銷售假冒註冊商標商品罪的認定 B05

□杜文俊　儲國睴　　隨著我國經濟建設的推進，由於市場經濟參與主體本身的逐利性，以及假冒註冊商標的商品（以下或稱「侵權商品」）的市場需求，假冒註冊商標的行為日益增多，伴隨而來的偽劣產品也進入市場。據不完全統計，在本市2012年和2013年辦理的200多件侵犯知識產權案中，銷售假冒註冊商標的商品案有100多件，占接近一半的比例。從這100多件相關案件的調研來看，關於銷售假冒註冊商標的商品罪主要存在認定與適用等問題。　　一、銷售行為的認定　　通常來說，我們將銷售理解為行為人以一定的價格將商品出賣給他人的行為。司法實踐中，我們認為應將行為人購買、儲存、運輸行為評價為假冒註冊商標的商品罪的銷售行為，即這裡的銷售行為應包括與銷售密切相關的其他行為。理由是：其一，與設置銷售假冒註冊商標的商品罪的目的相一致。銷售假冒註冊商標的商品通常是一連串的經營性行為，行為人要銷售假冒註冊商標的商品，只有與購買、儲存、運輸相結合才具有存在的可能性，因此應將購買、儲存、運輸行為評價為本罪的銷售行為。其二，與相關司法解釋的規定相契合。根據2011年1月施行的最高人民法院等《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第8條規定，假冒註冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的，以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。這表明司法解釋亦認為銷售行為不僅包括出賣的行為，而且包括與出賣密切相關的購買、儲存等行為。因此，對銷售行為應做廣義的解釋，也就是指出賣行為，以及與出賣行為密切相關的購買、儲存、運輸等行為。由於出賣指的是商品與貨幣的交換形式，也即行為人將商品交付相對人，相對人向行為人支付一定的對價。行為人將假冒註冊商標的商品用於抵債，其本質為行為人向購買者交付商品，購買者支付的對價為之前其對行為人的債權，因此，行為人用假冒註冊商標的商品抵債的，應認定為侵權商品。　　銷售行為的完成應如何認定，學界存在兩種不同的觀點。「簽訂合同說」認為只要買賣雙方簽訂了合同，就認定為銷售行為的完成；「交付貨物說」認為行為人將商品交由相對人控制，方可認定為銷售行為的完成。我們認為，對於銷售行為的完成應以交付貨物作為判斷標準。　　首先，從文義層面講，銷售行為的完成，是指行為人已將商品出賣給對方，也即行為人將商品交至對方的控制範圍。若僅是簽訂合同，貨物並未交付，難以認定為出賣行為已經完成。　　其次，若是認定合同的簽訂即為銷售行為完成會產生罪刑不均衡的結果。司法解釋規定，銷售金額，是指銷售假冒註冊商標的商品後所得和應得的全部違法收入。雖然合同的簽訂使銷售者利益已變得可期待，亦可預料到這部分收入屬於應得的違法收入。從法律層面，可認定此時構成既遂，但實際上貨物的所有權並未轉移，若此時被查獲，實際上仍處於存儲狀態，貨物並未完全流出市場，這與貨物已經交付產生的社會危害性畢竟不同。若以合同簽訂認定為銷售行為的完成，實際上是將侵權商品的存儲的社會危害性和交付狀態的社會危害性等同；　司法解釋對該商品已銷售和尚未銷售規定了不同的入罪標準，意在表明該商品處於存儲狀態和已銷售狀態的危害性不同，所以銷售行為的完成以交付貨物作為判斷標準符合解釋的精神。　　二、明知的認定　　2004年12月施行的兩高《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條規定，行為人具有下列情形的應認定為「明知」：知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者覆蓋的；因銷售假冒註冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；偽造、塗改商標註冊人授權文件或者知道該文件被偽造、塗改的；其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形。