歷史的回顧與啟示：中國刑法史上三次國際化事件總置評

摘要：在中華刑法發展的歷史長河中，中華刑法文明以其對域外的輸出或向域外刑法的學習與移植進行著其國際化的過程，其中最具有歷史性的事件，莫過於唐律輸出、清末刑法改制與新中國成立初期學習與移植蘇聯刑法這三次大的刑法交流。回顧這三次歷史事件，從中得出了中國刑法國際化離不開開放的社會環境、中國刑法國際化應該包括刑法理念的國際化等三點對現實的啟示。

關鍵詞：唐律輸出、清末刑法改制、移植蘇聯刑法、刑法國際化、刑法理念

Abstract：During the long history of development of China criminal law, the culture of China criminal law has gone on its course of internationalization by exporting itself to outland or importing foreign criminal law. The exportation of Code of Tang Dynasty, the reform of criminal law of Qing Dynasty, and the transplantation of Soveit Union criminal law during the the course of new P.R.C. are the most historic events. we can draw three conclusions from the three historic events.

Key words: exportation of Code of Tang Dynasty銆€reform of criminal law of Qing Dynasty

transplanting criminal law of Soveit Union銆€ internationalization of criminal law銆€ idea of criminal law

銆€銆€通訊地址：中國武漢市中南財經政法大學南湖校區法學院銆€郵編：430073

姓名：蘇彩霞

電話／傳真：86－27－87516192銆€

email: sucaixia1974@sina.com.cn

目次：

壹、以唐律為代表的封建（刑）法典的輸出

一、具體表現

二、歷史原因

三、意義評價

貳、清末刑法改制對大陸法系刑法的學習與移植

一、具體表現

二、歷史原因

三、意義評價

叄、新中國成立初期對蘇聯刑法的學習與移植

一、具體表現

二、歷史原因

三、意義評價

肆、幾點啟示

一、開放的社會環境：中國刑法國際化之必需條件

二、刑法理念的國際化：中國刑法國際化之必備構成

三、簡單的階級意識形態取捨標準：中國刑法國際化之摒棄

刑法的國際化，是指世界各國刑法在發展過程中，通過相互移植、互相學習、共同締結國際刑事公約，從而使各國刑法在人類法律文明進步大道上趨於接近、協調發展、共同前進的趨勢。 刑法國際化的途徑或表現主要有輸出本國刑法、輸入他國刑法、締結國際刑事公約三種。當下中國正在進行刑事法治建設，刑法現代化的必由之路就是刑法的國際化。在中華刑法發展的歷史長河中，中華刑法文明以其對域外的輸出或向域外刑法的學習與移植進行著其國際化的過程，並且這一國際化進程在當代中國仍在繼續。通古可知今，了解中國刑法發展史上三次大的國際化表現及評價其得失，對當代中國的刑法國際化之路不無裨益。

壹、以唐律為代表的封建（刑）法典的輸出

一、具體表現

在中國刑法發展史上，中國刑法的國際化首先表現在封建（刑）法典向東亞、東南亞國家的輸出，《唐律》的輸出就是其中最典型的代表。唐律作為一部以刑為主、刑民結合的比較完備的封建法典，代表著中國封建社會的最高立法成就，一度成為亞洲諸多國家封建律典的楷模，朝鮮、日本、越南、琉球等國家的封建律典在相當大的程度上移植了唐律。

朝鮮與中國自古以來唇齒相依，交往頻繁。在法制方面，亦多參酌於中國，以至於 「高麗法律之原則及性質與施行於中國者無顯著差異」 。以統治朝鮮半島達474年之久的高麗王國為例，「高麗一代之制，大抵皆仿乎唐，至於刑法亦采《唐律》，參酌時宜而用之。」 唐律對高麗律的影響具體表現為：一是法典的體系。唐律分為12篇，依次為名例、衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄，共500條；高麗律也分12篇，且篇目名稱、順序完全與唐律同，只是在具體條文數目上減少為71條，主要從唐律中擷取而成。二是刑法總則的具體規定。在名例律的地位上，名例律在唐律中地位相當於刑法總則，高麗律亦把名例律作為總則。在刑名體系上，高麗律仿照唐律，也規定了笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑五種刑名，而且刑名的具體內容與分等同唐律相差無幾。如，高麗《刑法》「名例」規定，「徒刑五：一年，折杖十三，贖銅二十斤；一年半，折杖十五，贖銅三十斤；二年，折杖十七，贖銅四十斤；二年半，折杖十八，贖銅五十斤；三年，折杖二十，贖銅六十斤」，這與《唐六典》卷六所規定全同。 在刑罰執行上，唐律規定「立春後不決死刑」，高麗律也規定了不得執行死刑的時日；唐律有存留孝養制度，高麗律亦規定之。在刑之減輕理由上，唐律把親屬、老弱、官當作為減輕刑罰的理由，高麗律亦仿之。如，唐律規定，「八十以上，十歲以下及篤疾」是減輕刑罰的理由，高麗《刑法》「恤刑」亦云：「因殺人當死，依律文八十以上十歲以下及篤疾論減死配島」。三是刑法分則罪名的規定。高麗律模仿唐律，分別在衛禁、職制、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡等篇目中規定了侵犯帝室之犯罪、監臨自盜、受財枉法、誣告、奸非、殺人、毆傷等罪名，並且各罪的具體規定均與唐律相同或相近。以監臨自盜、受財枉法罪為例。高麗《刑法?職制》篇規定，「官吏監臨自盜及監臨內受財枉法者，徒杖勿論，收職田歸鄉。……監臨贓一尺，笞四十；一匹，五十；二匹，杖六十；三匹，七十；四匹，八十；五匹，九十；六匹，一百。八匹，徒一年；十六匹，一年半；二十四匹，二年；三十二匹，二年半；四十匹，三年；五十匹，流一千里。與者減五等，罪止杖一百。如監臨官於部內乞取者，加一等；若以威力強乞取者，准枉法贓論」，這一關於官吏監臨自盜及監臨內受財枉法的規定與《唐律》第十一卷《職制》中「受所監臨財物」條完全相同。

日本國與中國的交往，自隋唐以來日盛。唐朝以其強大的國力、發達的文化讓日本國民羨慕之餘，「期望形成如隋、唐之中央集權之鞏固國家，……故大化革新實為必要，且此改革為社會之改革，繼則編纂律、令、格、式。……其改革之主要人物則為留學中國之高向玄理、僧敕等人，皆蒙隋、唐文化甚強烈之刺激之人物也」 。公元645年,日本開始了以學習中國唐朝的政治及法律文化模式的「大化革新」，革新的結果是使日本的法律制度向前邁進了幾個世紀。日本天智七年，由留唐學生高向玄理等人制定的日本歷史上第一部成文法典《近江令》，就是根據唐武德、貞觀、永征等制定的；文武大寶元年，日本制定了歷史上劃時代的法典《大寶律令》，其依據就是唐朝的《永征律令》，參與撰寫律令的伊吉博德、土部生男等都曾在唐留學；元正靈龜四年，日本制定了歷史上最完備的法典《養老律令》，它與《唐律疏議》篇目略同，一般認為是以《永征律令》為藍本，並參酌了唐朝的《開元律令》。

唐律對日本刑法的輸出與影響主要表現在以下幾個方面：其一，在法律的形式上，日本國仿效唐朝，形成了律、令、格、式。如日本德川光國家族所著《大日本史刑法志》記載：蓋「令」者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也；「格」者，百官有司所常行之事也；「式」者，其所常守之法也；凡邦國之政， 必從事於此，其不能遵由，為惡而入於罪戾者，一斷以「律」。其二，在法典的構成上，日本大寶律亦分為12篇目，依次為名例、衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄，名稱、次序與唐《永征律》完全相同。其三，在刑法總則規定的具體制度上，日本大寶律也與唐律諸多相同。如，在斷罪無正條的處理上，《大寶律?名例》規定「斷罪而無正條，其應入罪者，則舉輕以明重」，與唐律「斷罪無正條」相同；在外國人相犯的法律適用上，《大寶律》規定「化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論」，與唐律規定相同；對於現行犯，日本模仿《唐律》卷第二十八《捕亡》，規定「被人系擊，折傷以上，若盜及強姦，雖傍人皆得捕系以送官司」；對俱發罪，「二罪以上俱發以重者論；等者從一」，與《唐律?名例》「二罪從重」條相同；對共犯罪，「共犯罪者以造意為首，隨從者減一等」，與《唐律?名例》「共犯罪造意為首」條相同；在刑名方面，沿用了唐律的笞、杖、徒、流、死五刑，只是流刑不計里數，而分為近流、中流、遠流三等；在刑之加重或減輕上，三犯加重、官當、自首、老弱廢疾、贖罪、六議（將唐律中的「八議」制度改為「六議」，刪去了其中的議勤、議賓）皆可減輕的規定，都出自唐律；在死刑的執行上，「從立春至秋分不得奏決死刑，違者徒一年。准令犯惡逆以上及家人奴婢殺主者，不待時」，此乃模仿唐之執行死刑多在秋冬之後的規定；在刑事責任能力的規定上，「凡犯罪時雖未老疾，而事發時老疾者，依老疾論。若在徒限內，老疾亦如之。犯罪時幼少，事發時長大，依幼少論」，與《唐律?名例》第31條全同。其四，在刑法分則方面，日本大寶律規定的罪名也多與唐律基本相同，但大體上處刑較唐律輕。如將唐律中的「十惡」罪名刪為「八虐」，除去了其中的不睦、內亂，余則相同。

