刑法分則中「本法另有規定的，依照規定」的另一種理解?

陳洪兵【學科分類】刑法分則【出處】《法學論壇》第五期【摘要】刑法分則中五個條文的六個罪名中規定有「本法另有規定的，依照規定」;通說認為該規定確定了「特別法優於普通法」的法條競合適用原則。其實，該規定屬於注意規定，無論是否存在該規定，均應按照想像競合犯「從一重處罰」原則處理，不應將暴力干涉婚姻自由、妨害公務的手段行為限於輕傷，無論輕傷還是重傷、殺人，均構成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的想像競合犯;國家工作人員利用職務上便利騙取3000元財物的，不構成貪污罪，但可以詐騙罪論處;國家機關工作人員徇私舞弊招收公務員，情節特別嚴重的，可以濫用職權罪論處。【英文摘要】There is the provision that 「if there is another provision, please conform to it」 in the six accusations of the five specific provisions of criminal law. Generally, it has regulated the article coincidence appliance principle 「special law precedes common law」. However, the provision is an indicative regulation. It should conform to the principle 「the punishment according to the heavier crime」 whether the regulation exists, such as intervene-freedom of marriage with violence and interference with public function aren』t limited to microtrauma due to that microtrauma, grave bodily injury and homicide all commit the imaginative coincidence criminal between the crimes of intervene-freedom of marriage with violence, interference with public function and intentional injury, and voluntary manslaughter; it is not the crime of corruption but is the crime of fraud if the functionary in the state organ takes advantage of their offices to defraud $3000; it is the crime of abuse of authority if the personnel of organs of state practice favouritism and commit irregularities to hire public servants, especially serious nature.【關鍵詞】「本法另有規定，依照規定」;注意規定;法條競合;想像競合【英文關鍵詞】「If there is another provision, please conform to it」; Indicative regulation; Article coincidence; Imaginative coincidence【寫作年份】2010年【正文】 一、問題的提出 刑法分則中共有五個條文中存在「本法另有規定的，依照規定」的規定，具體條文是:刑法第233條過失致人死亡罪、第234條故意傷害罪、第235條過失致人重傷罪、第266條詐騙罪、第397條第1款普通的濫用職權罪、玩忽職守罪和第2款的徇私舞弊型濫用職權罪及玩忽職守罪。 