可是在具體的實踐中行為人往往會辯解自己並不明知，又不屬於前三種情形，這就要求運用兜底條款來認定行為人的主觀意圖。　　「知道」指的是有明確的證據證明行為人對其銷售的商品為假冒註冊商標的商品存在認識；「應當知道」通常指根據一定的規則或生活經驗認定行為人知道其銷售的為假冒註冊商標的商品的，就認定行為人存在明知，除非行為人有確切的證據證明其不知道。關於應當知道，更多的是依據經驗法則的一種判斷，只要依據經驗法則推定行為人構成明知即可，至於行為人否認真的明知，則需要行為人提出證據證明自己並不明知，這相當於舉證責任的倒置。　　至於這些具體的規則或生活經驗有哪些，本罪的司法解釋並未明確規定，我們可以參照2009年11月最高人民法院《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《洗錢刑案解釋》）關於「明知」的第1條規定。本條先對「明知」給出概括性的定義，接著列舉了6種具體情形：（1）知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的；（2）沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的；（3）沒有正當理由，以明顯低於市場價格收購財物的；（4）沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高於市場的「手續費」的；（5）沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存於多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；（6）協助近親屬或者其他關係密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的。其中有四種情形的規定模式為：沒有正當理由+具體的行為方式，這裡的第（2）種和第（3）種情形，可以適用於認定銷售假冒註冊商標的商品罪的明知。　　此外，儘管國家工商行政管理總局1994年《關於執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》（以下稱《通知》）已經失效，但其規定的關於侵犯商標專用權「明知」的規定值得參考：（1）更改、掉換經銷商品上的商標而被當場查獲的；（2）同一違法事實受到處罰後重犯的；（3）事先已被警告，而不改正的；（4）有意採取不正當進貨渠道，且價格大大低於已知正品的；（5）在發票、帳目等會計憑證上弄虛作假的；（6）專業公司大規模經銷假冒註冊商標商品或者商標侵權商品的；（7）案發後轉移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的。　　《通知》　規定的前三種情形與《解釋》　規定的前三種情形基本相同，第四種情形與《洗錢刑案解釋》　規定的第三種情形相同，後三種情形仍具有指導意義。參照《洗錢刑案解釋》　和《通知》　的規定，具有以下情形的，可認定為行為人應當知道其銷售的為假冒註冊商標的商品：（1）沒有正當理由，以明顯低於市場的價格購買假冒註冊商標的商品；（2）沒有正當理由，通過非法渠道購買假冒註冊商標的商品；（3）沒有其他理由，在銷售的發票、賬冊等銷售記錄中弄虛作假的；（4）沒有其他理由，具備專業知識的公司和人員大規模銷售假冒註冊商標的商品的；（5）沒有其他理由，案發後隱匿、銷毀有關證據，提供虛假證據的。　　三、犯罪數額的認定　　根據司法解釋的規定可知，銷售金額，是指銷售侵權商品後所得和應得的全部違法收入；　所得違法收入，是指侵權商品售出後，從購買者處所取得的實際收入；　應得違法收入，是指侵權商品售出後，行為人雖未取得該收入，根據合同約定購買者應當支付的收入。非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，這裡銷售假冒註冊商標的商品屬於侵犯知識產權的行為，因此，存儲、運輸、銷售侵權商品的價值當然屬於非法經營數額。貨值金額，則是指處於尚未銷售狀態的侵權商品的金額。