上述種種，以至於日本學者也不得不承認：「我國《大寶律》大體上是採用《唐律》，只不過再考慮我國國情稍加斟酌而已。」

至於唐律對越南刑法的影響，可觀諸越南黎朝法典《黎律》的規定。黎朝統一越南的時間，大致相當於中國明朝時，但其法典《黎律》雖折衷於唐、宋、元、明諸律，但卻以唐律為惟一淵源。黎律仿唐律，分為名例、衛禁、盜賊、詐偽等篇目，其刑法總則對俱發罪、共犯罪、刑之加重減輕、刑名的規定皆與唐律大致相同，並且還完全仿照唐律規定了八議、十惡制度，對具體罪名的規定也與唐律相近。

二、歷史原因

自西漢至唐是中國與外域民間交往、文化交流相對頻繁的時期，尤其在唐朝更是一個比較開放的時期，人們可以看到，「在宗教、藝術（例如音樂、舞蹈、雜技、繪畫、雕塑）、實用器物（例如金銀器、服飾）等方面，通過西域傳來的印度、中亞、西亞文明和通過南海傳來的南亞文明，對唐代的影響是既深且遠的」。 然而，在禮法律令、典章制度方面，唐朝以其唐律的輸出對亞洲尤其是東亞的影響也是「既深且遠」的。唐律之所以被朝鮮、日本、越南等東亞國家廣為接受以至於形成世界幾大法系之一的中華法系，有其當時的歷史原因：

其一，在國家實力方面，唐朝是當時世界上人口最多、最富饒、國力強盛的國家，尤其是唐初政府卓有成效的文治武功樹立起了崇高的國際威望，與之相比，當時的其它東亞國家處於相對落後的地位。強大的國家實力促進了文化上對外的輻射性和被接受性，以至於東亞諸國以法源於唐為正宗。正如日本學者瀧川博士所言，「大陸之中國經數百年之南北分裂至隋、唐始告統一，其強大之武力與高度之文化自然使滿洲、朝鮮、日本等與其周圍鄰近之民族望風披靡。其時日本國民……，期望形成如隋、唐之中央集權之鞏固國家」。

其二，在文明程度上，一方面，當時的東亞諸國和中國都屬於農耕文明，文化上具有同構型；另一方面，當時包括法律在內的中國文化已相當發達，而東亞諸國的文化卻相對落後。 對於唐律的發達，日本的中國法律史大家仁井田升曾說過：「像唐律那樣的刑法發達程度，可以說在當時世界上無有望其項背的。就是連歐洲劃時代的加洛林法典，不但在時間上比唐律晚了900多年，其發達程度也不及唐律。甚至和歐洲19世紀的刑法典相比，唐律也毫不遜色。」 文化上的同構型，減少了東亞諸國交流上的障礙，再加上唐律發達的立法水平，便一併促成了東亞諸國對唐律的主動學習與移植。

其三，中國中心論和蔑外意識一定程度上強化了中華法律文明的影響力，導致了文化傳播和認同的單向性。19世紀以前，中國是世界上人口最多、最富饒、在許多方面文化最先進的國度，這種國力的強盛，支持了中華文化上的優越感，形成了文化傳播和認同的單向性。中國人當時關於世界秩序的觀念是：「中國不是亞洲的一部分，更不是『遠東』的一部分；它是指體現文明本身的中心王國。」 《唐律疏議》卷六「化外人相犯」條疏議曰：「『化外人』，謂番夷之國，別立君長者，各有風俗，製法不同。」把外國人稱為「化外人」，體現了文化上的中國中心論和蔑外意識。這種心態一定程度上導致了19世紀以前中華法律文明與域外法律文明交流上的單向性。

三、意義評價

自秦漢及至隋唐迨至西方諸國挾堅船利炮東侵之前，以刑為主、諸法合一的中華法律文化經過漫長的輸出、傳播，其影響東至日本、朝鮮，南至越南等東南亞國家，形成了以中國為中心的包括朝鮮、日本、越南等東亞、東南亞國家在內的中華法系，從而使古中華法系具有了世界意義。正是在這個意義上，日本著名中國法制史專家仁井田升在其名著《唐令拾遺》中稱：「古代中國法律在地域及民族方面，皆曾影響於四方。耶林謂羅馬曾三次征服世界，中國於東方古代亞細亞亦曾一度以武力支配之，一度以儒教支配之，一度以法律支配之」 。這種以中國為傳播原、輻射周邊國家的法律傳播是單向的，是以中國強大的國力、高度發達的文化為支持的，它使中國刑法走出了中國的地域版圖，從而具有世界的意義，是中華刑法發展史上一次以輸出為特徵的國際化表現。

然而，也應該看到，「中華法系傳統的封建性、保守性，輾轉繼受、陳陳相因的特點和在法律文化上只有輸出、沒有輸入，只有單向交流、沒有雙向交流」 的狀態，使19世紀以前的中國始終未能真正認識到域外法律文明（如印度法律文明、西方法律文明）的合理性因素，更談不上對域外法律文明的吸收學習，結果因得不到新的文化因子的補充和刺激而喪失了進步的張力。「中國法繫到了清代中葉，就呈現動搖傾覆的預兆。這樣實在因為自隋唐完成中國法律的體構，經過宋元到了明代益加發展得完滿結實，足為東方各國家的冠冕，但因地勢和歷史的關係，沒有與自己文化相等或比較優越國家來交換影響，就不能不幾千年來都離群索居，惟以同化鄰近西北東北的野蠻游牧民族為最大能事。」 因此，當中華法系面對異常強大的西方法律文化的挑戰時，既無力應對，又一味排斥，最後不免因承受不了巨大的壓力而解體。

貳、清末刑法改制對大陸法系刑法的學習與移植

一、具體表現

1840年鴉片戰爭以後，西方列強用堅船利炮轟開了中國的大門，使得中國的社會經濟關係、階級結構和社會主要矛盾、民族矛盾發生了重大變化，處於風雨飄搖之中的清王朝統治者為救亡圖存、變法自強，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，開始了一場以「參酌各國法律」、「務期中外通行」為指導思想的修律活動。中華法律傳統向為諸法合體、以刑為主，「各法之中，尤以刑法為切要，乃先從事編輯」 ，刑律的修訂遂成為整個清末修律的核心和關鍵內容。

1911年頒布的《大清新刑律》儘管最終沒來得及實施，清朝即告滅亡，但它畢竟是我國刑法史上第一部現代意義上的刑法典。《大清新刑律》從形式到內容都較多地借鑒、移植了西方刑法，特別是德、日刑法，其主要表現如下：

其一，模仿西法，首次採用獨立的刑法典形式規定有關犯罪與刑罰的內容，在體例上打破了中國數千年來諸法合體、民刑不分的傳統形式，從而標誌著中華法系的瓦解。

其二，在刑法典的體系構成上，完全採用西方資產階級刑法的體例和名稱，分為總則和分則兩編，「總則為全編之綱領，分則為各項之實例」。在第一編總則部分的立法理由上，沈家本認為：「總則之義，略與名例相似，往古法無總則與名例之稱，……，若仍用名例，其義過狹，故仿歐美及日本各國刑法之例，定名曰總則。」銆€總則的內容包括諸如時間效力、空間效力、罪刑法定等許多「舶來」的概念。分則在犯罪的分類上，貫徹了民刑分離的原則，刪除了舊律中有關民事法律行為的規定；在罪名的確定上，放棄了舊律中傳統的名稱和概念，而代之以近代刑法的新名稱、新概念；在罪名的排列上，分則以罪名為章名，提綱挈領、條理分明，並對每一類犯罪都作扼要規定，拋棄了舊律中既不能概括罪名也不便於檢索的傳統章名，「實際上是排斥了分各罪為國家、個人利益二分類的傳統意識，而以嶄新的國家、集體、個人利益三分類的方法與各章排列順序，既實現了刑法分則的民族化，也完成了犯罪類型的現代化」 ；在刑罰的確定上，基本上採取絕對確定法定刑與相對確定法定刑相結合的原則；在掛有死刑的罪名上，針對中國舊律死刑罪名條目眾多、適用範圍廣泛，而「歐美刑法，備極簡單」 的情況，雖據中國國情尚不能廢除死刑，但結合唐律、清初律例和各國通例，酌情減少了死罪條目。《大清新刑律》總、分則編的結構體系，引導了中國刑法在體系上與世界刑法的接軌。

其三，規定罪刑法定原則，刪除比附。《大清新刑律》中最能體現近代化內容的莫過於比附援引的刪除和罪刑法定原則的確立。中國曆來實行援引比附之制，而新刑律一方面採用西法的罪刑法定原則，其第10條規定：「法例無正條者不問何種行為不為罪」，另一方面規定「刑律不準比附援引之大原則」，廢除了比附制度。日本法學者岡田朝太郎稱為「可謂中國刑律上之一大革命。」

