行為人的詐騙方法可以是多種多樣的，但是概括起來應當包括兩種類型：一是虛構事實，即故意編造虛假情況，無中生有，騙取財物；二是隱瞞真相，即掩蓋事實真相，使被害人誤以為實際存在的事實是不存在的，騙取財物。

甲的第二次行為符合詐騙罪的第二種情形，即以非法佔有為目的，掩蓋事實真相，使被害人誤以為實際存在的事實是不存在的，騙取財物。因此。甲構成詐騙罪。

許霆案件應該是盜竊，因為，取款機是沒有思維的一個物，可以看作一個空間，或是一所房子，許霆趁人不備從中竊取錢財，應屬於盜竊罪。而本案中，甲是從售貨員手中直接買到的勞力士手錶，是售貨員主動給他的，只是因為售貨員被表面現象所蒙蔽了，而自願出售給甲手錶，因此，甲構成詐騙罪。

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