黃源盛 | 人性、情理、法意 ：親親相隱的傳統與當代

人性、情理、法意──親親相隱的傳統與當代

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本文原載於《法制史研究》（第二十九期），雅理讀書感謝黃源盛教授惠允推送！小編為方便讀者閱讀，將原文中的若干腳註予以刪除，敬請諒解！若您閱讀後有所收穫，歡迎關注並分享「雅理讀書」（yalipub）

黃源盛

國立台灣大學法律學研究所法學博士，日本京都大學法學部研究員。

現為國立政治大學法律學系專任特聘教授、中央研究院歷史語言研究所兼任研究員、中國法制史學會理事長。

著有《沈家本法律思想與晚清刑律變遷》、《民初法律變遷與裁判》等多篇著作，主編《法制史研究》，推動了各項法史學學術研究計劃。

《法制史研究》

摘要

人民有違法行為，從「法律之前，人人平等」的立法精神來講，不宜因身分關係而有不同的對待，自應鼓勵其他人民告發，但就人性掙扎的價值抉擇言，則或然？此時，該何去何從？這是耐人尋味而值得深思的課題。而揆諸中國歷代法制規範，自漢以迄清末，有關親親相隱制幾乎代代相沿，少有更動；至於民國台灣百年多來的刑事法中仍多所保留，甚至外國絕大多數國家的立法例，似乎也選擇了親親得相為容隱的立法政策，何以致之？值得探討的是，親親相隱制起源的歷史背景為何？容隱制進入刑律規範的立意何在？容隱制存在於傳統中國及當代的民國刑法，垂二千餘年而不輟，其根本原因是什麼？1949年以後同屬華人文化圈的中國大陸何以捨棄親屬容隱制？今後的走向會是如何？以比較立法例的觀念看來，容隱制的社會意義和價值是什麼？從兩岸華人社會最近的修法動向又如何理解家族倫理與國民義務之間的消長關係？凡此大哉之問，本文試著從刑法文化史與當代刑事法學的觀點，一方面著重在規範流變的史實描述，另一方面從史觀詮釋其背後的理論基礎，並尋繹其歷史與時代的雙重意義。

關鍵詞

親親相隱、親屬拒絕證言、晚清民國刑法、情理法

壹

序言：兩則歷久彌新的法理公案

在中國法制歷史上，有兩則常被人提及的經典「公案」，一則是《論語》上記載孔子與葉公論「直」與「隱」的實例，探討的重點是「倫理親情」與「禮刑」衝突的考慮：

葉公語孔子曰：「吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之。」孔子曰：「吾黨之直者異於是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣。」

在上述引文中，至少有兩種對「直」的理解方式，一是法家思想葉公的觀點，指出人父攘羊而子證之，完全沒有徇私護短的行為是「直」；一是儒家代表孔子的觀點，指父為子隱、子為父隱的行為才是「直」。

孔子與葉公

另一則是孟子與其門人桃應的對話，孟子對法律與倫理的兩難問題，也有獨到的看法，與前述孔子的「父子相隱」之例前後輝映，在仁德與政刑相濟的前提下，孟子遭逢一個倫理與法律難以雙全的困局：

桃應問曰：「舜為天子，皋陶為士；瞽瞍殺人，則如之何？」孟子曰：「執之而已矣！」「然則舜不禁與？」曰：「夫舜惡得而禁之？夫有所受之也！」「然則舜如之何？」曰：「舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下。」

面對學生如此尖銳的提問，孟子乾脆的響應，雖然只是簡短的對答，孟子把儒家對親情倫理的堅持作了明確的交代。

人民有違法行為，從「法律之前，人人平等」的立法精神來講，不宜因身分關係而有不同的對待，自應鼓勵其他人民告發，但就人性掙扎的價值抉擇言，則或不然？此時，該何去何從？這是耐人尋味而值得深思的課題。而揆諸中國歷代法制規範，自漢以迄清末，有關親親相隱制幾乎代代相沿，少有更動；至於民國台灣百年多來的刑事法中仍多所保留，甚至外國絕大多數國家的立法例，似乎也選擇了親親得相為容隱的立法政策，何以致之？

要進一步追問的是，親親相隱制起源的歷史背景為何？容隱制進入刑律規範的立意何在？容隱制存在於傳統中國及當代的民國刑法，垂二千餘年而不輟，其根本原因是什麼？1949年以後同屬華人文化圈的中國大陸何以捨棄親屬容隱制？今後的走向會是如何？以比較立法例看來，親親容隱制的社會意義和價值是什麼？從兩岸華人社會最近的修法動向，又如何理解家族倫理與國民義務之間的消長關係？凡此大哉之問，本文擬從刑法文化史與當代刑事法學的觀點，一方面著重在規範流變的史實描述；另一方面從史觀詮釋其背後的理論基礎，並試圖尋繹其歷史與時代的雙重意義。

貳

貳

傳統中國親親相隱的歷史考察

「親親相隱」又稱為「親屬相容隱」、「同居相為隱」、「親互不為證」、「親親得相首匿」等，系指法律對於有特定親屬關係之人，允許相互隱瞞犯罪而不追究或減輕其刑事責任的規定；不僅有罪可以相互庇護，甚至不準相互告發或作證。這種「親親相隱」的思想

在先秦時期還只是停留在儒家的道德層面，直到漢宣帝時始著之於令，東漢時，律中已有「親親得相首匿」之條。及至李唐一代，逐步落實為《唐律》中完整的具體規範；繼之而起的宋元明清歷朝，大致相沿未替，洎乎民國台灣的現行刑法及刑事訴訟法中仍存留其遺緒。

一、漢代董仲舒春秋折獄親親相隱案例

從既有的文獻史料看來，自孔子提出「父子相隱」的主張後，四百多年中尚未見在律令上有所規範，也未見在司法上有具體的案例，直到董仲舒「春秋折獄」一案始現端倪。漢代盛行春秋折獄，所謂「春秋折獄」乃是依據《春秋》經典的事例，以為刑事判決的法源根據，尤其是遇到特別疑難的刑案，以《春秋》等儒家經義來比附論罪科刑。首開春秋折獄之宗風，且最負盛名者，當屬西漢大儒董仲舒（179B.C.-104B.C.），據載仲舒曾作春秋折獄二百三十二事，今僅見六例而已，而其首例即為與親親相隱相關的案子，影響後代的法制與法規範相當深遠。

董仲舒像

（一）事實

時有疑獄曰：「甲無子，拾道旁棄兒乙養之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當何論？」

仲舒斷曰：「甲無子，振沽養乙，雖非所生，誰與易之！

《詩》云：『螟蛉有子，蜾蠃負之。』《春秋》之義，父為子隱。甲宜匿乙，詔不當坐。」

（二）分析

1.