其四，在共犯的規定上，完全受大陸法系刑事立法例與刑法理論的影響，採用了正犯、片面共犯、過失共犯等諸多中國傳統刑法沒有的概念。「我國刑法自清末繼受外國新法制以來，其中，內容變革最劇者莫過於『共犯部分』，尤其教唆犯、從犯之規定，最初幾乎完全仿效日本刑法典之法例。」 《大清新刑律》第六章共犯罪用5個條文（第29條至第36條）分別規定了正犯、准正犯、從犯、准從犯、片面共犯、過失共犯、准過失共同正犯的概念，「可以說是清末刑法改制中吸納大陸法系刑法理論和刑事立法例較完整、較系統的部分，也是與中國傳統共同犯罪理論和法律規定相比較而言，變化最大、最具近代化成分的部分。」

其五，在刑事制裁體系上，參照世界通例，使刑事制裁體系符合了當時的世界潮流。

首先，規定了保安處分制度，重在懲治教育。《大清新刑律》吸收當時世界上流行的教育刑理論，從預防犯罪和保障社會安全的目的出發，規定了保安處分制度，對因未滿14歲而不罰者、因未滿18歲而減刑者、因精神病而不罰或減刑者、吸毒者、因酗酒犯罪者、慣犯及緩刑假釋者，分別令其入感化院、精神病院、戒毒所或有關場所進行管束，以防再犯罪，同時還對保安處分的宣告、執行、免除、延長及執行時效等事項作出具體規定。 如沈家本認為，「夫刑罰為最後之制裁，丁年（即未滿16周歲）以內乃教育之主體，非刑罰之主體」，最佳的途徑是「按懲治教育始行之於德國，……中國仿之，……茲擬採用其法，通飭各直省立懲治場，凡幼年犯罪改用懲治處分，拘置場中，視情節之輕重，定年限之長短，以翼漸收感化之效，明刑弼教」 。

其次，更定刑名，將刑罰分為主刑與從刑，主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金，從刑包括褫奪公權和沒收。中國封建舊律自隋唐以來，一直以笞、杖、徒、流、死為五刑，顯以肉刑為刑罰體系的中心。《大清新刑律》仿效德、日刑法，首次將刑罰分為主、從刑，其第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類之次序如左：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金；從刑之種類如左：剝奪公權、沒收」，從而「完全廢除了摧殘肉體的笞杖，將身體排斥於刑罰對象範圍外，採用罰金，建立了一個以自由刑為中心而由死（絞）刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役等五種刑名組成的新體系（並有剝奪公權和沒收兩種從刑），以與個人私有制相適應」 。刑罰人道化是近代以來刑法發展的世界性潮流，《大清新刑律》刑名的更定，「在歷史階段上，意味著完成了以肉刑中心到自由刑中心的過渡，實現了刑罰體系近代化的過程，反映了歷史發展」 。

再次，變死刑執行多元化為「死刑唯一」。中國刑法史上死刑執行方式多樣化，執行方式不同體現死刑的輕重程度不同，手段極為殘酷，清末刑法改制雖然未能像西方國家那樣廢除死刑，但也順應刑罰人道化、輕緩化的潮流，於第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之」，實現了死刑唯一。

其六，在刑罰適用制度上，《大清新刑律》仿照德、日刑法，規定了充滿現代刑事政策意蘊的俱發罪制度、緩刑制度、假釋制度。

在俱發罪制度上，新刑律因繼受日本刑法，其規定有別於中國傳統刑法而更接近於大陸法系的數罪併罰制度。《唐律?名例》記載：「諸二罪以上俱發，以重者論之。等者，從一」，由此確立了一人犯數罪以重罪吸收輕罪、罪行相等的數罪以一罪論處的處理原則。明、清沿襲之。新刑律第五章章名直接冠以「俱發罪」，在稱謂上沿襲了傳統刑法的概念，但在並罰的適用原則上，接受了大陸法系的刑事立法思想和立法內容，採取了以限制加重原則為主、以吸收原則和併科原則為輔的適用原則。

在緩刑制度上，新刑律將日本刑法典關於緩刑的立法模式移植過來，用專章規定了現代的緩刑制度。中國古代的錄囚、慮囚、存留養親制度，在客觀上雖然也暫緩了刑罰的執行，但體現的都是皇恩的浩蕩、對犯人的寬恤和對儒家所倡導的親情倫理的維護，與現代緩刑制度的避免短期自由刑弊端、鼓勵犯人改過自新的刑事政策意蘊大異其趣。《大清新刑律》仿效日本刑法，第63條規定了緩刑制度，顯受當時新派教育刑論的影響，迎合了當時緩刑立法的世界潮流。

在假釋制度上，《大清新刑律》受大陸法系新派理論與刑事立法的影響，首次規定了充滿教育刑意蘊的假釋制度，其第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後有期徒刑逾刑期二分之一後，由監獄官申達法部得許假釋出獄，但有期徒刑之執行未滿三年者不在此限」。據其立法原案記載，「假出獄者乃既經入獄之人，其在執行之中尚有悛改之狀，姑與以暫行出獄之法，以獎其改悔也。蓋入人於獄，古時原欲以痛苦懲戒其人，近年惟以使人遷善為宗旨，故執行刑法之時倘有人有改過遷善之實，即不妨暫令出獄，此其制之所由生也」，從中可見西方新派教育刑論對其影響之深遠。

二、歷史原因

清末刑法改制是中國傳統法制向近代法制變遷過程中的標誌性事件，中華傳統刑法文化第一次以被動的姿態迎接西方法律文化的尖銳挑戰，而開始了「模範列強」的過程。清末刑法改制有其深刻的歷史背景，是一個外因與內因共同作用、外因促使內因發生變化的產物。

第一，西力東侵與晚清市民社會的萌芽發展，是清末刑法改制的經濟動因。 中國早在明清時期就已產生了帶有資本主義萌芽性質的手工工場，但由於小農經濟的頑固和封建統治階級的阻撓，以及商業資本地租化等原因，這種資本主義萌芽未能自然發展到工業化階段。鴉片戰爭後西方列強以堅船利炮和發達的工業技能為後盾，開始了對中國的經濟掠奪，他們爭先恐後地向中國傾銷商品、在中國建工廠、開礦山、修鐵路、開銀行，所產生的直接社會後果就是中國作為一個半殖民地國家被進一步捲入了資本主義世界市場，同時進一步瓦解了中國傳統社會的自然經濟，擴大了商品市場和勞動力市場，為中國民族資本主義的發展提供了某些客觀條件。 晚清時期社會的這種發展變化，「體現出了一系列新的時代特徵，具有過去所沒有的重要意義。其原因在於，它不僅僅局限於傳統社會舊有功能的擴充，而是孕育出了新的社會組成部分，十分顯著地拓展了社會的新功能。到20世紀初期，隨著社會的發展演變，一個不同於過去的新的社會雛形已初顯端倪，這就是市民社會的雛形」 。法律作為上層建築的一部分，其任何變革「都只是表明和記載經濟關係的要求而已」 ，晚清商品經濟的發展、民族資產階級的出現、市民社會的萌芽，必然要求變革立足於小農經濟基礎上的重農抑商的中華法律體系，必然要求模範西方商品經濟發達國家，建立起一整套能適應與滿足商品經濟形態發展的全新法律規範和法權關係。可見，晚清商品經濟的發展、市民社會的萌芽是導致清末刑法改制具有決定意義的因素。然而，值得注意的是，晚清經濟關係與經濟結構的急劇變化是由西力東侵造成的，是一個外因促使內因變化的過程。

第二，西學東漸與中國精英分子對西方法律文化的主動接受和傳播，是導致清末刑法改制的思想動因。伴隨著西力東侵，西學東漸而至。鴉片戰爭後大批傳教士涌至中國，不僅在中國佈道傳教，而且創辦報刊、翻譯西書，大量傳播西方思想文化。到19世紀末，翻譯出版了幾百種非宗教類書籍，其中尤以法律論著為顯，他們大量介紹伏爾泰、洛克等人的學說和法律思想，宣傳人權觀念、平等觀念、法治觀念，主張天賦人權，可以說，他們在傳播西方法律文化與啟發中國維新思想方面起到了不可忽視的作用，他們的譯著客觀上有利於喚醒中國人的權利意識。與西學東漸相對應的是，中國精英分子也開始積極主動地領悟、接受、傳播西方法學思想。自1840年「睜眼看世界的第一人」林則徐組織人力翻譯西方論著到1898年戊戍變法運動前後，探索西學，翻譯西方、日本的各種著作在當時學界形成潮流。當時全國譯書出版機構百家，法學、政治學方面，譯作最多，成效最大。 正如梁啟超所言：「譯述之業特盛，定期出版之雜誌不下數十種，日本每一新書出，譯者動數家，新思想之輸入，如火如荼矣」 。「在如火如荼的新思想輸入中，傳統法制逐漸解體，德主刑輔、君權至上、人治等傳統觀念開始動搖，傳統律學就此終結」 ，清末刑法改制由此具備了變革的思想動因。

