陳偉東、薛培鵬非法經營一審刑事判決書

（2014）汕尾中法刑二初字第15號公訴機關廣東省汕尾市人民檢察院。被告人陳偉東，男，1987年5月4日出生，廣東省陸豐市人，漢族，高中文化，戶籍地陸豐市東海鎮南堤路，住陸豐市東海鎮金釵5巷。因本案於2013年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。現羈押於汕尾市看守所。辯護人庄俊超，汕尾市公職律師事務所律師。被告人薛培鵬，男，1992年6月15日出生，廣東省陸豐市人，漢族，初中文化，戶籍地陸豐市東海鎮烏坎管區烏坎五村洲仔8巷，住陸豐市東海鎮烏坎村茶亭路2巷。因本案於2013年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。現羈押於汕尾市看守所。辯護人盧若飛、楊錦長，廣東文宗律師事務所律師。汕尾市人民檢察院以汕檢公刑訴（2014）82號起訴書指控被告人陳偉東、薛培鵬犯非法經營罪一案，於2014年5月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。汕尾市人民檢察院指派檢察員林海濱出庭支持公訴，被告人陳偉東及其辯護人庄俊超、被告人薛培鵬及其辯護人盧若飛、楊錦長到庭參加訴訟。現已審理終結。汕尾市人民檢察院指控：2013年9月7日至11月7日期間，被告人陳偉東在陸豐市六驛市場等地非法經營銷售捲煙金額共計人民幣2767373元；2013年5月份至11月7日期間，被告人薛培鵬利用其註冊的」順風煙標」等淘寶網店鋪，將其從陳偉東處購得的捲煙非法出售，非法經營銷售捲煙金額共計人民幣538562元。公安機關於2013年11月7日、11月8日分別將被告人薛培鵬、陳偉東抓獲，同時繳獲被告人陳偉東尚未銷售愛喜、長壽尊爵等品牌捲煙154.6條，經鑒定，價值共計人民幣14006元，其中149.4條愛喜牌捲煙為真品捲煙。為證明上述事實，公訴機關在法庭上出示了物證、書證、證人證言、電子數據、鑒定意見及被告人供述與辯解等證據，並據此認為被告人陳偉東、薛培鵬的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項的規定，構成非法經營罪，情節特別嚴重。提請本院依法判處。被告人陳偉東辯護提出其銷售捲煙的金額只有10多萬元。其辯護人辯護提出，公訴機關指控被告人陳偉東非法經營銷售捲煙金額2767373元與事實不符，其非法經營數額僅為10多萬元；陳偉東非法經營捲煙時間短，獲利小，在2個月時間裡實際只有30多天銷售活動；陳偉東非法經營數額在25萬元以下，犯罪情節不屬特別嚴重。建議法庭對陳偉東在五年以下有期徒刑量刑。被告人薛培鵬辯護提出其在」順風煙標」網店除了賣煙還賣了一部分沙灘褲，對服裝部分的經營數額應予剔除。其辯護人辯護提出，公訴機關認定薛培鵬經營數額達538562元的證據不足，所依據的」順風煙標」交易記錄光碟證據來源的真實性、合法性存疑，應依法不予認定；薛培鵬是初犯、偶犯，沒有犯罪前科，歸案後認罪態度好，主觀惡性小，具有酌情從輕處罰情節。經審理查明：2013年6月份，被告人陳偉東在沒有取得工商營業執照及煙草專賣零售許可證的情況下，在陸豐市東海鎮金驛市場（又稱六驛市場）經營捲煙。被告人陳偉東經營的捲煙主要從陸豐市東海鎮金驛市場經營捲煙的多家商戶購進，然後出售給被告人薛培鵬及陳某某、張某某（均另案處理）等人。被告人陳偉東經營的捲煙品牌有牡丹、大前門、芙蓉王、愛喜、雙葉等，2013年9月7日至11月7日期間，被告人陳偉東共非法銷售捲煙金額共計人民幣2767373元。2013年5月份，被告人薛培鵬以其母親楊某某的名義在淘寶網上註冊了店鋪名稱為」順風煙標」的網店，被告人薛培鵬向被告人陳偉東等購買捲煙後，在沒有取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過該淘寶網店將捲煙銷售往全國各地，涉及的捲煙品牌有中華、玉溪、芙蓉王、愛喜、大前門等，從2013年5月1日至同年10月9日止，被告人薛培鵬共非法銷售捲煙金額共計人民幣486426元。公安機關於2013年11月7日、11月8日分別將被告人薛培鵬、陳偉東抓獲，同時繳獲被告人陳偉東尚未銷售的愛喜、長壽尊爵等品牌捲煙共計154.6條。經陸豐市價格認證中心鑒定，繳獲的捲煙價值共計人民幣14006元；經廣東省質量監督煙草檢驗站鑒定，其中149.4條愛喜牌捲煙為真品捲煙。上述事實，有公訴機關提交並經庭審舉證、質證，本合議庭予以確認的下列證據證實：（一）書證、物證1.