本例乃探討藏匿人犯罪的問題：具體以言，養子殺人，其養父是否須告言？若不告言並予以容匿，應否論以藏匿人犯罪？而本案之所以成為「疑獄」，可能原因有二：一是在西漢時，立法中尚未充分體現「父子相容隱不為罪」的原則，另一則為對於養父母子女間的法律地位關係仍不明確。

2.

按秦至漢初的法律規定，親屬間不得隱瞞犯罪事實，《秦律》甚至鼓勵妻子告發丈夫。《睡虎地秦墓竹簡》中之〈法律答問〉：「夫有罪，妻先告，不收。妻媵臣妾、衣器當收不當﹖不當收。」意即按一般規定，夫有罪，妻應收為官婢。若妻先告發，不僅本人不被收，妻陪嫁的奴婢、衣物，也不應被沒收。漢初仍沿襲《秦律》，首匿親屬犯罪要受到懲罰《漢書．高惠高後文功臣表》記武帝元朔五年（124B.C.）：臨汝侯灌嬰「坐子傷人首匿，免。」此例說明，漢武帝時，父首匿子仍不被允許，而且坐子傷人首匿，罪至免爵，處罰不輕。直到漢宣帝劉詢在地節四年（66B.C.）夏五月始有明詔，曰：「父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之，誠愛結於心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。」自此，規定子、妻、孫首匿父母、夫、祖父母者，都無須論罪；而父母、夫、祖父母首匿子、妻、孫者，假如情節嚴重罪至須判死刑的，必須要上請廷尉，議罪減輕其刑，不得擅自處斷，可見尊長與卑幼二者之間仍存在著差別待遇。

3.

本例另一疑義乃養子可否視為親生子﹖對此，漢律可能也無明文。仲舒很巧妙地引《詩經．小雅．小宛》「螟蛉有子，蜾蠃負之」之義以喻之，他說：「雖非所生，誰與易之」，闡明養子女與親生子女的法律關係相同。

4.

依仲舒之意，養子女既可視為親生子女，認其法律上的地位相同；但本案甲免坐的理由又何在？此時，仲舒緊接著援引「春秋之義，父為子隱」以為斷。令人疑惑的是，所謂「春秋之義」系何所指？「父為子隱」語出何處？到底這兩句話要相連起來看，還是要拆開各自解？如果是後者，我推想，所指「春秋之義」可能源自《春秋》「親親之道」及《論語》「父子相隱」的大義。

二、《唐律》親親相隱原則的立法化

在《隋書．刑法志》中曾記載蕭梁天監年間（504）任提女一案，涉及子女未隱匿父母罪責的處罰案例，內容為：

三年八月，建康女子任提女，坐誘口當死。其子景慈對鞫辭云：「母實行此。」是時法官虞僧虯啟稱：「案子之事親，有隱無犯，直躬證父，仲尼為非。景慈素無防閑之道，死有明目之據，陷親極刑，傷和損俗。凡乞鞫不審，降罪一等，豈得避五歲之刑，忽死母之命！景慈宜加罪辟。」詔流於交州，至是復有流徒之罪。

本案任提女誘拐人口，按律當死。其子景慈在審判時作供證明母親確有犯下誘拐人口事。法官虞僧虯指控景慈子證母罪，違反親親相容隱的精神，認為景慈平常沒有設法防範母親涉案，而自身的死罪則有明白的依據，亦即指證母親犯罪致其判處死刑，既傷母子和睦之情，復損社會淳樸之風俗。此案不僅開創了徒流刑罰的先例，史書將本案輯入的目的，或可透過法官「子之事親，有隱無犯，直躬證父，仲尼為非」的春秋筆法，隱隱探得重視人倫與儒家親親相隱之義，亦有將儒家倫理引入司法判案的功用。

《隋書》

降及唐代，遂將前此關於「同居有罪得相互容隱」的法律概念，作了較詳盡的梳理，此即《唐律名例律》（總第46條）「同居相為隱條」的規定。

《唐律疏議》

（一）條文

諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱；皆勿論。即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等；若犯謀叛以上者，不用此律。

（二）分析

1.

根據上述律文，親屬相容隱「免刑隱」與「減刑隱」兩級，其親屬範圍與相隱效果各不相同；同居親、大功以上親及外祖父母、外孫、孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻等，以上三類親屬相隱，皆具有絕對的法律效果，即容隱者無罪，律云：「有罪相為隱，皆勿論」，「即漏露其事及擿語消息亦不坐」。用當代的刑法用語說，系指人的處罰阻卻事由。至於「減刑隱」，親屬範圍包括兩種，即一般的小功親與一般的緦麻親，此二類親屬，蓋以其服輕情淺，天然的血緣關係既疏，實際的感情聯繫也較少。是故，此二類親屬相隱，僅具有相對的法律效果，即容隱者不能完全無罪，但可比照常人相隱，減罪三等。律云：「其小功以下相隱，減凡人三等。」換言之，小功以下有罪相為隱，減凡人有罪相為隱三等；小功以下漏露其事即擿語消息，亦減凡人漏露其事及擿語消息三等。

（准五服以治罪）

2.

《唐律》以儒家「親親」思想為立法指導原則，紹承「父為子隱，子為父隱」的宗法傳統，較之前歷代擴大了相隱的範圍，且以正律的方式肯定了雙向容隱，「同財共居」者，即使無服，亦得相隱。同時還放寬了相隱的內容，即便向親屬泄露案情，通風報信，使犯罪者得以逃亡，也不為罪。不過，有一例外，此即《唐律》明確規定犯謀反、謀大逆與謀叛，此等三事者，由於惡性重大，再親密的家屬也不得相為隱。如此一來，似要彰顯「小罪當隱，隱小罪以重親親；大罪不可隱，刑大罪以行國法。」在家與國，孝與忠並行不悖或相成時，兩皆維持，但在兩者互相衝突而不能兩全時，則國為重、君為重，而忠重於孝；既鞏固了家族親親之義，又穩定了專制政權的統治秩序。

3.

此外，《唐律斗訟》還明文，凡親屬間互相告發或作證的，要依血緣的親疏遠近分別給予以刑事制裁；亦即凡控告祖父母、父母者，構成「十惡」中的不孝罪，處絞刑；控告期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母者，徒二年；控告大功尊長者，徒一年半；控告小功、緦麻者，杖一百。觀乎唐代的這些規定與漢代相比，主要有兩點變化：一是擴大了親親相容隱的範圍，二是漢代無明文具體的量刑，唐代對違犯親親相容隱的各等親的量刑分別做了明確的規定。

從以上的規範可以看出，《唐律》原則上是主張親屬犯罪得兼容隱的，可惜實際留存下來的司法案例相當罕見，倒是白居易有一道「擬判」：

得甲告（其）子行盜。或誚其父子不相為一作容隱。甲云：「大義滅親。」

法許原親（情），慈通隱惡，俾恩流於下，亦直在其中。甲忝齒人倫，忍傷天性，義方失教，曾莫愧於父頑；攘竊成奸，尚不為其子隱。道既虧於庭訓，禮遂闕於家肥。且情比樂羊，可謂不慈傷教，況罪非石厚，徒雲大義滅親。是不及情，所宜致誚。

本案雖是道「擬判」，但也有可能是當時社會上經常發生的實際案例，從當中仍可嗅出在時人心目中，儘管兒子有盜竊罪行，父親是以尊告卑，也確實是某種意義上「大義滅親」的舉止，但「判」的意見似乎對這位父親並不領情，反而責備其忘卻了父子相容隱的親親之道，甚至寫出「是不及情，所宜致誚」的評斷。

三、明清時期的親親相隱與干名犯義

唐後各代，《宋刑統名例》與《唐律》的規定完全相同，蒙元一朝在沿用《唐律》親親相隱的同時，《大元通制訴訟》另有規定：「諸子證其父，奴訐其主，及其妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義為風化之玷者，並禁止之。」時至明、清兩代，對《唐律》該罪條的某些要件作了若干補充或調整，例如：

《大元通制》影印文件

1.