第三，司法主權的喪失與清政府收回治外法權的慾望，是清末刑法改制的直接動因。鴉片戰爭後,西方列強借口「東方之國（如中國）其文明程度與西方的基督教國家迥然不同，尤以家族關係與刑事法規及司法等最為差異。英美人居彼邦自以適用己國法律與法庭管轄為宜」 ，紛紛在中國攫取了治外法權。領事裁判權的存在破壞了中國的司法主權，也深深刺痛了當時士大夫階層精英分子的心，他們紛紛上奏摺要求變法以收回治外法權。修訂法律大臣沈家本在《奏進呈刑律草案折》中就闡明：「國家既有獨立體統，即有獨立法權。法權向隨領地以為範圍，各國通例。惟君主、大統領、公使之家屬、從官及經承認之軍隊、軍艦有治外法權，其餘僑居本國之人民，悉遵本國法律之管轄，所謂屬地主義是也。獨對於我國借口司法制度未能完善，予領事裁判之權，英規於前，德踵於後，日本更大開法院於祖宗發祥之地，主權日削，後患方長，此毖於時局不能不改也。」 西方列強也紛紛表示只要中國變革法律，就可以放棄治外法權。1902年《中英續議通商行船條約》第12款規定：「中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律。英國允願儘力協助以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻完善，英即允棄其治外法權。」此後，《中美續議通商行船條約》、《中日通商行船續約》《中瑞通商行船條約》均規定類似內容。收回治外法權的慾望，再加上西方列強的許諾以及日本通過明治維新收回治外法權的範例，促成清廷最終下定決心變法修律，以期「中外通行」。可見，收回領事裁判權是清末刑法改制的直接動因。對此，沈家本也曾表示：「方今改定商約，英、美、日、葡四國均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐。」

刑法改製作為清末變法修律活動的一部分，其歷史原因是深刻而多面的，上面只是擇其要者予以說明。值得注意的是，無論是作為經濟動因的西力東侵與晚清市民社會的萌芽發展，還是作為思想動因的西學東漸與中國精英分子對西方法律文化的主動接受、傳播，抑或作為直接動因的司法主權之喪失與收回治外法權之慾望，都是內外因共同作用的過程，其中外因促成了內因的變化，起主要作用。

三、意義評價

晚清時期，中國在世界政治、經濟體系中處於邊緣化地位，中國君臨一切的天朝大國形象開始下移，古老的傳統中國法律文化第一次以被動的姿態迎接西方法律文化的尖銳挑戰，清末刑法改制實際上就是一場以學習與輸入西方刑法文化、藉以改造傳統法律體系的變革運動。「折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說」的《大清新刑律》的頒布，便是這場變革運動的最高成就。它標誌著延續了數千年的諸法合體、以刑為主的中華法系的結束，標誌著中國刑法從此開始與世界先進刑法的接軌，是中國刑法現代化的歷史開端。《大清新刑律》所引進的刑法觀念和刑法制度，對後世北洋政府與南京國民政府的刑事立法均產生了深遠影響。中華民國時期，實際上是一個在清末刑法改制基礎上繼續學習、仿製以大陸法係為主的外國刑法學說與刑法制度的時期。清末刑法改制對大陸法系刑法的學習與移植，是中國刑法發展史上第二次大的國際化事件，值得注意的是，與前次《唐律》輸出而形成國際化的中華法系不同，自清末刑法改制始中華刑法開始走上了一條以學習、移植域外刑法學說與刑法制度為主要途徑的國際化道路。從此，與世界先進的刑事立法潮流接軌便成了中國刑法不懈的奮鬥目標。

但是，也應該看到這部具有形式合理性的《大清新刑律》並沒有真正地實行過，這誠如美國學者羅茲曼所說：「在清朝的最後十年里，中國曾以許多依照西方模式的新式而帶有試驗性的知識，去取代舊的帝國政府的許多制度設施。這種改革的複雜步調既揭示出了某種理性的發展，也顯露出了一些意想不到的情形。首先，新制度是有其名而無其實。這些制度漸漸地，但卻從來沒有完全地獲得實質性的發展；但是，這頭幾步的重要性與其說是在於它們實現了什麼永恆的東西，不如說在於它們和過去決裂了」 ，這種評價是非常中肯的。

三、新中國成立初期對蘇聯刑法的學習與移植

一、具體表現

1949年2月中華人民共和國成立前夕，中共中央發布了《關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，對當時國民黨政府以六法全書為核心的法律制度作出了全面的否定評價，1952年又開展司法改革運動對當時的舊法觀點和舊法學理論進行了徹底的批判。由於舊有的刑法學說和刑法制度被人為地完全割斷，而自己的新刑法體系難以一時建立，因此，在建國初期，全面學習和移植蘇聯社會主義國家的刑法理論和刑法制度便是惟一的選擇。蘇聯的法律文化對新中國的法制建設產生了重大而深遠的影響，從立法體制到司法制度，從法學理論到法律實踐，幾乎中國法律生活世界的每一個領域都打上了蘇俄法律文化影響的烙印。

新中國成立初期就開始了刑法草案的起草工作，1950年7月中央人民政府法制委員會主持擬定了《中華人民共和國刑法大綱草案》，1954年9月又擬定了《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》，至1957年6月已經擬出了草案的第22次稿。在起草刑法草案的過程中，雖然一再強調要從中國的實際情況出發，但也認為學習蘇聯刑事立法方面的立法經驗是完全必要的，翻譯了許多蘇聯刑事立法的資料，從1954年底起，人大常委會還聘請了蘇聯專家葉夫根尼耶夫專門協助草案的起草工作。

新中國的刑事立法對蘇聯刑事立法模式的移植主要表現在以下幾個方面：

1．關於刑法任務的規定

蘇聯的傳統法學理論一直強調法的階級性與法的工具性，認為法是統治階級意志的體現，法是階級統治的工具，蘇維埃法與資本主義法的根本區別就在於蘇維埃法是為無產階級專政服務。 反映在刑事立法上，就是特彆強調蘇維埃刑法的任務，蘇聯各個時期的主要刑事法規都在顯要位置規定了刑法的任務，以此彰顯與資產階級刑法本質的不同。1919年《蘇俄刑法指導原則》第2條規定：刑法是用來保證本階級社會的社會關係制度，以制裁方法（刑罰）來制止違法行為（犯罪）的法律規範及其它法律措施。其第3條規定：蘇維埃刑法的任務是用制裁的方法來保證符合於勞動群眾利益的社會關係制度。此後蘇聯的重要刑事法規（如1922年刑法典、1926年刑法典）也都相應規定了蘇維埃刑法不同歷史時期的任務。如1922年《蘇俄刑法典》第5條規定：蘇俄刑法典的任務，是在法律上保衛勞動者國家，防止各種犯罪行為和危害社會的分子，並對違反革命法律秩序的人適用刑罰或其它的社會保衛方法，以實現這種任務。

蘇聯法的階級性理論被我國廣泛接受，法的工具論當時在刑法學方面尤為突出。1957年公開出版的我國第一本刑法教材《中華人民共和國刑法總則講義》，第一講即為「刑法的階級性」，第二講為「中華人民共和國刑法的概念和任務」。該書指出：「刑法是保護一定統治階級利益的工具，是統治階級進行鬥爭的武器」，「中華人民共和國刑法是……鞏固人民民主專政，保護人民民主權利和保障我國勝利地建成社會主義社會的有力工具」 。

理論上對蘇聯法的工具論的接受，反映在立法實踐中就是模仿蘇聯刑法，開章明義地指出我國刑法的任務。1950年《刑法大綱草案》第1條規定：中華人民共和國刑事立法的目的為保衛人民民主主義的國家，人民的人身和其它權利及人民民主主義的法律秩序，防止犯罪的侵害，對於實施侵害之人適用本大綱所規定的刑罰或其它處分。1954年《刑法指導原則草案（初稿）》也規定，刑法的任務是為了加強同一切賣國賊、反革命分子和其它犯罪分子作鬥爭，以進一步保衛人民民主制度，保護公民的人身和權利，保障國家的社會主義建設和社會主義改造事業的順利進行。此後，1957年刑法草案第21次稿與第22次稿、1962年刑法草案第27次稿、1963年第30次稿及第33次稿總則編的第1章均為「刑法的任務和適用範圍」，直到1997年我國現行刑法典總則第1章還規定了刑法的任務，受蘇聯刑法的影響由此可見一斑。