如何理解上述條文中的「本法另有規定的，依照規定」?關於過失致人死亡罪條文，通說認為:「所謂『本法另有規定的』是指對其他因過失致人死亡的情況，如刑法分則作了專門的規定，有獨立的罪名與法定刑(如失火致人死亡、交通肇事致人死亡和重大責任事故致人死亡等)，徑行按照上述各條的規定定罪處刑，不再以本罪論處。」關於故意傷害罪條文，通說認為「《刑法》第234條規定，對於傷害行為，本法另有規定的，依照規定。因此，行為人在實施其它犯罪過程中，例如搶劫、強姦包含有傷害結果等，刑法另有規定的，直接按照有關條文定罪量刑。但是應當注意不同犯罪中所包含的暴力、傷害等在輕傷、重傷意義上可能具有不同範圍，例如搶劫、強姦罪中造成的傷害一般包含重傷在內，但是妨害公務罪、強迫賣血罪中一般只包含輕傷，如果發生重傷結果，通常應當轉化為故意傷害罪(有的無明文規定，有的如《刑法》第330條第2款有明文規定。似乎是指第333條非法組織賣血罪、強迫賣血罪--引者注)。」關於過失致人重傷罪，通說認為「刑法分則規定的其他犯罪中包含過失致人重傷情節的，依照相關的犯罪定罪處罰，不再定本罪。」關於詐騙罪，有學者認為「特殊詐騙罪的法條與刑法第266條是特別法條與普通法條的關係，根據特別法條優於普通法條的原則，對符合特殊詐騙罪構成要件的行為，應認定為特殊詐騙罪。因此，刑法第266條在規定了詐騙罪的罪狀與法定刑之後規定:『本法另有規定的，依照規定。』但是，如果行為人實施特殊詐騙行為，且又不符合特殊詐騙罪的構成要件，而符合普通詐騙罪的構成要件的，則以普通詐騙罪論處。例如:行為人實施信用卡詐騙行為，但銀行未催收的，不符合信用卡詐騙罪的構成要件;如果符合詐騙罪的構成要件，則應依照刑法第266條的規定定罪處罰。再如，行為人騙取4000元保險金，未達到保險詐騙罪所要求的數額較大標準(5000元)，對此應認定為普通詐騙罪。」關於濫用職權罪、玩忽職守罪，通說認為，「《刑法》第397條關於濫用職權罪的規定屬於普通法條，刑法規定的其他一些特殊的濫用職權的犯罪屬於特別法條。國家機關工作人員濫用職權的行為觸犯特別法條時，也可能同時觸犯第397條的普通法條。在這種情況下，應按照特別法條優於普通法條的原則認定犯罪，即認定為特別法條的犯罪。……玩忽職守法條與上述特定主體玩忽職守罪的法條之間，實際上是一種法條競合的關係。如果行為人實施的一行為同時觸犯了玩忽職守罪與上述特定主體玩忽職守罪兩個罪名的，依照特別法條優於普通法條的法條競合處理原則，對行為人應以所觸犯的特定主體玩忽職守罪的罪名定罪量刑。」 從上述論述可以看出，通說基本上認為，刑法分則中「本法另有規定的，依照規定」，規定的是「特別法優於普通法」的法條競合適用原則。具體而言，該條罪名是普通法條，「本法另有規定的」的相關法條是特別法條。因此，「本法另有規定的，依照規定」的規定排除了普通法條的適用。筆者將通說的主張概括為「法條競合說」。 若「法條競合說」成立的話，似乎可得出如下結論:生產銷售不符合衛生標準的化妝品致人死亡，或者生產、銷售一般偽劣產品致人死亡，但銷售金額不滿二十萬元的，只能以生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪、生產、銷售偽劣產品罪定罪，最重判處三年有期徒刑，而不能以過失致人死亡罪最重判處七年有期徒刑;以故意輕傷的方式暴力干涉婚姻自由的，只能以暴力干涉婚姻自由罪定罪，最重判處二年有期徒刑，而不能以故意傷害罪(輕傷)最重判處三年有期徒刑;虐待家庭成員故意導致輕傷的，也只能以虐待罪最重判處二年有期徒刑，而不能以故意傷害罪(輕傷)最重判處三年有期徒刑;以故意致公務員輕傷的方式妨害公務的，屬於妨害公務，構成妨害公務罪，而故意以致公務員重傷的方式阻礙公務員依法執行職務的，反而不屬於妨害公務，不構成妨害公務罪;交通肇事致3人以上重傷的，構成交通肇事罪，不構成過失致人重傷罪，但交通肇事僅致一人重傷的，反而能構成過失致人重傷罪;冒充國家機關工作人員騙取數額特別巨大的財物的，即便按照詐騙罪定罪可能判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，囿於第266條詐騙罪法條中「本法另有規定的，依照規定」，也只能以招搖撞騙罪定罪而最重判處十年有期徒刑，或者認為，冒充國家機關工作人員騙取少量財物的，構成招搖撞騙罪，騙取數額巨大甚至特別巨大的財物的，反而不構成招搖撞騙罪;國家工作人員利用職務上的便利騙取價值三千元公共財物的，既不構成貪污罪，也不構成詐騙罪，而普通人詐騙價值3000元財物的，無疑構成詐騙罪;一般國家機關工作人員徇私舞弊而濫用職權的，最重可判處十年有期徒刑，而行政執法人員徇私舞弊對依法應當移交的刑事案件不移交的，只能定徇私舞弊不移交刑事案件罪，最重只能判處七年有期徒刑;等等。