在〈名例〉親屬相為容隱的對象中，增加了妻之父母、女婿。

2.

關於謀反等國事重罪不得容隱，在〈訴訟門〉「干名犯義」條增加了一項「窩藏姦細」之罪亦不得容隱。

3.

在「知情藏匿罪人」條，刪除了「匿得相容隱者之侶（同案犯）並不坐」的規定。

4.

將《唐律》中的「告祖父母父母」、「告期親尊長」、「告大功尊長」等條合為一條，曰「干名犯義」，刑罰也大為減輕。如告祖父母，父母從《唐律》的「絞刑」減為「杖一百」、「徒三年」；此外，還規定妻之父母與女婿之間義絕者，允許告發，得不容隱。

5.

關於告卑幼，明清律增加被告發之女婿亦同自首免罪，被告發之小功緦麻卑幼亦得減本罪三等之規定。

《大明律》

《大明律》的卷首規定：「弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主」。此外，於〈名例律〉又復《唐律》之舊，在《刑律．訴訟》「干名犯義」條規定：

凡子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母者，杖一百，徒三年。……

若告期親尊長外祖父母雖得實，杖一百；大功，杖九十；小功，杖八十；緦麻，杖七十……

若告卑幼得實，其親大功及女婿亦同自首免罪，小功緦麻亦得減本罪三等。……若奴婢告家長及家長緦麻以上親者，與子孫卑幼罪；若僱工人告家長及家長之親者，各減奴婢罪一等。……

以上這些規定雖也沿自《唐律斗訟》律，但處分較為減輕；《大清律·名例律》另有〈條例〉一則說：「一、父為母所殺，其子隱忍於破案後始行供明者，照不應重律，杖八十；如經官審訊猶復隱忍不言者，照違制律，杖一百。若母為父所殺，其子仍聽依律容隱，免科。」有關唐清律親親相隱的規範列對照表如次：

（點擊查看大圖）

《大清律》（全名《大清律集解附例》）

叄

晚清以降華人社會親親相隱的

承與變

清光緒二十八年至宣統三年間（1902-1911），清廷進行了一場亘古未有的變法修律；從此，延續了二千多年的中華法系退出了歷史的舞台，引進的是嶄新的近代歐陸法系，此其間，有關親親相隱制是否隨之而有變化？

、清末變法修律親親相隱的爭而不爭

晚清於宣統二年（1910）間刪定的《大清現行刑律》，針對原律例中「親屬相為容隱」條的內容，除刪去奴婢為家長隱者外，並無其他更動。惟增加了親屬行強盜時，被盜之親屬得不容隱，可以告發；親屬自流放地逃回，惟父祖、子孫、夫妻、僱工人得容隱，其餘親屬不得容隱等規定。《大清現行刑律》是繼受近代歐陸刑法前的一部過渡性法典，也是中華法系終結前，帝制中國的最後一部刑律；在這部刑律中仍保留了為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據者，不罰；放縱或便利親屬脫逃者，減輕處罰；為親屬利益而偽證及誣告者，免刑；為親屬頂替自首或頂替受刑者，不罰；為親屬銷贓匿贓者，免罰；任何人得拒絕證明親屬有罪，對尊親屬不得提起自訴等規定。據當時參與修法的刑部郎中吉同鈞（1854-1934）說：

此律（指親屬相容隱）與干名犯義……均系扶植綱紀、敦敘倫常之意，刑法之可弼敦教化者，在此律中之所以為國粹者亦在此。檢查東西各國刑法均無此條，亦可知其好尚之所在矣。夫證父攘羊，群稱為直，以方城漢水之名區，民望如歲之慈父，尚不解此道理，而何論於異俗異教之人乎？

《大清現行刑律》（1910年）

傳統中國刑律的實質內涵向以「家族、倫理、義務」為本位，而由沈家本（1840-1913）所擔綱，日籍修律顧問岡田朝太郎（1868-1936）所草擬的《欽定大清刑律》（俗稱：大清新刑律），它是一部繼受歐陸近代刑法的產物，其立法原則轉向以「個人、自由、權利」為本位。為此，在修律過程中出現所謂的「禮法之爭」，爭議最激烈的是傳統的倫常條款要否除罪化的問題。很特殊的，在這一場爭議中，對於親親相隱制的存廢倒無太多論辯，祇是引起小小的波瀾而已。禮教派的勞乃宣（1843-1920）雖認為：

〈大清刑律〉（草案）第十一章藏匿罪人及湮滅證據之罪，其第一百八十三條云：犯罪人或脫逃者之親族為犯罪或脫逃者利益計而犯本章之罪者，免除其刑，即與親屬容隱之律相同，無庸另輯。

不過，對於草案中缺乏「干名犯義」的明文卻不以為然，他說：

干名犯義之律與親屬容隱之條相為表裡，證父攘羊，有乖大義，父子相隱，本乎性真，天理人情之至；前條已具，而此條未備，殊為闕典。

為此，勞乃宣乃另擬其文曰：

告尊親屬者得實，處四等有期徒刑。尊親屬同自首免罪，誣告者，處死刑、無期徒刑。親屬相告者得實，被告同自首免罪，卑幼處拘役。誣告者，卑幼處一等至三等有期徒刑，尊長處拘役。

清廷根據學部及部院督撫大臣的意見，於宣統元年（1990）正月二十七下諭：

惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異，中國素重綱常，故於干名犯義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，聖帝明王，兢兢保守，實為數千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼所長，益我所短，凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝於不敝。該大臣務本此意，以為修改宗旨，是為至要。

顯然，清廷嚴明宣示綱常是「立國大本」，是「國粹」，修律務必以綱常為宗旨，愷切表明了維護綱常禮教的堅定態度。其後，沈家本和修訂法律館在修訂過程中，採取變通的辦法，對「有關倫紀各條，恪遵諭旨，加重一等」，復送交法部。法部尚書廷傑（1838-1911）不以為足，認為「中國名教必須永遠奉行勿替者，不宜因此致令綱紀蕩然」，乃在正文後面加上「附則五條」，明確規定：