2．關於犯罪概念

犯罪的概念可分為形式的概念和實質的概念，大陸法系各國一般都規定犯罪的形式概念，即把犯罪規定為違反刑法應受刑罰處罰的行為。蘇聯刑法學家把大陸法系刑法典中的犯罪形式概念一概斥之為形式主義法學，而主張在刑法典中採用純粹的實質犯罪概念。這一主張在1919年《蘇俄刑法指導原則》、1922年《蘇俄刑法典》以及1926年《蘇俄刑法典》中得以體現。如，1919年《蘇俄刑法指導原則》第6條規定，犯罪是危害某種社會關係制度的作為或不作為；1922年《蘇俄刑法典》對犯罪規定了一個更加擴展的、實質的和階級的概念，其第6條規定：威脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義制度過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪。對此，蘇聯學者認為：與企圖掩飾犯罪的階級本質的資產階級刑法不同，這個概念揭示出蘇維埃刑法和任何一個剝削者國家的刑法有原則上的階級對立性。 我國學者接受了蘇聯關於犯罪概念的刑法理論，認為：中華人民共和國刑法與資產階級刑法的對立，也特別表現在對犯罪概念的理解和規定上，資產階級國家刑法只從法律形式的特徵來規定什麼叫犯罪，而不揭露犯罪的實質特徵，不揭露犯罪的階級內容，我國刑法應在犯罪概念里直接指出行為的社會危害性是犯罪的最本質特徵，從階級本質上回答為什麼某種行為被認為是犯罪的。 1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》第7條也規定了純粹的實質性犯罪概念，即「凡反對人民政權及其所建立的人民民主主義的法律秩序的一切危害社會行為，均為犯罪」，此規定與1922年蘇俄刑法典對犯罪概念的規定如出一轍。

20世紀40年代後，蘇聯刑法學家逐漸意識到在刑法典中規定純粹的實質犯罪概念的危害，越來越多的學者開始主張把犯罪的實質特徵和形式特徵結合起來。這一共識被1958年《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》從立法上確定下來，《綱要》第7條首次規定了實質與形式相統一的犯罪概念，「凡是刑事法律規定的危害蘇維埃社會制度或國家制度，破壞社會主義經濟體系和侵犯社會主義所有制，侵犯公民的人身、政治權利、勞動權利、財產權利和其它權利的危害社會的行為，以及刑事法律規定的違反社會主義法律秩序的其它危害社會的行為，都是犯罪」，這反映出犯罪的兩個基本特徵——社會危害性與刑事違法性。 與蘇聯犯罪概念理論的修正相適應，新中國刑法草案吸取了這一修正，開始規定形式與實質相統一的犯罪概念。如，1956年《中華人民共和國刑法草案》第13次稿第8條規定：一切危害人民民主制度，破壞法律秩序，對於社會有危害性的，依照法律應當受刑罰處罰的行為，都是犯罪；行為在形式上雖然符合本法分則條文的規定，但是情節顯著輕微並且缺乏社會危害性的，不認為是犯罪。直至今日，我國1997年刑法典第13條仍規定了形式與實質相結合的犯罪概念。

3．關於刑法的溯及力

對於刑法是否應具有溯及力，蘇聯學者認為，隨著社會政治環境的變化，蘇聯刑法也應不斷修改，目的是為了與敵人及其它破壞蘇維埃社會主義法律秩序的罪犯作鬥爭，在這種情況下，主張概從立法者已認為是陳腐的、不適合已改變的具體社會政治環境的舊法的觀點是錯誤的，因為新法更確實地反映了立法者的意思，它適合於該時期的特徵，因此效力應該最大。 但當新刑事法律對某種行為重新規定刑事責任或加重刑罰時，新法就沒有溯及力，除非新法有明文規定。 如，1922年《蘇俄刑法典》完全具有溯及力，其第23條規定：「本刑法典對於施行前未經審判的一切案件，同樣適用」。此後蘇聯還頒布了一些明確規定有溯及力的刑事法規，如1929年關於不肯返回蘇聯者應負刑事責任的法律，其第6條就規定：「本法具有溯及力」。可見，從新兼從輕是蘇維埃刑事立法奉行的原則。

新中國成立初期，無論從理論上看或實踐上看，一般情況下我國刑事立法對於中華人民共和國成立以後的一切犯罪行為都具有溯及既往的效力。從理論上看，當時學者認為，我國刑法對於發生在中華人民共和國成立以後的一切未經審判或判決還未確定的犯罪行為，除某些特殊情況下，都具有溯及力。從刑事立法實踐看，建國以後頒布的刑事法規中，有的明文規定有溯及既往的效力，有的本身雖沒有明文規定，但從該法律的立法說明中指出具有溯及既往的效力。如，1951年《中華人民共和國懲治反革命條例》第18條規定：「本條例施行以前的反革命罪犯，亦適用本條例之規定」；1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》本身沒有明文規定溯及力，但其草案說明中指出「這個條例對於過去犯本條例之罪的，是要加以追究的」。此外，這一時期的刑法典草案也大多規定了新法的溯及既往原則。如1950年《刑法大綱草案》第2條規定：本大綱對於施行後，解放後，及解放前的犯罪行為均適用之，但解放前的犯罪，僅以對於國家或人民權益造成嚴重損害，法院認為有處罰之必要者為限。此後，1956年刑法草案第13次稿、1957年刑法草案第21次稿、第22次稿、1962年第27次稿、1963年第30次稿、第33次稿，一直到1979年刑法草案第36次稿還採取從新兼從輕原則，承認刑法有溯及既往的效力。

這些刑法草案之所以規定刑法具有溯及力，除考慮到當時中國的一些實際因素之外，主要是移植了蘇聯的刑法理論和刑事立法經驗。

4．關於刑事類推

與犯罪概念密切聯繫的問題就是刑事類推。資產階級國家強調犯罪的刑事違法性的形式概念，必然禁止類推，至少是禁止不利於被告的刑事類推，這也是罪刑法定原則的派生原則之一。蘇聯早期刑法理論只主張犯罪的純粹實質概念，即只強調犯罪的實質特徵——社會危害性，而忽視犯罪的刑事違法性的形式特徵，其直接後果必然是允許類推適用。他們認為，類推適用的目的就是要保證同那些沒有經現行刑事立法規定的危害社會的行為作鬥爭；在蘇維埃國家建設的最初年代，類推制度的存在是歷史的必然與政治的需要，類推制度能推動蘇聯刑法的發展，填補刑事法律的空白。

1922年《蘇俄刑法典》首次規定了刑事類推，其第10條規定：個別種類的犯罪行為，如果是本刑法典沒有明文規定的，它的刑罰或者社會保衛方法，可以比照在犯罪的重要性和犯罪的種類上同刑法典最相類似的條文，並遵照本刑法典總則的規定來決定。當時蘇俄司法委員庫爾斯基闡述了立法理由：人民委員會和全俄中央執行委員會主席團不可能那麼及時地對生活中發生的所有現象作出反應，疏漏總是會有的，沒有哪一部刑法典是能夠包羅所有各種各樣可能實施的和實際上正在實施著的犯罪行為的，——如果我們要編纂一部法典，可以藉助它來很順利地同危害蘇維埃制度的各種現象作鬥爭，那末我們就應當制定一些條文讓審判員有可能依照類推進行審判工作，讓審判員有可能以社會主義的法律意識作為指導，以便從這種情況中找到出路。此後，1926年《蘇俄刑法典》也規定了刑事類推。

受蘇聯刑法理論的影響，新中國的刑法理論接受類推制度的理由與蘇聯如出一轍。首先，我國刑法理論接受了蘇聯刑法理論中形式與實質相結合的犯罪概念，非常強調犯罪的概念中應揭露出犯罪的階級本質社會危害性，這一強調實質特徵的犯罪概念，決定著我國刑法中一些基本制度的建立，例如：如果某人的行為在實質上是具有社會危害性的，但在刑法條文沒有直接規定的時候，就應當比照最相類似的條文定罪判刑。其次，當時的學者普遍認為，允許類推是和我國當前政治、經濟形勢有著密切聯繫的，我國正處在向社會主義社會過渡的時期，一切都處在不斷地發展、變化中，敵人和其它犯罪分子所實施的各種犯罪行為各式各樣，我國的刑事法律不可能包羅所有可能出現和正在出現的犯罪行為，為了保證同那些現行刑事立法沒有直接規定的而實質上是危害社會的行為作鬥爭，就有必要讓審判人員有可能依照類推來進行工作。

在立法實踐上，中國大陸1951年的《懲治反革命條例》就確立了刑事類推，其第16條規定：以反革命為目的之其它罪犯未經本條例規定者，得比照本條例類似之罪處刑。此外，1950年中央人民政府法制委員會《刑法大綱草案》第4條也規定了類推：犯罪行為，無明文規定者，依其性質，比照本大綱最相類似之條文處罰之；如無最相類似之條文可資比照時，由法院根據人民民主主義的政策處罰之。其後幾乎所有的刑法草案都規定了類推適用。

值得一提的是，20世紀30年代中期以後蘇聯就展開了一場有無必要繼續保留類推的討論，多數學者認為，類推制度不僅已無必要，而且同蘇聯憲法和法律的穩定性不兼容，保留在立法中會對加強社會主義法制產生明顯的不利影響，這場討論的結果就是1958年12月通過的《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》正式取消了類推制度。令人遺憾的是，中國大陸刑法理論和立法實踐並沒有及時吸收蘇聯刑法理論與刑事立法上的變化，60年代中蘇交惡以後，中國大陸刑法理論和立法實踐基本上還是停留在蘇聯50年代的水平，歷次刑法草案都保留了刑事類推，直至新中國第一部刑法典還予以保留。