汕尾市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的《受案登記表》及《抓獲經過》證實：案件來源及被告人薛培鵬、陳偉東分別於2013年11月7日、11月8日在陸豐市東海鎮被抓獲。2.公安機關出具的戶籍證明資料證實：被告人陳偉東、薛培鵬身份的基本情況及均無違法犯罪前科記錄情況。3.廣東省汕尾市煙草專賣局出具的《證明》證實：被告人陳偉東、薛培鵬沒有取得汕尾市煙草專賣零售許可證。4.中國煙草广東進出口有限公司出具的《證明》證實：BLACKDEVIL（硬SPECIALFLAVOUR）、LaRose520（硬VANILLA）、GENTLE長壽（硬尊爵3）和GENTLE長壽（硬尊爵）捲煙在廣東省正常渠道進口的捲煙中從未出現，即上述牌號捲煙在廣東省內未有進口。5.被告人陳偉東經營捲煙賬本明細表及賬本複印件證實：被告人陳偉東於2013年9月7日至11月7日期間，共計銷售捲煙金額共計人民幣2767373元。6.調取證據通知書及」順風煙標」淘寶網店交易記錄匯總證實：」順風煙標」淘寶網店共計銷售金額人民幣538562元。7.搜查筆錄及扣押清單、現場照片證實：公安機關於2013年11月8日2時至2時30分對被告人陳偉東租住的陸豐市東海鎮六驛市場餘慶樓進行搜查，查獲硬紅超細ESSE（愛喜）捲煙87條、硬銀超細ESSE捲煙62條、硬黑超細ESSE捲煙0.4條、硬綠GENTLE（長壽尊爵）捲煙2.8條、硬黃GENTLE捲煙1條、硬黑BLACKDEVIL（黑魔鬼）捲煙0.8條、硬LaRose520捲煙0.6條、記錄交易捲煙數據筆記本1本（綠色封面A5）及現金人民幣11815元、諾基亞及三星I-9300手機各1部、中國農業銀行及中國建設銀行銀行卡各1張、神州行電話卡1張；於2013年11月11日13時30分至14時，在陸豐市東海鎮金釵5巷5號陳偉東住宅查獲維鑫電腦主機1部及登記交易香煙數據筆記本1本（藍色封面22開）。均予扣押。8.搜查筆錄及扣押清單證實：公安機關於2013年11月8日1時30分至2時10分對被告人薛培鵬位於陸豐市烏坎村茶亭路2巷的住宅進行搜查，查獲香煙帳單5張、華為牌及TELSDA牌、小米M1手機各1部、無線路由器1個、聯想充電器1個、中國農業銀行及中國建設銀行銀行卡3張、快遞詳情單一批等物品。均已扣押。9.汕尾市公安局經偵支隊出具的《說明》證實：該支隊經向支付寶（中國）網路技術有限公司調取證據，該公司提供了楊某某註冊的」順風煙標」網店的註冊信息及2013年5月至10月的交易記錄（附光碟），經統計，該淘寶網店共銷售商品金額538662元，其中捲煙486426元，服裝52136元。（二）鑒定意見1.廣東省質量監督煙草檢驗站出具的《捲煙、雪茄煙鑒別檢驗報告》（BGD1131118011）證實：繳獲的愛喜牌捲煙為真品捲煙。2.陸豐市價格認證中心出具的陸價鑒（2013）155號《關於涉案捲煙價格鑒定結論書》證實：在陸豐市東海鎮金驛市場旁餘慶樓206房查獲的硬紅超細ESSE（愛喜）捲煙87條、硬銀超細ESSE捲煙62條、硬黑超細ESSE捲煙0.4條、硬綠GENTLE（長壽尊爵）捲煙2.8條、硬黃GENTLE捲煙1條、硬黑BLACKDEVIL（黑魔鬼）捲煙0.8條、硬LaRose520捲煙0.6條，共價值人民幣14006元。（三）電子數據支付寶（中國）網路技術有限公司提供的電子數據證實：被告人薛培鵬淘寶網店交易詳細情況，經核查楊某某名下」順風煙標」交易記錄，從2013年5月1日至同年10月9日，該網店交易成功的商品共2147筆計538562元，其中捲煙類商品交易金額486426元，服裝類商品交易金額52136元。（四）證人證言1.證人陳某某的證言：我於2013年6月至8月在網路上販賣捲煙，捲煙全部是我弟弟陳偉東提供給我銷售的，品種有大前門、牡丹、雙葉、軟芙蓉、愛喜等，這些煙大部分是真煙，少部分是假煙，假煙有牡丹、南京、中華、紅梅、駱駝、玉溪等品牌。假煙都是陳偉東向張某甲購買的。陳偉東在陳某甲那裡打工，陳某甲在東海鎮六驛市場開店銷售捲煙，陳偉東負責開車送貨收款，他利用這個便利收購一些捲煙，轉手賣給別人，從中獲取一些利潤。2.證人林某的證言：2013年11月8日凌晨1時左右，陳偉東、陳某某兄弟打電話給我說他們的朋友因做假煙出了點事，等一下要到我家睡覺，我同意他們就過來了，後來公安人員到我家將我們三人抓獲。我沒有和他們兩人做捲煙生意。3.