這些結論或許存在疑問。看來，關於「本法另有規定的，依照規定」，除通說的「法條競合說」之外，還可能存在另一種理解。 二、作為通說的「法條競合說」的疑問 筆者注意到，日本、德國和我國台灣地區儘管在普通的過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權罪之外，也存在相關的特別罪名的規定。如日本刑法，在普通的致人傷害、死亡犯罪之外，還規定有危險駕駛致死傷罪(第208條之二)、業務上過失致死傷罪(第211條)、逮捕等致死傷罪(第221條)、強盜致死傷罪(第240條)、強制猥褻等致死傷罪(第181條)、對現住建築物等放火罪(第108條)、失火罪(第116條)、浸害現住建築物等罪(第119條)、顛覆火車等和顛覆火車等致死罪(第126條)、將毒物等混入水道和將毒物等混入水道致死罪(第146條)等，在第246條的普通詐騙罪之外，還在第246條之二規定有使用電子計算機詐騙罪(姑且不論這種詐騙是否傳統意義上的針對自然人的「詐騙」犯罪)，在193條普通的公務員濫用職權罪之外，還在第196條規定有特別公務員濫用職權等致死傷罪。德國刑法中，在第222條過失致人死亡罪、第223條傷害罪之外，還在危害公共安全罪中規定有可能致人死傷的縱火罪(第306條)、情節特別嚴重的縱火罪(第306條b)、縱火致人死亡罪(第306條d)、引起核能爆炸罪(第307條)、濫用放射線罪(第309條)、引起水災罪(第313條)、危害公路交通安全罪(第315條c)等。我國台灣地區「刑法」同樣在普通的傷害罪、過失致人死傷犯罪之外，還規定了大量特殊類型可能致人死傷的犯罪。 雖然上述國家和地區都在普通的傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪之外，還存在數量不少的可能致人死傷的特殊類型的犯罪，但這些國家和地區的刑法典，均未在普通的傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪條文中規定「本法另有規定的，依照規定」。其它國家和地區刑法理論通常認為，實施可能致人死亡的特殊類型犯罪而致人死亡的，構成特殊類型犯罪與故意殺人罪、故意傷害罪、過失傷害罪、過失致死罪之間的觀念競合(即我們所稱的想像競合)。例如:日本學者西田典之教授指出，在顛覆無人電車而造成車外的人死亡的結果的場合，應構成交通危險罪(第125條)與殺人罪、過失致死罪等的觀念競合;污染凈水致死傷時，如果對死傷結果存在故意，則分別構成污染凈水罪、污染水道罪、將毒物混入凈水罪與傷害罪、殺人罪的觀念競合。我國台灣地區林山田教授也指出，傾覆交通工具致人死傷的，構成傾覆交通工具罪與過失致死罪、過失致傷罪之間的想像競合，從一重處斷。 由此可見，其它國家和地區刑法中雖然在普通的傷害罪、過失傷害罪、過失致死罪之外，還存在為數不少的可能致人死傷的特殊類型的犯罪，但刑法理論通常認為，實施特殊類型的犯罪而致人死傷的，構成特殊類型犯罪與普通致人死傷罪之間的想像競合犯，從一重處罰。或許有人會認為，其他國家和地區之所以承認想像競合而不是堅持適用「特別法優於普通法」的法條競合原則，是因為其他國家和地區的普通致死傷罪條文中不存在「本法另有規定的，依照規定」。言外之意是，因為中國特色的「本法另有規定的，依照規定」的存在，在我國只能嚴格適用「特別法優於普通法」的法條競合原則處理。但這種觀點存在疑問。 首先，我國刑法五個條文中「本法另有規定的，依照規定」的規定「純屬偶然」，這種規定旨在提醒司法人員注意，在普通致人死傷罪外不能忽視其他特殊類型犯罪的適用，因而是注意規定，是可以刪除的規定;「本法另有規定的，依照規定」，並不意味著其他條文就不存在「本法另有規定的」的情形。 