據此可看出，銷售金額適用於侵權商品已銷售的情形，貨值金額適用於侵權商品尚未銷售的情形，非法經營數額則是兩種情形都可適用。這裡還有幾個問題。　　1、對於商品標價的認定。實踐中往往會出現行為人為了裝飾的需要，在侵權商品上所標記的價格與真品的價格相同，但其心理銷售價格與真品不同，還未銷售即被查獲的情況，對此能否以標記計算？我們認為，對此應根據侵權商品的實際價值進行計算，而不能以標價進行計算。標價，指的是銷售者在侵權商品或者服務上列出的向消費者表明商品或服務交易的價格。標價具有兩個特徵：在商品上明確標出和向消費者傳遞真實的交易價格。這裡雖然侵權商品上存在標價，可實際上該標價僅具有裝飾功能，並不具有向消費者傳遞真實交易價格的功能。因此，這個「標價」並沒有發揮商品標價的實質意義，不能作為計算貨值金額的依據。實務中出現的另一種情況是，行為人銷售的侵權商品並不存在標價，但從行為人相關的記錄中，能夠查明行為人的進貨價格與打算銷售所獲取的利潤，可稱之為「先前確定的標價」。這種「標價」既沒有在商品上明確標出，也不具有向消費者傳遞交易價格的功能，自然也不能夠認定為侵權商品的標價。　　2、適用實際銷售平均價格的情況。對於未銷售侵權商品的貨值金額的計算，司法解釋並未明確同時存在標價和已查清侵權產品的實際銷售平均價格的，應如何選擇適用？對此，存在兩種不同的處理思路：一是就低原則，比較兩種計算的結果，選擇有利於被告人的結果；　一是適用已查清侵權商品實際銷售平均價格的計算結果。我們認為應當適用已查清侵權商品實際銷售平均價格的計算結果。銷售假冒註冊商標的商品罪屬於數額犯，尚未銷售侵權商品的標價僅是表明侵權商品的交易價格，至於將來的銷售金額，還是存在諸多變數。侵權商品的銷售價格已經查清，侵權商品的銷售價格若是存在一定的幅度，根據平均價格計算出的結果，能夠反映出銷售侵權商品犯罪行為的隱蔽性以及量多價低、量少價高的市場交易慣例，也能夠較為精確地反映出侵權商品在市場上的銷售金額和社會危害性。因此，標價和已查清侵權商品的實際銷售平均價格同時存在的，應以查清的已銷售侵權商品的實際銷售平均價格計算出的結果為準。　　3、假冒商品的市場中間價適用規則的區別適用。關於尚未銷售的侵權商品不存在標價，且難以查清已銷售侵權商品的實際銷售平均價格的，司法解釋規定以真品的市場中間價計算。在實務工作中，若都以真品的市場中間價計算，人們往往認為這種計算方式對犯罪嫌疑人不公平，這給具體的辦案人員帶來困惑。對此應如何理解，存在兩種不同的思路。一種思路認為，商標權人為培植自己的商標往往會投入大量的錢財和精力，對尚未銷售的侵權商品以真品的市場中間價計算，既符合法律規定，又體現為對商標權人利益保護的一種平衡。一種思路則認為，司法解釋的規定確實存在不恰當的地方，對於行為人貨值金額的計算，應分為兩種情況進行認定，在「以假充真」型案件中，應以真品的市場中間價進行計算；　在「以假賣假」型案件中，應以侵權商品的價值作為認定貨值金額的依據。　　在新的司法解釋未出台之前，採取第一種思路處理案件，無可非議。同時我們也要看到，司法解釋的規定確實存在值得商榷的地方。在「以假賣假」型案件中，購買者並無購買真品的本意，購買侵權商品看中的是較為低廉的價格，這就不涉及對真品市場份額的擠占。前文提及，犯罪數額是本罪社會危害性的直接反映，不管司法解釋援引何種概念表述未銷售產品的商品價值，最終適用刑法條文時都必須將所要表達的內容對接到銷售金額的概念上來，即與「銷售金額」概念所表達的內容在本質上是基本一致的。在「以假賣假」型案件中，尚未銷售侵權商品的貨值金額，即使依照「行價」全部售出，銷售金額可能遠低於真品市場中間價。在「以假賣假」案件中，將尚未銷售侵權商品的貨值金額依照真品的市場中間價計算，誇大了其社會危害性，會造成罪刑的不均衡。因此在「以假賣假」案件中尚未銷售侵權商品貨值金額的計算，需委託指定的估價機構確定，這樣才能真正體現罪責刑的均衡。　　（杜文俊繫上海社會科學院法學研究所法學博士、副研究員；　儲國睴系徐匯區人民檢察院檢察長）
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