柯華慶：黨規到底是不是法律？

中華好學者

摘要

現在中國共產黨提出全面推進依法治國和全面從嚴治黨是一個巨大進步，然而依法治國和從嚴治黨仍然是兩個體系，它們之間的關係不清楚。這個問題不解決，困擾人們的 「黨治還是法治?」「黨大還是法大?」「權大還是法大」之類的問題總是會時不時冒出來，基本制度就不可能定型，國家和民族的長治久安就沒有保障。黨規與國法到底是什麼關係?這是「黨大還是法大」問題的核心。

作者| 柯華慶　

黨規到底是不是法律?這是中國法治的特有問題，也是中國法治的核心問題。中國法學界普遍按照西方代議制國家的標準否定黨規的法律性，漠視黨規的實然效力，實際上不過是掩耳盜鈴。中共中央辦公廳法規局副局長宋功德教授走出了可喜的一步，明確宣稱黨規是「堅硬的軟法」，然而這一定位的背後是無奈。我們的基本觀點是，黨規是法律。

具備應然和實然法律效力的黨規

從表面上看，黨規是中國共產黨的內部規範，類似於社團的所謂「軟法」，然而實際上黨規具有應然的和實然的法律效力。

判別一項規則到底是否具有應然法律效力的最終標準是憲法。法學界之所以普遍否定黨規的法律性就在於八二憲法是以代議制精神制定的，對中國共產黨領導採取羞羞答答的態度。一方面憲法第58條按照代議民主制宣稱「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權」，另一方面在憲法序言中確立了中國共產黨的領導。中華人民共和國憲法並非僅僅建立在人民主權之上，而是建立在陳端洪教授所說的「中國人民在中國共產黨的領導下」，實際上有人民主權和中國共產黨領導兩項，這是憲法與黨章並存的二元憲治體制，而非絕大多數代議制民主國家僅僅只有憲法的一元憲治體制，黨規的法律性來自於憲法所確立的中國共產黨領導和中國共產黨章程，儘管是以羞答答的方式。

一項規則是否具有實然法律效力的判斷標準是強制約束力。狹義上的法律是國家制定、維護和強制執行的規則，其中強制執行是最核心的。耶林將法律定義為所有得到國家強製程序保障的規範的總和：「國家的強制執行力是確定法律的絕對標準，沒有強制力的法律規範是一種自我矛盾，好比不燃燒的火，不發光的燈」。黨規具有強制力，是法律，具有實然法律效力。我們通常認為法律《中國共產黨章程》第37條明確提出「黨的紀律是黨的各級組織和全體黨員必須遵守的行為規則，是維護黨的團結統一、完成黨的任務的保證。黨組織必須嚴格執行和維護黨的紀律，共產黨員必須自覺接受黨的紀律的約束。」這一條表面上看與代議民主制中的政黨規範和一般團體規範沒有什麼區別。然而，黨規有別於一般社團的規範在於其強制約束力，其背後是暴力做後盾。《中國共產黨章程》序言中明確「中國共產黨堅持對人民解放軍和其他人民武裝力量的領導」，第22條明確「黨的中央軍事委員會組成人員由中央委員會決定」，第23條明確「中國人民解放軍的黨組織，根據中央委員會的指示進行工作。……軍隊中黨的組織體制和機構，由中央軍事委員會作出規定。」黨對軍隊的絕對領導是自1927年三灣改編以來確立的原則。八二憲法第三章「國家機構」第四節也涉及中央軍事委員會，然而是中華人民共和國的中央軍事委員會，黨的中央軍事委員會和國家的中央軍事委員會實際上是「一個機構兩塊牌子」，由於憲法確立了中國共產黨領導，所以中國人民解放軍及其武裝力量是在中國共產黨的領導下。正是因為中國共產黨掌握著暴力力量，所以黨規具有強制約束力。例如備受法學界詬病的「雙規」(「規定時間和規定地點」的簡稱)就是中國共產黨適用內部規則對其成員實施懲戒的司法外拘留行為，被雙規的官員失去人身自由。黨內紀律處分僅僅有警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看和開除黨籍，表面上看最嚴厲的是「開除黨籍」，與代議民主制國家中的政黨或者組織沒有什麼區別，然而事實上並非如此。《中國共產黨紀律處分條例》第30條明確規定「黨員受到黨紀追究，涉嫌違法犯罪的，應當及時移送有關國家機關依法處理。需要給予行政處分或者其他紀律處分的，應當向有關機關或者組織提出建議。」 第10條規定「必須建議黨外組織撤銷其黨外職務」。中共紀律檢查機關直接移送國家司法機關的能力是其他政黨所沒有的，中共「建議」的實際效力遠非通常「建議」的效力，實際上都是具有法律中「必須」同樣的效力。