證人張某甲的證言：我在東海鎮六驛市場林某某的店鋪負責看鋪，零售香煙，有客戶來買假煙時到倉庫拿假煙給客戶並收錢，然後交給林某某自己進賬。陳偉東於2013年10月10日左右開始到店鋪向我購買假煙，有時隔二三天購買一次，有時隔三四天購買一次，每次幾條、10多條、20多條，平均每天購買10條假煙，品牌有牡丹、玉溪、南京、駱駝、中華、紅梅。（四）被告人供述1.被告人陳偉東的供述：我於兩年前到六驛市場陳某乙的煙草店打工，到2013年6月初，經朋友介紹，認識了薛培鵬、張某某等人，薛、張兩人要做捲煙生意就來找我，經面談後，我以每條捲煙賺取五毛利潤的條件達成協議，我們一直合作至今。薛培鵬、張某某在做捲煙過程中，有要求我提供牡丹牌的假捲煙，薛培鵬每隔三四天要我提供5至10條，張某某每個月要我提供5條。這些假煙是我聯繫六驛市場的一名叫張某甲的人給我送來的，我至今向張某甲購買了兩件一百條假牡丹捲煙，總價值約2500元。我從2013年9月份開始經營捲煙。向我購買的客戶有林某、薛培鵬、張某某等人。我販賣捲煙沒有合法手續，我先從陸豐市東海鎮六驛市場的商戶買進，然後再高價賣出。具體是有客戶向我訂購捲煙時，我記下他們需要的品牌和數量，然後打電話給六驛市場賣煙的商戶，從他們那裡買進捲煙後馬上賣給我的客戶，從中賺取差價。我一般沒有存貨，公安機關在餘慶樓206房查獲的154.6條捲煙是有個客戶向我購買的，他來不及向我拿貨，我就暫放在我租的宿舍里。我販賣的大部分是真煙，少部分是假煙。假煙是向張某甲購買的。公安機關從我租住的六驛市場旁邊餘慶樓206房和我家金釵5巷5號扣押的兩本賬本是我經營香煙的賬本，是我自己記錄的，登記的是我經營真煙的交易金額，至今我共販賣捲煙的數額以兩本賬本記錄的數額為準。我哥陳某某曾經於2013年6月至8月在網上銷售香煙，後因生意不好轉賣蜂蜜了，他銷售的香煙是從我這裡購買的，是真煙。經混雜相片辨認，被告人陳偉東對林某、張某某進行了指認。被告人薛培鵬的供述及親筆供詞：我於2013年5月份開始在淘寶網上銷售捲煙。我註冊的店鋪叫」順風煙標」和」順順煙標」，」順風煙標」是我用我媽媽楊某某的身份證在淘寶網註冊的，」順順煙標」是我用我女朋友陳某丙的身份證在淘寶網註冊的，這兩個店鋪實際經營香煙。我用QQ號499313698聯繫客戶，有河南、北京、上海、黑龍江、吉林、內蒙古、浙江、江西等地的客戶。銷售的捲煙品種有韓國的愛喜、樹葉及美國的DJ、萬寶路，國產的有牡丹、大前門、阿詩瑪等。我在我家的電腦上銷售捲煙，一共銷售了30萬左右，其中真煙佔29.5萬左右，假煙佔0.5萬元左右。我銷售的真煙和假煙都是向陳偉東購買的，我通過QQ或電話向他購買。我銷售捲煙沒有合法手續。我在」順風煙標」有出售過男裝布褲，大約賣了有150條左右，每條售價在150元至200元之間。另外我知道張某某在網上註冊」華鑫煙標」銷售香煙，銷售的香煙是向陳建東購買的。被告人薛培鵬當庭供認其販賣捲煙的數額為人民幣35萬左右。經混雜相片辨認，被告人薛培鵬指認出張某某，稱其在網上無證銷售香煙。對於被告人陳偉東及其辯護人提出的辯護意見，經查：被告人陳偉東非法經營捲煙的數額有公安機關查獲的兩本記賬筆記本予以證實，經統計，所交易的捲煙金額為2767373元，陳偉東亦承認該兩本筆記本系其親筆記錄經營捲煙的賬本，且簽名確認，被告人薛培鵬的供述、證人陳某某的證言及現場繳獲的捲煙均能印證被告人陳偉東大量販賣捲煙的事實，故認定被告人陳偉東非法經營捲煙數額為2767373元的事實清楚，證據確實、充分，足以認定，提出陳偉東捲煙交易金額僅10多萬元與事實不符，本院不予採納。對於被告人薛培鵬及其辯護人提出的辯護意見，經查：公安機關從支付寶（中國）網路技術有限公司調取的有關被告人薛培鵬淘寶交易記錄的電子數據，不但有支付寶（中國）網路技術有限公司風險管理部蓋章證明，亦有公安機關出具的《調取證據通知書》及《說明》予以證實，該證據來源合法有效，並經庭審舉證、質證，應予認定。從數據顯示，」順風煙標」網店從2013年5月至10月交易的商品包括捲煙和服裝類商品，總交易金額為538562元，剔除服裝類商品的交易金額52136元後，被告人薛培鵬網上交易捲煙的金額為486426元，該交易時間段亦與被告人薛培鵬供述經營的時間段相一致，足以認定。被告人薛培鵬的辯護人提出應對電子數據證據不予認定的辯護意見不能成立，本院不予採納。被告人薛培鵬提出對其經營服裝部分數額應當剔除的辯護意見成立，本院予以採納。被告人薛培鵬歸案後能如實供述罪行，悔罪表現好，可酌情從輕處罰，其辯護人據此提出對被告人薛培鵬從輕處罰的辯護意見成立，本院予以採納。