大清律中，十惡、親屬容隱、干名犯義、留存養親以及親屬相奸、相盜、相毆、並發冢犯奸各條，均有關於倫理禮教，未便蔑棄。中國人犯以上各罪，仍依照舊律辦法懲處。危害乘輿、內亂、外患及對於尊親屬有犯，應處死刑者，仍用斬刑，卑幼對尊親屬不能使用正當防衛之法。

這次的修正案，定名為《修正刑律草案》，宣統元年（1909），由修律大臣沈家本會同法部尚書廷傑聯名上奏。另外，針對勞乃宣的「修正刑律草案說帖」，沈家本也親撰「書勞提學新刑律草案說帖後」，對勞氏所提的修正條款逐一加以批駁：

干名犯義，此告訴之事，應於編纂判決錄時，於誣告罪中詳敘辦法，不必另立專條。

其後，勞乃宣在「聲明管見說帖」中回應云：

干名犯義與親屬相為容隱相為表裡，為中國舊律精義，闕一不可。容隱之條，刑律草案已具。今於此條（干名犯義）敘於判決錄中，俾與刑律相輔而行亦無不可，但二者當同時頒行，方免偏重。

由此看來，禮教派與法理派對於「親親相隱」的看法並無甚差異，都認為宜繼續留存於新刑律之中；而有關「干名犯義」之條應否入律的小爭議，最終雙方也都同意「敘於判決錄中」即可。茲將晚清新修刑律及刑事訴訟律草案中關涉親親相隱制的規定詳列如下：

（點擊查看大圖）

《大清新刑律》（1911年）

觀乎清末修訂《大清新刑律》所引發的禮法爭議，對於無夫奸是否要除罪化？卑幼對尊親屬是否得行正當防衛？等諸項議題，禮法雙方呶呶爭辯，但對於親屬兼容隱制卻似爭而不爭，幾乎將舊律的精神全保留了下來，這其中是否有其應然之理在？

二、民國台灣有關親親相隱的百年進程

由專制皇權邁向民主共和，國體雖更，而有關親親相隱的精神，卻依舊分別體現在刑事實體法與程序法中；不過，為呼應社會結構的急劇變遷，法律規範也隨之作了些許的調整。

（一）刑法中的規範

民國肇建以來，刑法歷經三個階段，一為民元（1912）的《暫行新刑律》，一為民國十七年（1928）的《中華民國刑法》（舊刑法），以及民國二十四年（1935）的《中華民國刑法》（現行刑法）。其中與親親相隱有關的規定，大致仍留存下來，詳細內容列表如次：

（點擊查看大圖）

《中華民國暫行新刑律》

《中華民國刑法》（舊刑法）

（二）刑事訴訟法中拒絕證言規範的昔與今

民國以降，刑事訴訟法史也歷經三個階段，一為民國十年（1921）的《刑事訴訟條例》，一為民國十七年（1928）的《刑事訴訟法》，另一為民國二十四年（1935）的《刑事訴訟法》；其間，有關親屬間拒絕證言的規定，於民國三十四年（1945）、民國五十六年及民國九十二年（2003）分別作了部分的修訂。列表如下：

（上下拖動，查看全文）

綜覽自民國十年（1921）以迄九十二年（2003）間的歷次《刑事訴訟法》的進展，最大的變化是民國九十二年的部分修訂，雖然特定親屬間仍然可以拒絕為被告作證，這是證人的權利；但如果證人願意放棄拒絕證言權，依《刑事訴訟法》第186條第一項之規定，仍應令其具結，具結之後就必須要說實話，不說實話，就論以偽證之罪。在此之前，舊的規定是，即使出庭作證，不必令其具結，證言不實也不為罪，親親相隱余情仍在。與舊法相比，新法對於是否作證，法律交由特定親屬自行決定，既決定作證，就要據實陳述；傳統的親親相隱基於人情義理，不宜說實話，也不宜認罪，是依循倫理親情關係決定行為的對錯標準，而新的修訂所主張的理由顯然有了折衷的轉向。

要問的是，不論新舊規定，何以特定親屬間得拒絕證言？其法理依據何在？理論上，為了發現真實並追訴犯罪之目的，一般國民原則上皆負有出庭作證的義務；但是，法律終究來自人間，不能違背人性，何況，發現真實也不是刑事訴訟法程序唯一之目的。由於法治國家的刑事訴訟程序，承認有其他可能優於發現真實的價值，因此，經過不同價值的相互權衡之後，拒絕證言的制度於焉產生。據此，在特定的情況之下，為了維護某些特定的價值，在刑事訴訟程序進行中乃容允免除證人的陳述義務，而且是證人重要的權利。

不過，法與時轉，伴隨著經濟的發展，台灣已由農業社會轉為工商業社會，生活方式出現重大轉變，人口流動快速，家庭結構也由早期的大家庭制衍化為小家庭式，傳統宗族關係的重要性已大不如前，親等關係較遠者可能久未聯繫或並不親近，況當今社會所重視的價值也有所改觀，倘因特定身分即享有概括、完全的拒絕證言權，等於免除證人的作證義務，其目的必須是為維持親等較為親近的特定身分關係，範圍不宜過大。《刑事訴訟法》乃於民國九十二年二月做了重大的修正，第180條第一項得拒絕證言的對象，除了配偶仍維持外，原本五親等內的血親改為直系血親、三親等內的旁系血親；三親等內姻親改為二親等內的姻親，大大限縮了拒絕證言權人的對象範圍。

依同法第180條第二項規定：「對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。」意即特定身分關係之證人，對於其他無關係之共同被告或共同自訴之事項，不得拒絕證言。其次，依同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或特定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，亦得拒絕證言。論者對此曾說：

證人與被告或自訴人有上述之特定身分關係者，基於法律不強人所難的道理，得拒絕證言，以免身處人倫與法律交戰的窘境。此種拒絕證言，或多或少基於實體真實發現的想法，雖然真實發現並非這些條文要保障的首要價值。證人為替近親被告脫罪，而為虛偽證詞，乃人之常情，在所難免，如果強令這些證人具結作證，不但強人所難，也有礙真實發現，結果可能不是「大義滅親」，而是「大親滅義」。因此，縱使證人不拒絕證言，法官對於其證言證明力之評價，必須特別謹慎。