超越教條思維：法律性黨規的正當性

具有應然法律效力和實然法律效力的黨規為什麼不被法學界所認同呢?根本原因在於法學界的代議民主制教條思維，次要原因在於中國共產黨在憲治問題上的模稜兩可。

按照代議制思維，只有議會才有立法權，在我國只有全國人民代表大會及其常務委員會具有立法權，行政法規、地方性法規、部門規章等都是根據人大通過的憲法法律授權制定的。按照這樣的規定，黨規不具有法律性。這樣的結論不符合基本的法理。首先，法律並非僅僅是成文法，無論是在大陸法系還是英美法系國家，法官法和習慣法都是法律。其次，成文法也不僅僅是議會的法律。按照德國著名法學家魏德士的觀點，除了行政法規之外，章程(公法上的組織為完成其任務必然需要制定自己的法律規範)也是法律。魏德士認為，「章程調整的是(組織、機構等)內部的法律關係，公法上的組織擁有制定章程的權力是主體自治的體現。與行政機關制訂行政法規的權力相反，制定章程的權力不會破壞行政與議會之間權力分立的基本原則，因為公法自治主體所擁有的制定章程的權力被認為是『第四種權力』」。中國共產黨章程毫無疑問也是法律。問題的關鍵在於，由於中國共產黨的領導地位，黨規不僅僅適用於中共黨員和黨組織，而且有些黨規適用於全國人民，我們需要將黨規區分為黨內法規和黨導法規。我國不是一般的代議制民主國家，而是社會主義國家，是中國共產黨領導的人民民主國家。我國政治在肯定人民主權基礎上確立了中國共產黨領導，中華人民共和國的政治基石是兩個：人民主權和中國共產黨領導，而非僅僅人民主權。憲法中規範了人民主權的架構，賦予了全國人民代表大會及其常務委員會的立法權，關於中國共產黨領導僅僅在憲法序言中宣示，關於中國共產黨的規範體現在中國共產黨章程及其準則、條例、規則、規定、辦法和細則等黨規中。中國共產黨章程毫無疑問是成文法，如果我們一定要按照代議制思維來看，中國的代議制實際上是雙層代議制：中國共產黨黨內代議制和人民代議制，這是由「中國人民在中國共產黨領導下」的政治體制決定的。如果我們將代議制比如為平房，那麼雙層代議制就是兩層的樓房。在像中國這樣的超級大國，雙層代議制可能是更加有效的國家治理體系。思考中國的政治體制，必須打破代議制思維模式，正像我們不能用平房的思維來看待雙層樓房。用代議制教條式思維看待中國法律體系只會得出令人難堪的結論：自身所定規則的正當性比不上自己所領導結構所定規則的正當性。全國人民代表大會是在中國共產黨領導下的，所以中華人民共和國立法是在中國共產黨領導下所制定的，如果我們認同全國人民代表大會及其常務委員會所制定規則的法律性，那麼中國共產黨自身所制定規則的法律性就是毋容置疑的。

黨規和國家法律位階之爭的根本出路

黨規具有實然法律效力和法理正當性，其應然法律效力也是存在的，只不過在現有的法律體系中不太明確。黨規的法律性僅僅在八二憲法序言中陳述，而憲法序言的法律效力是備受爭議的，我們需要做的應該是在憲法中明確黨規的法律性、區分黨內法規與黨導法規和按照法治的標準來規範黨規，從而保證法治的統一性。

現在中國共產黨提出全面推進依法治國和全面從嚴治黨是一個巨大進步，然而依法治國和從嚴治黨仍然是兩個體系，它們之間的關係不清楚。這個問題不解決，困擾人們的 「黨治還是法治?」「黨大還是法大?」「權大還是法大」之類的問題總是會時不時冒出來，基本制度就不可能定型，國家和民族的長治久安就沒有保障。黨規與國法到底是什麼關係?這是「黨大還是法大」問題的核心。中華人民共和國法律體系按照從上往下的憲法、法律、行政法規和部門規章的法律體系初步形成，下位法不能違背上位法，憲法最高。中國共產黨章程及其黨內法規和規範性文件與憲法、法律、行政法規和部門規章之間的位階關係如何?這是擺在法律人面前的難題。習近平從邏輯上論證了「黨大還是法大」是一個政治陷阱，是一個偽命題。因為從邏輯上講，黨的本質是政治組織，而法的本質是行為規則，兩者不存在誰比誰大的問題，否則就會落入話語陷阱。習近平指出，如果說「黨大還是法大」是一個偽命題，那麼對各級黨政組織、各級領導幹部來說，權大還是法大則是一個真命題。習近平的認識是完全正確的。然而，我們可以深究一下，各級黨組織和各級領導幹部的權力來自哪裡?是黨內法規還是國家法律?如果權力沒有任何來源，權力不可能大於法律，因為法律代表的是國家意志;如果權力是來自國家法律，那麼權力具有正當性;如果權力是來自黨內法規，那麼問題的根本就是「黨內法規大還是國家法律大」?因此，如果說「黨大還是法大」是一個偽命題，那麼「黨內法規大還是國家法律大」是真命題。