本院認為，被告人陳偉東、薛培鵬未經煙草專賣行政主管部門許可，非法經營捲煙，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪，應依法懲處。公訴機關指控兩被告人所犯罪名成立，本院予以支持，但指控被告人薛培鵬非法經營數額為538562元有誤，應糾正為486426元。被告人陳偉東及其辯護人提出的辯護意見不能成立，不予採納。鑒於被告人薛培鵬歸案後能如實供述犯罪事實，可依法從輕處罰，其辯護人提出對被告人薛培鵬從輕處罰的辯護意見成立，本院予以採納。根據兩被告人的犯罪性質、情節、悔罪表現及對社會的危害後果等，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第六十四條、第五十三條、第五十二條和《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第九條之規定，判決如下：被告人陳偉東犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，並處罰金人民幣10萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日起至2019年11月8日止。罰金限於判決生效後三個月內繳納。）被告人薛培鵬犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣2萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日起至2018年11月8日止。罰金限於判決生效後三個月內繳納。）隨案移送的贓款人民幣11815元及作案工具手機5部、無線路由器1個、充電器1個予以沒收，上繳國庫。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。審判長　　鄭仕忠審判員　　彭朝城審判員　　許淑芬二〇一四年七月十五日書記員　　李勝雄附相關法律條文：《中華人民共和國刑法》第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。第六十七條犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對於不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由於遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的」情節嚴重」：（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）非法經營捲煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的」情節特別嚴重」：非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；非法經營捲煙一百萬支以上的。第九條本解釋所稱」煙草專賣品」，是指捲煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、捲煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。本解釋所稱」捲煙輔料」，是指捲煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。本解釋所稱」煙草專用機械」，是指由國務院煙草專賣行政主管部門煙草專用機械名錄所公布的，在捲煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、捲煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中，能夠完成一項或者多項特定加工工序，可以獨立操作的機械設備。本解釋所稱」同類煙草專用機械」，是指在捲煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、捲煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中，能夠完成相同加工工序的機械設備。
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