而依過往司法實務運作的經驗來看，證人若放棄拒絕證言權，其證據雖具證據能力，但該證詞的證明力問題，仍須由法院依自由心證作判斷。

（三）1949 年之後中國大陸親親相隱的絕滅與重構

如上所述，親親相隱制在傳統中國歷經了二千餘年的衍變，即使直至當今的台灣依然存續。反觀中國大陸，1949年中共建政之後，立法機關曾在1979年的《刑法典草案》第二十二稿中規定：「直系血親、配偶，或者在一個家庭共同生活的親屬窩藏反革命分子以外的犯罪分子，可以減輕或者免除處罰。」其後，由於認為這條規定體現了「封建殘餘」的保守思想，被認定為儒家思想中純屬「消極因素」的部分，斷言它「是為了維護封建倫常和家庭制度，鞏固君主專制統治。」是屬於所謂的「封建糟粕」而被刪除，從此，親親相隱制退出了中共法制歷史舞台。

目前，《中華人民共和國刑法》第305條規定：「在刑事訴訟中，證人、鑒定人、紀錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意做虛假證明，鑒定、紀錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘束；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。」此外，同法第310條規定：「明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。」可以看出，對窩藏、包庇罪的規定都沒有對行為主體是特定親屬的情形做出例外的規定，亦即現行刑法並沒有採納親親相隱原則，而是將親屬與其他人的隱匿行為等同評價。此外，在2012年之前，《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條規定：「凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。」這意味著，犯罪嫌疑人、被告人的親屬只要知道案情，同樣應當作證，這是絕對的法定義務，若有違反，必須承擔相應的法律責任。

揆諸歷史，如此「大義滅親」的情景確實在中國大陸文革期間廣泛地出現過；當時，或受「階級鬥爭哲學」和革命主義「人性觀」的觀念所左右，或基於一種虛妄的政權滑落的恐懼感，大力宣揚「親不親，階級分」，道德上要求「大義滅親」，法律上規定親屬「互證其罪」。一時內，父子乖離、夫妻反目、兄弟成仇的案例歷歷聳人聽聞，造成倫理道德和人文素質的民族性大倒退。實際上，包庇和窩藏行為大多發生在親屬之間，尤其是在農村和偏遠地區，親屬關係比較綿密，法律意識薄弱，包庇和窩藏犯罪行為人的機率較高，這種情況往往導致犯罪行為人獲罪，其家屬也因為犯下包庇或者窩藏的罪名一併淪入牢獄。不禁令人起疑，這樣的作為真的會有益於「法治社會」的建設？真的能達到法律的儆戒作用？即使犯罪人家屬迫於各種壓力到庭作證，這樣的證詞證據力又有多高？對於提高司法效率有無幫助？很清楚，中共如此立法顯然偏重於社會安全、國家利益的考量，而在一定程度上有意忽略人民的個人權利，甚至忘卻了「人性」尊嚴，而這種忽視卻又恰恰增加了社會的不穩定因素，使法律處於一種「不和諧」的尷尬境地。如此觀念一旦形成，人們最原始的人倫理念是否因此遭到破壞？人與人之間的溫情是否不再？社會的和諧是否不再？人類基本道德底線是否將陷於土崩瓦解？

1979年的中共刑法、刑事訴訟法可說是在文革極左思想的產物，直到九十年代的新刑法、新刑事訴訟法仍因其舊。弔詭的是，歷史似乎總在正反側三面關係間循環著，自1990年代後期以來，隨著整個政經社會大環境的逐漸改變，親親相隱制這項本已經湮沒幾十年的基本原則，又被中國大陸的學界重新發掘和審視，從而受到了越來越多的關注，尤其在法史學、哲學、倫理學乃至刑事法學界的研究領域中一直有著持續不減的討論熱度。

有對比作用的是，同屬華人社會的港、澳地區，親親相隱制的傳承又是如何？回歸前的香港法律承襲自英美法系，澳門的法律則來自歐陸法系，幾乎絕大部分均已脫離了傳統中華法系的窠臼。然而，這二個地區正處於中西文化交匯之處，充分感染到西方民主法治的氣息，卻無一例外地仍然留存親親相隱的歷史傳統。根據香港《訴訟證據條例》第6條規定：「本條例的規定，並不使丈夫有資格或可以強迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據或提供證據指證妻子，亦不使妻子有資格或可以強迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據指證丈夫。」另外，第7條在刑事法律程序中規定：「不得強迫丈夫披露妻子在婚姻期間向其作出的任何通訊，亦不得強迫妻子披露丈夫在婚姻期間向其作出的任何通訊。」從以上的規定看來，香港地區有關親親相隱制所設定的主體範圍較窄，主要限定在夫妻之間，即「任何訴訟事件，都不得強使丈夫或妻子泄漏婚姻期間所收其配偶之通訊。」

至於《澳門特別行政區刑事訴訟法典》則明顯受到葡萄牙歐陸法系的影響，在其《刑事訴訟法》中的第121條規定：「一、下列之人得拒絕以證人身分作證言：（a）嫌犯之直系血親卑親屬、直系血親尊親屬、兄弟姊妹、二親等內之姻親、收養人、嫌犯所收養之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人。（b）曾為嫌犯之配偶或曾與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人，就婚姻或同居存續期間所發生之事實。二、有許可權接受該證言之實體，須提醒上款所指之人有權能拒絕作證言，否則所作證言無效。」觀乎上述澳門《刑事訴訟法》對於親親相隱的規定，其條文僅有一條，從其內容來看，略嫌瑣碎，但是所涉及的得免證言的親屬範圍較廣；而且這種免予證言權並非僅限於特定的親屬享有，即使「類似配偶狀態下共同生活之人」在「同居存續期間發生之事實」也在容隱之列。也就是說，澳門《刑事訴訟法》在某種意義上，擴大了「親親相隱」的內涵。當然，該法條最具明確的規定，在於應當提醒而沒有提醒對方有「拒絕作證言」的權利時所收集到的證言歸於無效，這等於在制度設計之初即已「封堵」了非法取證的路徑。

《澳門刑法典》、《澳門刑事訴訟法》

2004年，中共所謂「人權入憲」，對於「法治建設」有了新的期許，加上畲祥林、趙作海等一些屬於刑訊逼供「毒樹之果」的重大錯案曝光，且其逼供的對象都有家屬在內，從而社會各界要求修改《刑事訴訟法》證據制度的呼聲不斷，為此，有關親親相隱制的規範，經過學界及實務界的多方議論之後，考慮到強制被告人的配偶、父母、子女在法庭上對其進行指證，不利於家庭關係的維繫，終於有了新的轉向，在2012年3月的《刑事訴訟法》第188條第一款作了突破性的修訂：

經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

不過，需留意者，修改後的《刑事訴訟法》所賦予被告人的配偶、父母、子女的祇是出庭作證豁免權，對於這些證人僅僅是不得使用強制到庭的措施，並未賦予其拒絕證言權，被告的近親屬在不出庭的情況下，還是可以透過書面、錄音、錄像等方式作證，換言之，近親屬作證的義務仍然存在。縱然如此，這種新規定仍然獲得輿論界的普遍好評，甚至有認為此乃傳統中國親親相隱理念的「回歸」，或認為是顛覆「大義滅親」的時代進步。