5．關於刑罰的目的和任務

蘇聯學者認為，蘇維埃刑法中刑罰的階級本質是和資產階級刑法中刑罰的階級本質相對立的，資產階級刑罰的目的是保衛註定要死亡的資本主義基礎和它相應的上層建築，因而資產階級要千方百計地掩蓋其刑罰的性質與目的，而蘇維埃刑法中的刑罰是為勞動者的利益服務的，是為保衛蘇維埃社會制度和國家制度免受犯罪的侵害這一事業服務的，因而有必要在刑法中明確蘇維埃刑罰的目的和任務。銆€

根據列寧提出的社會主義刑法的雙重任務——強制和教育相結合的學說，1919年《蘇俄刑法指導原則》第7條規定：刑罰是政權機關為了保障社會關係和防止破壞秩序的人（罪犯）而採用的強制辦法；第8條規定：刑罰的任務是保衛社會秩序，防止實施犯罪的行為或企圖實施犯罪的行為，並防止犯罪人本人或其它的人將來再有犯罪的可能。1922年《蘇俄刑法典》第8條規定：判處刑罰和適用其它的社會保衛方法的目的是一般地預防違法的人及社會上其它不穩定分子重新違法；用勞動改造的影響辦法，使違法的人適合於共同生活條件；消減犯罪人以後再次實施犯罪的可能。此後，1926年《蘇俄刑法典》、1958年《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》對刑罰目的均有規定。

新中國成立初期的刑法理論也認為，我國刑罰的目的和一切剝削者國家刑罰的目的是完全不同的，一切剝削國家適用刑罰只有一個懲罰目的，我國刑罰的目的是懲罰和教育，符合廣大人民的利益，因而理應明確。 1950年《刑法大綱草案》第16條規定，刑罰的目的有3個，即懲罰犯罪人，尤其是對於一切反革命活動、一切勾結帝國主義背叛國家、反對人民民主事業的國民黨反革命戰爭罪犯還是其它怙惡不悛的反革命首要分子；改造犯罪人，使其對於國家乞求政治、經濟與文化發展的秩序，養成尊重的精神；警戒社會上其它不穩和不良分子。1954年《刑法指導原則草案》也規定了刑罰的目的，其第8條規定：刑罰的目的，是懲罰和改造一切犯罪分子，使他們不再犯罪；同時通過對罪犯的懲罰和改造，教育公民，預防犯罪。1954年以後之後的刑法草案起草過程，也有人主張「刑法草案中應規定『刑罰的目的』一節，因為這是蘇聯刑法中有的」銆€，雖然這種主張沒有被1954年以後的刑法草案採納，但「還是從一個側面反映了蘇聯刑法對部分起草者的影響」銆€。

6．關於法人能否成為犯罪主體

蘇聯刑法理論認為，法人在任何條件下都不應負刑事責任，因此，在遇有某一企業發生違法勞動保護立法的情況時，只有因為不遵守法定的勞動保護規則而有罪的自然人，才能負刑事責任；某一企業如有出產不合規格或劣質產品的情形，依刑事程序負責的不是企業自身，而是行政技術人員中對出產這種產品有罪的一定的自然人。1922年蘇俄刑法典、1926年蘇俄刑法典都不承認法人犯罪，對於那些企業生產劣質產品而構成的犯罪，處罰的只是有關自然人，而沒有把法人當作犯罪主體。當時的蘇聯刑法理論認為，封建刑法曾有法人負刑事責任的規定，革命前的俄國刑事立法也有法人負刑事責任的規定，資本主義的美國為了同工會以及其它民主性的公共組織或社會團體進行鬥爭，廣泛地利用法人負刑事責任的規定，對它們處以鉅額罰金，以破壞這些組織和團體進行活動的物質基礎，因而，社會主義的蘇維埃刑法便不可能規定法人犯罪。銆€

新中國成立前的國民黨時期立法承認法人的犯罪能力，如1931年頒布的《工廠檢查法》第18條規定：工廠無故拒絕工廠檢查員進廠檢查者，處200元以下罰金。新中國成立後的刑法理論和刑事立法對法人犯罪和法人處罰持全面否定態度，固然是當時「廢除一切偽法統」的表現，更是受蘇聯否認法人犯罪的刑法理論和刑事立法影響所致。當時我國的法人否定論就直接來源於蘇聯刑法理論。 如，在評價英美等資本主義國家規定法人犯罪制度時，當時我國權威理論與蘇聯刑法理論幾乎一致，認為：在某些資本主義國家的刑法里，卻把法人當作犯罪的主體。這是由於這些國家的刑法，乃是鎮壓廣大人民群眾的工具，是威嚇廣大人民群眾的恐怖手段這一性質所決定的。它們企圖對進步的、革命的組織判處鉅額罰金，或使其領導人負刑事責任等方法，迫使這些組織停止活動。社會主義中國的法人是經過國家認可的一種團體組織，它本身根本不可能是進行犯罪活動的組織，法人在任何條件下都不能成為負刑事責任的犯罪主體，因此，當某工廠故意發行了不合規格或劣質產品的時候，這一工廠本身並沒有刑事責任，而是應當由負責這項生產的行政或技術人員負責。

與當時否認法人犯罪的刑法理論相一致，新中國成立的刑法草案都不承認犯人犯罪，只規定當某企業故意實施了犯罪行為時，有關自然人應當負刑事責任。如1950年刑法草案第105條規定：製造或販賣不合規定之度量衡器，或使用不合規定之度量衡器欺騙顧客者，處一年以下監禁或酌處罰金，或責令公開承認錯誤；1954年刑法草案第59條規定：故意發行違反政府規定標準的食品、醫藥用品，嚴重危害或者可能嚴重危害人民生命身體健康的，判處三年以上十年以下有期徒刑。這些明顯都是受蘇聯刑法影響所致。

7．關於反革命罪的規定

1917年至1918年的蘇俄刑事立法就規定了反革命罪的構成，即以反革命為目的，準備、組織反革命叛亂和暴動、參與旨在推翻蘇維埃政府的陰謀和組織、放火、爆炸、故意損壞交通設備等一切企圖推翻蘇維埃國家政權的行為，都是反革命罪，並專門設立了鎮壓反革命的機構—肅反委員會。

早在中國共產黨領導的革命根據地時期的刑事立法內容就移植了蘇聯刑法中的反革命罪概念。1934年4月中華蘇維埃共和國中央執行委員會公布的《中華蘇維埃共和國懲治反革命罪條例》以蘇聯刑法為藍本規定了反革命罪的概念為：凡一切圖謀推翻或破壞蘇維埃政府及工農民主革命所得到的權利，意圖保持或恢復豪紳地主資產階級的統治者，不論何種方式都是反革命行為。並且，還仿照蘇聯，在紅軍佔領的地方所設立的臨時革命政權中設立鎮壓反革命的司法機關——中華蘇維埃肅反委員會，其任務與蘇俄國內戰爭時期的肅反委員會基本一致，即團結與領導工農群眾，消滅當地一切反革命武裝力量，鎮壓被推翻的剝削階級的反抗，打擊反革命組織和反革命分子的陰謀破壞活動和其它形式的犯罪活動，以確保革命政權的鞏固和發展。

1922年蘇俄刑法典第57條進一步明確了反革命罪的一般概念，規定：凡是目的在於顛覆、破壞或者削弱無產階級革命所贏得的工農蘇維埃政權和根據蘇俄憲法而成立的工農政府的權力的一切行為，或者目的在於幫助不承認代替資本主義制度實行共產主義制度的平等權利，並企圖用軍事干涉或封鎖、間諜行為、供給報刊資金及其它類似方法來顛覆共產主義制度的國際資產階級的某一部分的行為，都認為是反革命行為。這一概念不僅把針對蘇聯人民民主專政的行為規定為反革命罪，而且把資助國際資產階級、針對其它其人民民主國家的行為列為反革命罪，這是依照列寧的指示而規定的。1926年蘇俄刑法典在基本維持上述反革命罪概念的基礎上，進一步突出了對反革命罪的重視，即設立反革命罪專章，把其列在分則各章之首，並在該章中首先用專條規定反革命罪的一般概念，然後依條規定構成反革命罪的具體罪名。

新中國成立初期，「鎮壓反革命活動問題，是現在全國人民極關心的一個問題」銆€， 在刑事立法上仿效蘇聯重視反革命罪便是自然的選擇。與1926年蘇俄刑法典一樣，1950年刑法草案設專章規定了反革命罪，放在分則之首，並在該章首先規定反革命罪的一般概念，隨後逐條規定構成反革命罪的具體罪名。1950年草案第34條規定：以推翻、破壞或削弱人民民主專政政權及其政治的、經濟的、文化的革命成果為目的之一切嚴重的危害國家人民利益的行為，為反革命罪；基於各人民民主國家國際利益的一致性，以推翻、破壞或削弱中國以外人民民主國家政權為目的之一切行為，亦認為反革命罪。把以推翻、破壞或削弱其它人民民主國家政權為目的的行為也作為反革命罪，顯受蘇聯刑法影響的結果。