關於第233條過失致人死亡罪和第235條過失致人重傷罪，其他國家和地區通常只在一般的過失致死傷罪外，另設置業務過失致死傷罪(如日本刑法第211條、台灣地區刑法第276條Ⅱ業務過失致死罪及第284條Ⅱ業務過失傷害罪)，而我國刑法，在過失致死罪、過失致人重傷罪之外，還存在一系列的責任事故犯罪，如重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪、交通肇事罪、重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪、重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育設施重大安全事故罪、消防責任事故罪等等。關於故意傷害罪，我國刑法中倒沒有不同於其他國家及地區規定的地方，即沒有設例特殊類型的故意傷害罪(其他國家和地區也都存在搶劫致傷、強姦致傷、危害公共安全致傷的規定)。關於詐騙罪，其他國家和地區少有像我國這樣，在普通詐騙罪之外，還存在集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、有價證券詐騙罪、合同詐騙罪等一系列的特殊詐騙罪。關於濫用職權罪和玩忽職守罪，我國刑法典瀆職罪一章，除第397條普通濫用職權罪、玩忽職守罪之外，本章的其他條文全是特殊主體的濫用職權罪、玩忽職守罪(其實也沒有什麼特殊，只是主體職責不一樣而已，而這種不一樣，在刑法上本不具有重要意義)。 另外，未規定「本法另有規定的，依照規定」的條文，並不意味著就不存在「本法另有規定」的情形。例如，在刑法232條普通殺人罪條文之外，還存在綁架殺人、放火殺人、武裝暴亂殺人、聚眾劫獄殺人等等情形。在第264條普通盜竊罪之外，還存在盜伐林木罪、盜竊國有檔案罪、盜竊槍支、彈藥罪。在第263條普通搶劫罪之外，還存在搶劫槍支、彈藥罪等。這些條文中之所以未規定「本法另有規定的，依照規定」，原因僅在於在普通罪名之外，特殊罪名不像特殊致死傷罪、特殊詐騙罪、特殊濫用職權罪、玩忽職守罪那麼「琳琅滿目」。 本文認為，之所以規定「本法另有規定的，依照規定」，是因為，我國立法者考慮到在上述普通罪名之外，還存在一系列的所謂特殊罪名，故立法者特意提醒司法工作人員注意，不要忽視其他特殊罪名的適用，因而屬於典型的注意規定，是可以刪除的規定。換言之，存在「本法另有規定的，依照規定」的條文，與不存這種規定的條文都應適用相同的競合處理原則。 其次，關於法條競合的適用原則「特別法優於普通法」，並非是普遍承認的適用原則，適用「特別法優於普通法」的結果難以做到罪刑相適應時，並不排斥「重法優於輕法」原則的適用，(P.372)所以即便承認「本法另有規定的，依照規定」規定的是法條競合適用的原則，也不能得出應排除基本罪名適用的結論。 我國刑法總則中並沒有明文規定法條競合的適用原則，刑法分則中存在關於法條競合適用原則的規定，也應理解為注意規定，而不是特別規定。例如，刑法第149條第2款關於行為既構成特殊對象偽劣產品犯罪又構成一般對象的偽劣產品犯罪時依照處罰較重的規定定罪處罰的規定，應理解為注意規定，而不是法律擬制。因為刑法理論和實務中，其他沒有類似規定的條文，通常均是按照「重法優於輕法」的原則處理的。 法條競合時適用「重法優於輕法」原則可能存在的疑問是，適用重法即轉而適用普通條款的結果，可能導致立法者在普通條款之外設立特別條款的目的落空。其實，雖然理論上可以認為，特別條款所規定的行為的法益侵害性通常重於一般條款，但案件事實千差萬別，為避免因應付法益侵害性相差懸殊而設置幅度過大的法定刑，因而不可避免地出現特別條款規定的法定刑反而輕於普通條款的情形。例如:生產、銷售偽劣化妝品的行為在一般情況下，法益侵害性並不嚴重，配置三年以下有期徒刑，就能做到罪刑相適應，但在銷售金額巨大甚至特別巨大時，就沒有理由排除刑法第140條生產、銷售偽劣產品罪的適用。又如，招收公務員、學生徇私舞弊的在一般情況下，配置三年以下有期徒刑就能做到罪刑相適應，但當情節特別嚴重時，就沒有理由排除刑法第397條第2款的適用，因而可以徇私舞弊型濫用職權罪判處十年有期徒刑。 總之，即便承認「本法另有規定的，依照規定」表明了法條競合的適用原則，也不能認為該規定肯定了「特別法優於普通法」的法條競合適用原則，因而，仍有適用「重法優於輕法」的可能。 