肆

從比較立法例看家族倫理與國民義務的關係

太陽底下似乎並沒有太多新鮮事，相同的人性掙扎與價值抉擇，不只傳統中國法有，民國的刑事法有，外國立法例也有，只要有「人」的地方就會出現同樣的問題，所謂「法者，非從天降，非由地出，發乎人性，合於情理者。」跨越時代、跨越國度的法規範如果不約而同地出現類同性，應該有它的道理在。

一、有關歐陸法系國家親親相隱的法規範

遠的來說，古羅馬從中世紀起，《羅馬法》中就有了「親親相隱」的明文，親屬之間不得互相告發，否則將喪失繼承權，也不得令親屬作證。具體來講，有關親親相隱的規定，一是家屬、子女不得告發家長，若未經許可而告發父母或保護人者，任何人得對其提起「刑事訴訟」；二是父親對於犯罪的子女有權責負庇護。

就近現代歐陸法系的各國立法例觀之，諸多國家不管在實體法或程序法上，大都有體現親親相隱制，例如，1810年的《法國刑法典》第137條、第248條；1994年的《法國刑法典》第434-1條、第434-6條、434-11條，迄今依然存留；1871年和1953年的《德國刑法典》第258條，1994年10月修正公布的《德國刑事訴訟法》第55條等也延續至今。

至於東方社會的《日本刑法》，在1947年刑法修正前，深受傳統中國儒家「父子相隱」思想的影響，在明治維新時期又參酌歐陸法系相關立法例的精神，於第105條規定：「犯人或脫逃人之親屬，為犯人或脫逃人之利益而犯前二條（第103條藏匿犯人、第104條湮滅證據）之罪者，不罰。」惟第二次世界大戰後，基於一律不加處罰，未免過予重視家族倫理而疏於考慮國民的義務，也慮及此等行為的期待可能性較小，其責任相對減輕，同時受到英美法的影響，乃將其法律效果從「不罰」改為「得免除其刑。」雖然祇是小小的更動幾個字，仍隱含著重大的意涵。公佈於1948年的《日本刑事訴訟法》第147條也規定親屬間的拒絕證言權，於今亦然。有關歐陸法系國家親親相隱的規範，依序列表於後：

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綜觀上述表列，法國、德國和日本刑事法典上的規定，特定範圍內的親屬和關係密切之人享有拒絕作不利於親人的陳述，倘有藏匿者得以減輕或免除其刑。如此的立法用意顯然在於尊重人性尊嚴、個人權利和維護社會關係的穩定，藉以防止司法專擅且避免傷害親屬之間的和諧情感。

二、有關英美法系國家親親相隱的

法規範及實務運作

英美法系的國家，於1935年制定的美國《聯邦證據法》第501條僅概括規定：「除美國聯邦憲法、國會所制定法律或聯邦最高法院依其法定職權制定之規則另有規定外，有關證人、自然人、聯邦政府、州政府或其下級機關之拒絕證言權，應由美國法院依理性及經驗解釋之普通法原則規範之。……」立法者既將有無拒絕證言權的問題委由法院依普通法原則（Principles of the common law）處理，美國法院乃透過個案，依上訴制度所累積的實務見解來產生規範。

而根據美國聯邦最高法院解釋：「當配偶一方願意出庭對配偶被告作不利陳述時，不論其動機如何，該夫妻和諧關係已不存在，於此情形賦予配偶被告拒絕證言權，只會阻礙司法正義，並無保護夫妻和諧關係之效益，故不應賦予被告該權利，而只有證詞將不利於配偶被告之配偶證人才有權主張拒絕證言。」依此見解，無論配偶拒絕證言權系採取何種形式，僅於刑事訴訟程序中被告為證人之配偶的情形下才可以主張，且僅對不利於被告之事項才有拒絕證言權，換言之，配偶證人對於有利於被告之事項並不能主張拒絕證言權。

目前美國多數州的作法仍不限於婚姻關係存續中所發生的事項，即便就婚姻關係發生前所已知之事項，夫妻仍得於婚姻關係存續中主張拒絕證言權。不過，依《美國憲法》的規定，證人就自己受刑事追訴或處罰之事項，雖有拒絕證言權，但被告之父母、子女及其他親屬均無此項權利，縱使因其陳述有致父母子女或其他親屬受刑事訴追或處罰之危險，亦無拒絕證言權。

《美國憲法》

要言之，在美國聯邦制度下的配偶拒絕證言權，其立法目的主要側重在維護婚姻的和諧關係，僅適用於配偶一方為被告的刑事訴訟程序中，而其權利持續期間也僅限於婚姻關係存續時。對於美國的親屬拒絕證言權，是否有必要擴大其範圍，有賴日後司法機關的闡釋，而問題的關鍵在於何種親屬身分關係值得賦予拒絕證言權？例如，以自己最親近之關係對象通常即為父母子女，此雙方間的秘密溝通，基於人類天性與社會觀感，賦予拒絕證言權加以保障，倘因此而犧牲司法裁判的公平正確性，是否可被允許？

再舉英國為例，1898年的《刑事訴訟法》明確規定，在一般刑事案件中，被告的配偶可以作證，但只能當辯護證人，不得強迫其作證。如果被告不讓配偶出庭作證，控訴方也不得對此加以評論。如此規定，可以看出，拒絕作證是一種權利而非義務，其親屬當然可以拋棄；此外，作辯護證人，是有利於其特定親屬的行為，明顯也寓含有親親相容隱的用意。

整體看來，從立法理由比對，近代歐陸法系國家之所以賦予特定親屬的拒絕證言權，其根據主要或著眼於欠缺期待可能性的法理；而英美法系國家則基於夫妻間和諧關係，特定親屬間不能成為免責事由。由此，關於親親相隱中的範圍明顯有其差異，有的側重於共同生活，有的側重於血緣關係。一般而言，歐陸法系國家得容隱的親屬範圍較英美法系國家廣泛，德國法包括已訂婚者、現為或曾為配偶者甚至同性伴侶、直系血親或二親等內姻親。日本刑事訴訟法規定為配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親或與自己曾有此等親屬關係之人，而英、美兩國親親相隱僅限於配偶之間。倘與我國相比較，日本立法例僅以避免自己的配偶有受到追訴或入罪之虞時，才賦予拒絕證言權，不同於我國只要具有配偶關係即得就任何事項拒絕證言。而美國夫妻只能於婚姻關係存續期間主張配偶拒絕證言權，婚姻關係消滅後即失去保護婚姻和諧的目的，不得主張該權利，就這一點也與我國配偶拒絕證言權於婚姻觀系消滅後仍得主張者有所不同。

伍

伍親親相隱的理論基礎及其歷史與時代意義

何以傳統中國親屬相容隱得以入律且垂諸久遠？何以古往今來世界各主要國家的立法例也有類似的規範？本來，刑律是以懲罰犯罪為根本目標，而竟公然承認庇惡容奸的合法性，其理安在？當今的刑法學理論又如何看待此事？