解決這一根本問題的出路在於確立立憲黨導制，在憲法中將人民主權和黨的領導統一起來，將國家法律和黨規統一起來。立憲黨導制的精髓就是在人民主權基礎上的一黨領導，通過在憲法中明確規定黨的領導地位和執政方式將黨的領導和人民主權緊密結合在一起，同時將部分權力授予給中國共產黨在黨章和黨內法規中自行決定，從而形成憲法與黨章並存的二元憲治模式。

二元憲治體制是一種雙層的法治結構，法治的統一性要求黨導法規將黨內法規與國家法律統一起來。立憲黨導制有點像兩層複式結構住宅，分為上下兩層，通過樓梯將上下兩層連接起來，下層是人民主權，是主體結構，上層是黨的領導，憲法是聯接上下層的樓梯。立憲黨導制要求建立起黨內規治系統與國家法治系統之間的橋樑，就是黨導法規體系。黨內法規適用於黨組織和黨員，國法適用於政府和公民，我們缺少從適用黨組織和黨員的規則到適用於政府和公民的規則的黨導法規體系，也就是從黨規到國法的黨導法規體系。黨導法治是全面從嚴治黨和全面依法治國並存的雙重法治體制，雙重法治體制必須解決從嚴治黨和依法治國的雙層法治體系的統一性，這個統一性必須通過黨導法規治系統實現。黨導法規治系統是規治與法治的銜接系統。需要特別區分的是黨內法規和黨導法規，黨內法規僅僅適用於黨組織和黨員，黨導法規解決從適用於黨組織和黨員到適用於政府和公民，也就是中國共產黨通過規治到法治的領導規則。社會主義國家黨規與國法之間具有不可分割的聯繫，因為共產黨既是領導黨同時又是執政黨，黨規和國法部分是分離的，部分是必然聯繫的，黨規與國法必然聯繫是黨導法規存在的依據。社會主義法治要求將黨領導國家的方式以明確規則確立下來，社會主義法治體系必須包含黨內法規體系、國家法律體系和黨導法規體系。

黨內法規和黨導法規的法律地位通過憲法賦予，其正當性得到保障，剩下的問題就是怎麼嚴格按照法治標準落實黨內規治和黨導規治。黨內規治系統基本上可以仿行國家法治系統，黨內規治系統與國家法治系統的唯一區別只是適用對象限定在黨員和黨組織，國家法治的原則都必須滿足。與國家法治原則一樣，為了實現黨內規治，我們必須要求：第一，黨內規則是可預期和不溯及既往的;第二，黨內規則是可遵循的;第三，黨內規則是對外公布的;第四，黨內規則是清楚明白的;第五，黨內規則之間是相互協調的，黨內規則與國家法律是不衝突的;第六，黨內規則相對穩定;第七，黨內規則權威高於黨組織權威;第八，司規獨立。

黨導法規應該由中國共產黨起草、黨內民主通過，最終由人民民主確立，因為黨導法規不僅關涉中國共產黨，而且關涉全國人民。《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出三個「統一」和四個「善於」：「必須堅持黨領導立法、保證執法、支持司法、帶頭守法，把依法治國基本方略同依法執政基本方式統一起來，把黨總攬全局、協調各方同人大、政府、政協、審判機關、檢察機關依法依章程履行職能、開展工作統一起來，把黨領導人民制定和實施憲法法律同黨堅持在憲法法律範圍內活動統一起來，善於使黨的主張通過法定程序成為國家意志，善於使黨組織推薦的人選通過法定程序成為國家政權機關的領導人員，善於通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導，善於運用民主集中制原則維護中央權威、維護全黨全國團結統一。」三個「統一」和四個「善於」的提出是中國共產黨領導和人民主權同時存在的必然要求，黨導法治要求將「統一」和「善於」上升到制度層面，黨導法規體系就是「統一」和「善於」的制度化和規範化。

(中國政法大學法理學研究所所長、教授、博導)

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