最後，通說的主張會存在諸多解釋論上的困惑，會導致適用中的罪刑不均衡。 例如，有學者一方面認為，「一個詐騙行為同時觸犯普通詐騙罪和刑法分則的其他特別條文的，應按照法條競合中特別法優於普通法的原則適用。」另一方面又認為，「當行為人冒充國家機關工作人員的身份騙取數額較大的公私財物時，屬於法條競合，應按照重法優於輕法的適用原則，以詐騙罪處理。」(P.598)前後有自相矛盾矛盾之嫌。 又如，有學者意識到，在堅持「本法另有規定的，依照規定」肯定了「特別法優於普通法」法條競合適用原則前提下，若冒充國家機關工作人員騙取數額特別巨大的財物時，僅論以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑，顯然與詐騙罪之間不平衡，為此提出:「在冒充國家機關工作人員招搖撞騙的過程中，偶然騙取少量財物的，不影響本罪的認定，但本罪不包括騙取數額巨大財物的情況。」但這種觀點依然存在疑問。司法實踐中冒充國家機關工作人員招搖撞騙，基本上都具有騙取財物的目的，若將騙取數額巨大財物的情形排除在招搖撞騙罪的構成要件之外，則幾乎等於取消了招搖撞騙罪的規定。而且，冒充國家機關工作人員偶然騙取少量財物的，是招搖撞騙，哪有騙取數額巨大的財物反而不成立招搖撞騙罪的道理? 還如，有學者認為，「為妨害公務，實施暴力、威脅行為對國家機關工作人員造成輕傷害的，仍然只構成妨害公務罪;但使用傷害手段妨害執行公務，造成國家機關工作人員重傷、死亡的，構成故意傷害罪，而非本罪。殺害、傷害、非法拘禁公務員、搶奪公務員槍支的，屬於想像競合犯，應從一重罪處斷。」該觀點至少存在兩點疑問:以故意輕傷的方式尚屬於妨害公務，構成妨害公務罪，何以以比輕傷危害更重的重傷、殺人的方式阻礙公務執行的，反而不屬於妨害公務，不構成妨害公務罪呢?既然肯定以殺人、傷害等方式妨害公務的構成妨害公務罪與殺人罪、傷害罪的想像競合犯，為何要否定以故意輕傷公務員的方式妨害公務的，也能構成妨害公務罪與故意傷害罪之間的想像競合犯而從一重處罰呢?顯然，只有肯定無論行為人以輕傷還是重傷、殺害公務員的方式妨害公務的，均構成妨害公務罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的想像競合，從一重處罰，從而既能有效保護公務，又能做到罪刑相適應。 再如，通說一方面認為，「對其他故意傷害他人身體健康的情況，刑法分則作了專門的規定，有獨立的罪名與法定刑，如果法律沒有規定依照傷害罪定罪處罰，必須按照各條的規定的定罪處刑，不再以本罪論處。」另一方面又認為，「如在干涉他人婚姻自由的過程中實施了故意傷害、故意殺人行為的，應以故意傷害罪或故意殺人罪論處。」(P521，547)通說顯然前後矛盾。即便有學者試圖將暴力干涉婚姻自由罪的手段行為限於未達到傷害程度的暴力行為，(P.85)但是，未達到傷害程度的暴力行為尚能構成暴力干涉婚姻自由罪，又有什麼理由認為，在行為人以故意致人輕傷以上的暴力方式干涉婚姻自由的，反而不構成暴力干涉婚姻自由罪? 又再如，若堅持通說的一律排除普通法條適用的立場，在國家工作人員利用職務上的便利騙取價值3000元的公共財物時，會得出既不構成貪污罪又不構成詐騙罪的結論。可是，一般人騙取價值3000元的公共財物的，無疑構成詐騙罪，何以國家工作人員利用職務上的便利實施時反而不構成詐騙罪之理?只有肯定，即便刑法第266條詐騙罪條文中存在「本法另有規定的，依照規定」，也並非當然排除詐騙罪的適用，才能避免出現有違罪刑平等、罪刑均衡的結論。 綜上，通說所主張的「法條競合說」存在諸多疑問，會導致明顯有違罪刑均衡的結論，因而，我們應當重新解釋「本法另有規定的，依照規定」的含義。 三、「想像競合說」的合理性 雖然將「本法另有規定的，依照規定」把握為法條競合時的處理原則，也可以不適用「特別法優於普通法」而適用「重法優於輕法」的原則處理。但是，如前所述，通說基本上是在「特別法優於基本法」的法條競合適用原則意義上把握的。為避免通說所導致的違反罪刑均衡的不當結論。本文傾向於將該規定在想像競合犯的「從一重處罰」意義上進行把握，簡稱為「想像競合說」。 