一、儒家家族倫理思想法律化的

法律與價值

帝制中國，從李唐一代的《唐律》起，受「禮本刑用」的立法原則所主導，而「親親」正是儒家思想的重中之重，親屬相容隱乃基於禮經「親親」之義，為了維護家庭與宗族的敦睦和諧，為了維護倫理綱常的正常運作，乃直接體現於刑律之中；但是，當「親親」與「尊尊」兩相衝突時，法律就棄前者而保後者，即規定某些直接危害國家政權的犯罪不適用親親相隱原則，《唐律疏議》的〈名例〉和〈斗訟〉兩律明確指出，謀反、謀大逆、謀叛及一些其它有緣坐的罪都不在容隱之列，其後的宋、元、明、清諸朝也都有類似的明文。從這些規定可以看出，親親相隱的適用範圍是透過「小奸」，嚴懲「巨蠹」，以求得做為社會基幹之家庭與宗族的敦睦和諧，進而換來整個社會機體的長治久安；此不惟不與律的基本精神相違背，且恰恰體現出律的基本精神。

儒家主親親，以親親為人之本。51說：「君子篤於親，則民興於仁；故舊不遺，則民不偷。」又說：「人人親其親，長其長，而天下平。」孔子主張「子為父隱」，原意或不在於「攘羊」一事不必受罰，而是強調為人子者在倫理親情上的「正直合理」。西漢自武帝採納董仲舒罷黜百家之議後，既表彰儒學，政治上又標榜以孝治天下，因此如教之所施，為法之所禁，怎可不變法而從教？寧可為孝而屈法。無怪乎漢宣帝要下「子首匿父母等勿坐」詔，而為日後的律令所吸收而予以法制化，乃有所謂的「親親得相首匿條」。

以本文一開頭的孔子與葉公的對話為例，論者以為：

在處理一個社會問題時，應該特別注重其後果對於社會整體的影響。允許父子相互容隱，固然會增加發現事實的困難；但是獎勵關係親密之人互相舉發，將會使他們互相猜忌、疑懼，無法扶持依賴、分工合作，最基本的社會組織將因此而瓦解，而社會組織是人類生存的前提條件，有了它才能談人生的其他目的，所以維護這樣的社會組織，應該是司法的終極目標。司法者固然應該辨明個案里的「直」與「不直」，但是，更應顧全社會整體的和睦。只有在這個狀態之中，「直」才有其意義。所謂「直在其中矣」，應該是這個意思。

也有論者，從另一個角度加以解析，葉公所言的「直」是「事實之真」，而孔子是從「合理合宜」言「直」，保住「人倫價值」之善，價值是透過具體的「分、義」而完成。不同的人面對同一件事，分顯不同的責任與義務。因此，不能直接以「證父攘羊」為直，而應該依各人的「分、義」，分判「證」才能顯直，或「隱」才為直。因為「愛親」出乎天性，而「證父攘羊」並非人子的職責所在，並且將傷害父子恩情，若說：「父為子隱、子為父隱」，豈不是抹煞事實之真？

再以孟子「竊負而逃」的例子來說，桃應從孟子的答覆中至少獲得三點重點說明：

1.父子是天倫，無可改變；天子則是後天的名位，有可變性。

2.舜先棄天子之位，然後竊負其父，並非憑天子之權位以救父。

3.舜不假借天子之權而克盡人子之孝，皐陶不枉曲國家之法而克守臣子之義

負父逃于海濱的例子，是「親情倫理」與「義道」如何兩全的問題？人是無法從親情倫理中鬆脫的，所以「義道」的發揮必須照顧到人的這一層局限；戕害親情倫理的正當性，將使得「義道」不伸。這是孟子論舜棄帝位選擇竊負而逃的理由，是孟子發揮聖人用心的極處？

世人常將上述孔孟二例，來作為「親情倫理」與「法律」或「公共倫理」相抗詰的案例。其實，不妨做另一角度的思考，此兩例似乎更適於用來探討「法律」或「義道」如何保留涵融「親情倫理」的問題。申言之，作為中華法系法規範的一分子，親親相隱制之所以得以延續二千餘年，實是基於儒家家族倫理本位思想的傳統文化所致；在以家族為本位的傳統文化中，家族的核心和靈魂人物是尊長，尊長代表了整個家族，尊長可以代表多數家族成員處理家族內的一切事物，整個家族內部講究「親親」；對於外部，整個家族被視為一體，犯罪兼容隱是當時家族成員的法定義務，並不是權利；不容隱反而致罪，尤其卑幼對於尊親屬犯罪時，更須如此。這種倫理、家族、本位和以《唐律》為典範的「禮本刑用」的思想自始至終貫穿了整個傳統中國的法制，這就形成了親親相隱能夠常存的歷史文化基石。

儒家倫理思想既是傳統中國社會的主流價值，因此，與這一思想相適應的親親相隱原則被大多數國人所接受，歷來反對者極為罕見，秦漢以後較著名的似乎祇見兩人。一位是西漢的桑弘羊1（52B.C.-80B.C.），在漢昭帝始元六年（81B.C.）召開的「鹽鐵會議」上，御史大夫桑弘羊以朝廷代表身分，與賢良文學之間展開了「親屬相隱」與「族株連坐」的爭論，賢良文學要求廢除「首匿相坐之法」說：

自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢而刑罪多矣。聞父母之於子，雖有罪猶匿之，其不欲服罪爾。聞子為父隱、父為子隱，未聞父子之相坐也。

漢·桑弘羊

桑弘羊則從法家依法用刑、嚴刑重罰的思想出發，反對親屬間可互相隱瞞犯罪的規定。他所持的理由為：

一室之中，父兄之際，若身體相屬，一節動而知於心。故今自關內侯以下，比地於伍，居家相察，出入相司。父不教子，兄不正弟，舍是誰責乎？

另一位反對者為清代的袁枚（1716-1797），他在〈讀孟子〉一文中嚴厲抨擊親親相隱制，言及孟子回答其弟子問題時說的「竊負而逃」是不知「廢法之不可」這一道理；也批評後周世宗對其父於市街中無端殺人「知而不問」的做法，「不宜以不問二字，博孝名而輕民命也。」，袁枚說：

清·袁枚

柴守禮殺人，世宗知而不問，歐公以為孝。袁子曰：「世宗何孝之有？此孟子誤之也。孟子之答桃應曰：『瞽瞍殺人，皐陶執之，舜負而逃。』此非至當之言也，好辯之過也！」荊昭王之時，石渚為政，廷有殺人者，追之，則其父也。還伏斧鑕，死於王庭。渚尚知廢法不可，而舜乃逃而欣然，是不如渚也。

三代而後，皐陶少矣。凡縱其父以殺人者，皆孝子耶？彼被殺者，獨無子耶？

對於上述袁枚之議，近人楊鴻烈（1903-1977）認為「這話很為有理，儒家過重家族『親親』主義，不顧整個社會的福利，確是一大缺憾。」此等說法，然乎？否乎？頗堪玩味。