二、歷史原因

新中國成立初期，我國的刑事立法與刑法理論選擇蘇聯刑事立法與刑法理論為自己學習與移植的對象，不是偶然的，而是歷史的必然。

摧毀舊法制是新中國法制建設史上的重大事件，1949年2月中華人民共和國成立前夕中共中央發布的《關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》宣布摧毀歷史上一切舊的法制。這一徹底摧毀舊法制的直接後果，就是使新中國從零開始漫長的法制建設歷程，由於舊的法制與理論被摧毀，而自己又沒有新的法制建設經驗，新中國的法制建設出現了空白。中國大陸著名刑法學家高銘暄教授在談到刑法的這段歷史時就認為，摧毀舊法制後，舊法觀點否定了，不等於新法觀點的誕生，在這中間空白需要填補，正在這個階段，中蘇關係全面熱化為填補這一空白提供了契機，一時之間，大量翻譯的蘇聯刑法教科書開始引入我國刑法學界。銆€

如果說廢除舊法統後留下的法律空白只是為學習與移植域外法提供了必要性的話，那麼新中國與社會主義建設先行者蘇聯之間的種種相類似之處，就為新中國把蘇聯作為自己學習與移植的對象提供了可能性。新中國之所以把蘇聯刑事立法與刑法理論作為模仿的對象，其內外在因素主要有：其一，制度上的同構型。總體而言，我國和蘇聯都實行社會主義公有制的經濟制度、無產階級專政的國體以及人民代表大會制的政體。其二，意識形態的一致性。我國和蘇聯都信仰馬克思主義，在革命和建設的道路選擇及發展策略上都是以列寧主義為指導的，在漫長的革命鬥爭中，中國共產黨人把蘇聯社會主義當作革命所追隨的目標和崇敬的典範。其三，傳統文化的同構型。中國和蘇聯都屬於古代東方亞細亞生產方式基礎上形成的專制主義傳統，沒有什麼民主傳統和權利觀念，人們對法律的全部理解大都停留在衙門的嚴威和刑罰的殘酷上，這就為我國接受蘇聯法學家極力主張的法的專政工具觀提供了文化的土壤。其四，國際環境因素。新中國成立之初，受到了西方資本主義國家的仇視和孤立，只有社會主義蘇聯提供了巨大

同情與幫助。為應對西方資本主義的封鎖和包圍，求得政權的鞏固和發展，採取「一邊倒」的政策全面學習蘇聯，也是當時國際環境的壓力所致。制度及意識形態的同構型以及由此產生的兩大社會主義政權的天然親合性，傳統文化的土壤，再加上當時國際環境壓力的催化，使得剛剛成立的新中國全面學習社會主義革命和建設的先行者蘇聯，因而，對蘇聯刑法和刑法理論的學習與移植便是歷史的必然了。

三、意義評價

從1949年到1957年的近10年間，是中國刑法的轉型時期。這一時期的基本特點表現為：在完全否定舊刑法傳統與刑法學說的基礎上，通過對以蘇聯為首的社會主義國家刑法的全面學習與移植，使我國在被徹底粉碎的歷史廢墟之上逐步建立起了社會主義中國的刑法體系，從而融入了當時世界上兩大陣營之一的社會主義法系，因而，新中國對蘇聯刑法的學習與移植可以說是中國刑法發展史上第三次大的國際化表現。這一時期對蘇聯刑法的學習與移植，對新中國摧毀舊法統後儘快恢復建立刑事法制起了積極的作用，如果沒有蘇聯刑法的理論和經驗，我國建國後很長時期的刑事法制恐怕要處於蠻荒階段，源於蘇聯的包括犯罪構成理論在內的許多刑法理論至今仍在我國的刑事法制理論和實踐中發揮著作用。

然而，也應該看到，這段時期對蘇聯刑法的全面學習與移植其消極影響也是深遠的。這主要表現在：一是社會主義法的虛無主義影響，二是對蘇聯刑法簡單照搬帶來的教條主義傾向，三是過分強調刑法是統治階級的意志和專政工具的觀點。這些最終又為建設科學、民主、人權的新中國刑事法治預設了障礙。

肆、幾點啟示

一、開放的社會環境：中國刑法國際化之必需條件

刑法的國際化離不開國家間的相互交往。縱觀中國刑法發展史上這三次大的國際化表現，無論是以唐律為代表的封建法典的輸出，還是清末刑法改制對大陸法系形法學說與刑法制度的學習與移植，抑或新中國對蘇聯及其它社會主義國家刑法的學習，都是在一個相對開放的環境中進行的。唐朝作為中國封建王朝中一個國力強盛的朝代，唐朝也是其中最開放的一段歷史時期，當時的首都長安城內外國商賈往來頻繁，留唐學生與各種遣唐使人數之多，一時稱盛。唐朝與周邊國家間的交往所形成的相對開放的環境，一定程度上就促使了當時法律水平相對較高的唐律向外的輸出，促成了中華法系的形成。很難想像，如果唐朝與周邊國家都處於閉關鎖國狀態，一個作為世界上幾大法系之一的中華法系能因此形成。晚清的開放雖然是西方列強以武力為強制的，但客觀上畢竟使一個閉關鎖國數百年之久的封閉國家開始了與外界的交往，接觸到外國的新思潮、新事物，開放的環境便於輸入西方的法文化，才能「日本每一新書出，譯者動數家，新思想之輸入，如火如荼矣」 ，從而為晚清刑法改制提高了理論上的依據和走向現代化的範例。新中國成立初期，雖然受到西方國家的孤立與封鎖，但與社會主義國家蘇聯及其它社會主義國家的交往是頻繁的，因而對蘇聯及其它社會主義國家刑法的學習與移植便成為可能。與此相反，反觀清末以前閉關鎖國的歷史，當時與外界的交往完全停止，中國人沈浸在泱泱大國的中國中心論中，談不上對外國法律文化的學習與移植；而新中國成立初期之所以完全把西方國家刑法排斥在學習的對象之外，固然主要是受到階級性質、意識形態的影響，也與當時西方國家對新中國的孤立與封鎖而互不交往有關。

綜上所述，開放的社會環境是中國刑法國際化的必需條件。一方面，上述時期相對開放的環境使中國刑法的國際化成為可能；另一方面，這種開放的不徹底性又制約了中國刑法的進一步國際化。當下中國正在進行的刑事法制建設要成功地實現國際化，就必須繼續保持並不斷推進我國的對外開放。如果說，晚清社會的開放和新中國成立初期單純同社會主義國家的交往是由於當時形勢所迫，因而其開放無論是在程度上還是在廣度上都不徹底的話，那麼，當下中國的對外開放則完全是自主選擇的結果，因而其開放也是全方位多角度的，既包括政治、經濟的開放，也包括文化的開放，既包括實際層面上的開放，也包括思想上的開放。這種全方位多角度的對外開放，既使國際化成為中國當下刑事法制建設的主要任務，又為中國刑法成功實現國際化提供了契機。一方面，中國與世界各國間交往的頻繁、WTO的加入、國際公約的簽訂，都迫切要求我國刑法順應世界刑法發展的先進潮流，實現與國際公約的接軌；另一方面，這種全面開放的環境，使我國能對各國刑法進行充分的比較鑒別、去劣取優，從而選擇更好的、更適合我國的刑法制度學習與移植對象，成功地實現國際化。

二、刑法理念的國際化：中國刑法國際化之必備組成

任何制度的變革都以思想的變革為先導，思想變革的廣度與深度往往影響著制度變革最後的成功與否。如前所述，西學東漸後中國精英知識分子對西方法律文化的主動接受與傳播，是導致清末變法修律的思想動因，然而，也正是對西方法律文化的接受與傳播對象的狹窄性——只限於中國的精英知識分子，一定程度上導致了清末變法修律的最終失敗。這一點可從對我國清末變法修律的失敗與日本明治維新的成功的比較中得到說明。清末當時對西方資產階級法律和法學的引進，雖然初步打破了儒家思想一統天下的局面，但以三綱五常為核心的儒家倫理禮教，無論是在普通民眾中還是在清廷統治者那裡，仍占統治地位，任何政治和法律的改革都引起強烈的影響和激烈的反對。最終，一方面，作為清末刑法改制最高成就的《大清新刑律》不得不續上了《暫行章程》的封建尾巴；另一方面，即使是《大清新刑律》所引進的西方的刑法制度，也不過是徒具其形，其所蘊含的西方刑法理念從未真正地深入到中國人的心裡。而日本的明治維新，自上而下都接受了西方資本主義思想的啟蒙 ，如當時實際掌握國家權力的是大久保利通、木戶孝允、伊藤博文等一批具有資產階級思想的改革派。在日本明治時期啟蒙學者福澤諭吉看來，人類文明在結構上可分為外在的文明和內在的文明，「外來的文明易取，內在的文明難求」，「不應單純仿效文明的外形而必須首先具有文明的精神，以與外形相適應」，只有「先求其精神、排除障礙」，才能「為汲取外形文明開闢道路」，日本「汲取歐洲文明，必須先其難者而後其易者，首先變革人心，然後改革政令，最後達到有形的物質」。 實際上明治時期日本民眾普遍接受了資本主義思想的啟蒙，思想觀念上有了較大的變化。這裡有一組資料來說明當時中國與日本思想變革深度與廣度的不同。當時的清朝江南製造局從1865年左右開始譯印有關西學的書籍，到甲午整整三十年，前後只售掉一萬三千本；而同時日本學者福澤諭吉在明治初期所刊印有關西方文化的書，銷路極佳，其中有一本在1866年出版以後，立刻就銷售了75萬冊。 1875年一本大眾啟蒙書籍《明治之光》在日本民眾中廣為流傳，這本書不僅鼓勵日本民眾「振奮精神，努力學習」，使日本成為東方之冠軍，而且對日本普通民眾進行了思想上的啟蒙。 由此，我國著名法制史學者何勤華認為，中日兩國近代社會思想、觀念的變化與發展的不同，是影響中日法律變革敗與成的因素之一。