雖然國外刑法理論為區分法條競合和想像競合而提出，法條競合僅侵犯一個法益，而想像競合必須是一個行為同時侵犯兩個以上的法益，但由於在法條競合的適用原則問題上分歧嚴重，實務中習慣於直接認定為想像競合而適用「從一重處罰」進行處理。而且，即便認為成立想像競合犯必須是一個行為同時侵犯兩個以上的法益，通常也並不存在解釋上的困難。例如，對公務員施以傷害以妨害公務，既侵犯了公務員的人身權(能評價為傷害罪)，又妨害了公務的執行(能評價為妨害公務罪)，所以，構成妨害公務罪與傷害罪的想像競合犯。又如，盜伐林木的行為，既侵犯了生態環境資源法益(可以評價為作為環境犯罪的濫伐林木罪)，又侵犯了林木本身所體現的財產權(可以被評價為財產犯罪)，因而，構成盜竊罪與濫伐林木罪之間的想像競合犯。 最重要的是，評價為想像競合犯而從一重處罰，完全以符合相關犯罪的構成要件為前提，並不違反罪刑法定原則。例如，將國家工作人員利用職務上的便利騙取價值3000元的公共財物，雖然行為既侵犯了職務行為的純潔性，又侵犯了公私財物所有權，將其評價為詐騙罪，是僅評價其侵犯財產權法益的部分，因而完全符合詐騙罪的構成要件，以詐騙罪論處並不違反罪刑法定原則。 另外，堅持「想像競合說」有利於貫徹罪刑均衡原則，有利於克服不當司法解釋及立法所造成的處罰「漏洞」，克服解釋論上的矛盾和困惑。 例如，司法解釋規定金融詐騙罪的立案起點遠高於普通詐騙罪，導致數額遠超過普通詐騙罪的2000元定罪起點的(如集資詐騙98000元)，卻不能以特殊詐騙罪定罪的局面。這種情況下，可以而且應該以詐騙罪定罪處罰，從而最大限度地避免不當司法解釋所造成的處罰漏洞。此外，立法規定貪污罪的定罪起點為五千元，遠高於司法解釋規定的詐騙罪定罪起點。在國家工作人員利用職務上的便利騙取價值3000元公共財物時，應當以詐騙罪論處。立法規定保險詐騙罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑。本來保險詐騙罪因為既侵犯財產權又侵犯保險市場秩序而呈現比普通詐騙罪更重的法益侵害性，若堅守「特別法優於普通法」的法條競合適用原則，詐騙保險金數額特別巨大時，反而最重只能判處十五年有期徒刑。為體現罪刑均衡，可以而且應當以詐騙罪論處，最重判處無期徒刑。 又如，條文上並沒有將暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務罪的手段限於輕傷以下的行為，人為地對其手段行為進行限制，有違一般人的預測可能性，而且，從常理上看，既然致人輕傷尚屬於暴力干涉婚姻自由、妨害公務，採取致人重傷、甚至殺人的方式的，更屬於暴力干涉婚姻自由、妨害公務，更能構成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務罪。同樣，不能將冒充國家機關工作人員招搖撞騙罪限制解釋為，僅限於偶然騙取少量財物，而不包括數額巨大的財物。因為，騙取財物乃至騙取數額巨大的財物通常正是招搖撞騙行為的目的，不能說偶然騙取少量財物的，屬於招搖撞騙，騙取數額巨大甚至特別巨大財物的，反而不屬於招搖撞騙。其實，立法者之所以沒有對暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務罪、招搖撞騙罪設置過重的法定刑，是因為現在所規定的刑罰通常能做到罪刑相適應，即便出現法益侵害嚴重的情形，也有故意傷害罪、故意殺人罪、詐騙罪等罪名可以適用。因而，立法者不至於考慮某些非典型的情況而設置幅度過大的法定刑，而違背罪刑法定原則的明確性要求。 四、總結 刑法分則中在過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權罪、玩忽職守罪條文中規定了「本法另有規定的，依照規定」。通說一方面認為，該規定表明「特別法優於普通法」的法條競合適用原則。另一方面，為避免結論的不當，通常又自覺不自覺地適用「重法優於輕法」原則處理。或者人為地對構成要件的行為進行限制，如僅限於輕傷，不包括重傷、死亡，僅限於偶然騙取少量財物，不包括數額較大和巨大的財物，導致有違文理解釋和當然解釋原理的結論。其實，「本法另有規定的，依照規定」，基本上屬於我國刑法所獨有，「純屬偶然」，「不必當真」。也就是說，該規定屬於注意規定，是可以刪除的規定。