如果說，開放的社會環境乃中國刑法國際化的必需條件，是我們從中國刑法史上三次大的國際化表現中得出的歷史經驗的話，那麼，中國刑法的國際化應包括刑法理念的國際化就是我們從中得出的歷史教訓。當下，刑法國際化作為我國現代刑事法制建設的必由之路，不僅應包括刑法制度文化的國際化，還應包括刑法精神文化——刑法理念的國際化。「不僅要改變法制的硬體，而且要改變其軟體；換言之，不僅要輸入先進的法典，而且要繼受與之有關的倫理價值和思想觀念，通過改造國民性使現代法律意識滲透到日常的社會生活之中」。 我國要成功地實現刑法的國際化，不僅要在制度層面的刑事立法上適應世界刑事立法的先進潮流，與國際刑事公約順利接軌，而且還應在精神層面上變革我們傳統的不合時宜的刑法理念，吸收先進合理的刑法理念，而後者遠遠難於前者。否則，「只有物質的、制度的『硬體』系統而缺乏相應的精神意識、觀念和情感等『軟體』系統」支持的刑法國際化，只是法律條文的國際化，徒具其形而難以實施。如，罪刑法定原則明確寫入我國97年刑法典，固然是我國刑法國際化努力的表現，但如果沒有深入領會並徹底貫徹其中蘊含的形式合理性優先兼顧實質合理性、人權保障優先兼顧社會保護的精神理念，其結果必然是形同具文。

三、簡單的階級意識形態取捨標準：中國刑法國際化之摒棄

如前所述，新中國成立初期的刑事法治建設在學習與移植對象的選擇上，採取了「一邊倒」的政策，以社會主義蘇聯為我們唯一的學習對象。這種選擇的結果，固然受當時無產階級革命的慣性以及國內國際形勢的影響，但勿庸諱言，最重要的因素還是階級本質與階級意識形態。換言之，面對著百廢待興的刑事法治建設，新中國在選擇向誰學習上，採取了唯階級本質論、意識形態論的取捨標準。即，法是統治階級意識的體現，是階級鬥爭的工具，在選擇學習的對象上首先應看是否與我國社會主義階級本質相同。資本主義國家的刑法作為資產階級意志的體現，必定是虛偽、反動、形式主義的，與作為廣大人民群眾意志體現的社會主義國家刑法在階級本質是截然相反的，因而是應該摒棄而非學習與移植的對象。如此，許多資本主義國家刑法中先進合理的原則、制度，如罪刑法定原則、犯罪的形式概念等，便被我們簡單地斥為虛偽、反動而排除在視線之外。這種簡單的階級意識形態取捨標準，一直延續到上個世紀七、八十年代，它極大地限制了法學的視野，禁錮了人們的思想，導致法律虛無主義、法律教條主義一度在我國的泛濫，其消極影響既深且遠。

當下中國正在進行的刑法國際化建設，也面臨著學習與移植的對象選擇問題。在當今林林種種的刑法之林中，以什麼樣的標準來選擇自己學習與移植的對象，避免曾經走過的法制建設彎路，更好地促進我們的現代刑事法制建設，更顯得意義重大。筆者認為，如果說，簡單的階級意識形態取捨標準在新中國成立初期有其當時特殊的歷史背景，尚可理解的話，那麼，當下的中國刑法國際化建設，首先應該摒棄的就是這種唯意識形態論的簡單標準，突破姓「資」姓「社」政治意識形態的束縛。這是我們反思新中國成立初期刑法移植的歷史得出的教訓。在建立與發展市場經濟轉軌的過程中，應當轉換視角，強調市場經濟作為手段的超階級性，其立法著眼點應放在反映客觀市場經濟規律的立法的國際共同性上，從而強調對西方發達國家已有的市場經濟立法經驗多加借鑒、吸收，乃至移植，而不是著重於「揭露」、「劃清」其階級性，唯姓「社」姓「資」是問。中國刑法的國際化之路，首先應該以鄧小平同志提出的「三個有利於」作為總的指導思想。即，凡是有利於增強中國的綜合國力，有利於提高人民的生活水平，有利於發展社會主義生產力的刑法規範與制度都可以考慮大膽地移植過來。具體言之，就是凡能反映商品——市場經濟規律的刑法原則和規範、反映民主政治的刑法原則和規範、體現科學、民主、人道的法律發展潮流的刑法原則和規範，都可以成為移植與吸納的對象。這是我們在進行刑法國際化時最重要的、應該首先遵循的標準。其次，中國刑法的國際化之路還應該適當考慮我國的國情，比如說要了解我國目前的法制狀況、要考慮到我國公民現有的法律意識，要預測移植過來的法律將來可能產生的功效，等等。

參考文獻：

著作類：

《修訂法律大臣奏請變通現行律例內重法數端折》，《大清法規大全?法律部》卷3。

《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案折》，《大清法規大全?法律部》卷11。

沈家本著：《寄銆€文存》（上冊），台灣商務印書館1976年版。

蔡樞衡著：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版。

《飲冰室合集?專集三十四?清代學術概論二十九》，中華書局1989年版。

楊鴻烈著：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學出版社1999年版。

楊鴻烈著：《中國法律發達史》（下），商務印書館1930年版。

張晉藩：《中國法制史》，群眾出版社1992年版，頁284。

張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年第2版，第205頁。

劉俊文主編：《日本學者研究中國史論著選譯》（第八卷?法律制度），中華書局1992年版。

《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案折》，《大清法規大全?法律部》卷11。

王健編：《西法東漸——中國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版。

陳子平：《共同正犯與共犯論》，台灣五南圖書出版公司2001年版。

徐岱著：《中國刑法近代化史綱》，人民法院出版社2003年版。

王雲霞著：《東方法律改革比較研究》，中國人民大學出版社2002年版。

《馬克思恩格斯選集》第4卷。

熊月之著：《西學東漸與晚清社會》，上海人民出版社1994年版。

張生主編：《中國法律近代化論集》，中國政法大學出版社2002年版，頁184。

強磊著：《論清代涉外案件的司法管轄》，遼寧大學出版社1991年版，頁184。

黎宏：《單位刑事責任論》，清華大學出版社2001年版。

高銘暄著：《新中國刑法科學簡史》，中國人民公安大學出版社1993年版。

高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版。

姜義華等編：《港台及海外學者論近代中國文化》，重慶出版社1987年版。

何勤華著：《法律文化史論》，法律出版社1998年版。

［美］費正清著：《劍橋中國晚清史》（1800-1911），下卷，中國社會科學出版社1985年版。

［美］吉爾伯特?羅茲曼著：《中國的現代化》，陶驊等譯，上海人民出版社1989年版。

［蘇］契希克瓦節主編：《蘇維埃刑法總則》，中央人民政府法制委員會、中國人民大學法律系刑法教研室譯，法律出版社1955年版。

［蘇］皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版。

［蘇］別利亞耶夫、科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀、張廣賢譯，群眾出版社1987年版。

［日］福澤諭吉著：《文明論概略》，北京編譯社譯，商務印書館1982年版。

［日］滕家禮之助著：《日中交流二千年》，張俊彥、卞立強譯，北京大學出版社1982年版。

［日］川島武宜著：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版。

論文類：

［日］石田琢智：《日本移植唐朝法律考述》，載《法學》1999年第5期。

張廣達：《唐代中外文化匯聚和晚清的中西文化衝突》，載《中國社會科學》1986年第3期。

張晉藩：《清代律學及其轉型》（下），載《中國法學》1995年第4期。

林明：《外來因素的衝擊與響應：清末修律動因再探》，載《山東大學學報》（哲社版）2000年第2期。

朱英：《關於晚清市民社會的思考》，載《歷史研究》1996年第4期。

李秀清：《新中國刑事立法移植蘇聯模式考》，載《法學評論》2002年第6期。

蘇彩霞：《中國刑法國際化論綱》，載《中外法學》2003年第2期。

蘇彩霞：《刑法國際化的幾個問題新探》，載《法商研究》2004年第5期。

(作者系中南財經政法大學法學院副教授、法學博士)