不管是否存在該規定，都應同樣處理。 由於我國刑法理論在法條競合認定和處理原則上存在嚴重分歧，不如直接一律作為想像競合犯對待而「從一重處罰」，簡單明了，省時省事省資源!而且，唯有把握為想像競合，才有助於克服立法和司法解釋所導致的處罰漏洞，從而實現罪刑均衡和刑法的公平正義。由此，結論列舉如下: 1、國家工作人員利用職務上的便利騙取價值3000元公共財物的，囿於刑法第383條的規定，雖不能構成貪污罪，但可以詐騙罪論處;2、集資詐騙98000元財物的，雖未達到司法解釋所規定10萬元立案起點，但可以詐騙罪論處;3、交通肇事司法解釋規定，負事故同等責任，只有死亡3人以上，方能立案，若負事故同等責任，僅死亡1人或兩人的，雖然不符合交通肇事罪立案標準，但可以過失致人死亡罪論處;4、行為人先後實施集資詐騙、貸款詐騙、票據詐騙、保險詐騙行為，但每種行為均沒有達到司法解釋所確定的立法標準，但這些詐騙行為的數額累計計算達到詐騙罪的2000元立案起點的，應當以詐騙罪論處;5、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務罪的手段行為包括輕傷、重傷、甚至殺人的行為，故意致人輕傷、重傷、死亡的，構成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的想像競合犯，從一重處罰; 6、冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，包括招搖撞騙數額巨大、甚至數額特別巨大的財物的情形，這時構成招搖撞騙罪與詐騙罪之間的想像競合犯，從一重處罰; 7、保險詐騙數額特別巨大的財物，雖然按照保險詐騙罪最重只能判處十五年有期徒刑，但可以詐騙罪最重判處無期徒刑;8、行政執法人員徇私舞弊對依法應當移交的刑事案件不移交的，情節特別嚴重的，雖然以第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪最重只能判處七年有期徒刑，但完全可以第397條第2款關於徇私舞弊型濫用職權犯罪的規定，最重判處十年有期徒刑;9、國家機關工作人員在招手公務員、學生工作中徇私舞弊，情節特別嚴重的，雖然按照第418條招收公務員、學生徇私舞弊罪最重只能判處三年有期徒刑，但可以第397條第2款徇私舞弊型濫用職權犯罪的規定，最重判處十年有期徒刑等。【作者簡介】陳洪兵，男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，主要從事刑法學研究。【注釋】 有觀點認為，「在冒充國家機關工作人員招搖撞騙的過程中，偶然騙取少量財物的，不影響本罪的認定，但本罪不包括騙取數額巨大財物的情況。」張明楷:《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第757頁。【參考文獻】[1] 高銘暄,馬克昌.刑法學(第四版)[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2010:518.[2] 陳興良.刑法學(第二版)[M].上海:復旦大學出版社,2009:317.[3] 王作富.刑法(第四版)[M].北京:中國人民大學出版社,2009:409.[4] 張明楷.刑法學(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:739.[5] 劉憲權.刑法學(下)(第二版)[M].上海:上海人民出版社,200:883,888.[6] [日]山中敬一.刑法概說Ⅱ[各論][M].日本東京:成文堂,2008:166.[7] 林山田.刑法各罪論(下冊)(修訂五版)[M].台灣:作者發行,2006:297.[8] 張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社,2004:116.[9] 周光權.刑法各論[M].北京:中國人民大學出版社,2008:355.[10] [日]西田典之.刑法總論[M].日本東京:弘文堂,2006:394.
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