二 、當代刑法中的期待可能性理論

與親親相隱

十九世紀末葉，刑法學理中出現所謂「期待可能性理論」，系指行為人面臨違法行為之際，是否尚有得期待選擇其他適法行為之可能性或餘地，倘無此可能性，則對行為人不能予以非難或論究其責任。換種說法，可能期待行為人避開該違法行為，行為人竟違反此項期待而為該違法行為，即應就其行為負刑事責任。反之，不能期待行為人不為該違法行為時，行為人如為違法行為，即不必就該行為負刑事責任。從而，期待可能性乃為刑法責任發生的根據，而期待可能性的不存在，則成為一般性超法規的免責事由。德國法院在1897年間於所謂「劣馬脫韁案」（Leinenfaengerfall）的判決中，即就行為人因迫於生活，不敢拂逆僱主之命，隱忍駕馭纏尾癖之馬，以致脫韁奔逸，而撞傷行人的案件，以過失在於僱主，而宣告馭者無罪。

二十世紀「規範責任論」學說興起，期待可能性理論隨之受到重視，此說認為，責任並非僅對結果之認識及認識可能性之心理事實的本體，而是事實與規範的具體結合關係；自規範立場對事實所加之非難可能性，乃為責任的本質。行為人違反規範義務而為違法行為的決意，此種心理狀態，即為責任非難的根據，然並非一有違反義務的意思，即應負責；必須衡諸社會上一般正常人處於行為人行為時所處的地位，在客觀上亦均會出於不得已而違反義務之決意時，始予以行為人責任的非難，此種非難可能性，應依期待可能性的原理來決定。

用通俗的話說，此即本於「法律不強人所難」的理論而來，是很貼近人情義理的法理觀念，具有高度的人性冷澈觀察及濃厚的人情味。它體現了法律對於人性的關懷與尊重，落實了刑法保護基本人道的精神，使民眾更容易接受並且遵守「平易近人」的法律。當發生個人利益與他人利益或社會利益相衝突之際，法律不能對個人的「犧牲精神」存有過多的奢望，畢竟為私、為親的趨利避害心理是人的「真性情」，過多與人性相悖的指望，徒使法律淪為白紙黑字而已！

前面提過，從當今歐陸法系各主要國家的立法例看來，幾乎都可以從期待可能性理論找出親親相隱的影子，我們會發現，對於大多數人而言，當其特定親屬有犯罪行為時，往往會情不自禁地予以包庇或容匿。法律不可能期望一般人能作出告發親屬犯罪、不藏匿犯罪親屬、為親屬作有罪證明等行為。因為親屬間的情感是與生俱來的，而與國家利益的關係則是後天的；可以說，親親相隱源自人的本性，這種情形是值得以「同理心」相待的，行為欠缺責難的可能性，理應得到一定程度的容忍。正如日本刑法學者大冢仁（1923-?）所說：

期待可能性，正是想對強大的國家法律規範面前喘息不已的國民脆弱的人性，傾注刑法同情之淚的理論。

美國學者羅爾斯（John Rawls, 1921-2002）也說：

美·羅爾斯

法治所要求和禁止的行為，應該是人們合理地被期望去做或不做的行為，……它不能提出一種不可能做到的義務。

「法者，緣人情而制，非設罪以陷人。」親屬之愛是萬愛之源，親情是一切人類難以割捨的情感羈絆，作為規範人類社會行為的法律，必須滿足人類這一感情上的基本需求。在傳統的農業社會裡，親親相隱制捍衛著家庭的人性本能，維繫著個人賴以生存的家庭之穩定，落實人性的關懷，滿足親情紐帶的根本。而在近代理性刑法產出後，也出現所謂的「期待可能性理論」；可見刑法是以規範人的行為為內容的，任何一種刑法規範只有建立在對人性的科學理論的基礎上，只有符合人性、符合人情之常，它的存在與適用才具有本質上的合理性。作為一種人類共同社會生活的法律規範，不可能不考慮「法律不要求不可能之事」此一基本原則。而親親相隱正是體現人之所以為人的基本要求，是從捍衛親屬的人性本能角度出發，將一些個案的司法價值讓位於家庭關係的和諧與穩定，避免近親之間置於指證犯罪的尷尬處境，展現了法律的文明和人文關懷的精神。

或許可以這麼說，由「人性論」所導出的親親相隱制，其意義在於法律重視人的本身，以及人賴以生存的家庭，寧願在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會基礎的根干傾倒，避免可能由此而導致的人性異化，從而讓夫妻反目、父子互質、兄弟相殘等不忍卒睹的場景出現。再說，從倫理道德的角度看，人也不可能義無反顧地捨棄親情，否則可能會為此付出慘重的代價。試想，如果夫妻之間被迫成為庭上證言，婚姻可能繼續嗎？如果人們一旦涉訟就要在「大義滅親」的旗幟下隨之舞動，人類社會所倡導的「老吾老以及人之老」、「幼吾幼以及人之幼」的和諧狀態何以維持？親親相隱恰好是法律在人情面前、在倫理面前作出的謙讓，其目的在於「屈法以伸情」，所謂「寧法讓三寸，勿理虧一分」，或是此意！

理論上，賦予證人拒絕證言權，可能會有以下兩個缺點：一、妨礙發現真實。蓋證人有拒絕證言權，證人即得拒絕陳述其所知悉之關鍵性事實，倘證人所知足以影響判決結果，竟仍許其拒絕證言，將造成錯誤的判決結果，影響公平正義。其二、妨礙司法效率，在司法程序中容允證人主張拒絕證言權，必然造成當事人與證人間的爭執，法院也必須裁定解決此一爭執，不但造成訴訟程序的延宕，也會耗費司法資源。問題是，在現實生活上，證人若與訴訟當事人有配偶或近親關係而強令作證，不惟破壞家庭親屬間的和諧，證人亦難免礙於倫常而袒護包庇，作虛偽陳述的蓋然性高，因此，相較於追求正確的司法裁判正義，對於有特定親屬身分關係之證人與當事人間的家庭和諧關係，似乎更值得保護而不應被犧牲，這也許是承認「拒絕證言權」的用意所在。

雖然，證據的證明力與可相信度均取決於證據的真實性，現實上，讓親屬之間相互指證的罪行，其證言的證明力與可信度都不免受到強烈的質疑。而要解決其中的兩難，親親相隱制或是一種不得不然的選擇。正如晚清來華擔任修律顧問的日本法學者松岡義正（1870-1939）所說：

證人為原告或被告之親屬，或為原、被告配偶之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結果，不僅有害親屬之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強使為之，

自有違反善良風俗及陳述不實之弊害，故法律承認有此關係之證人具有證言拒絕之權利。

這段話頗為中肯，也與期待可能性理論有異曲同工之妙。或許有人會質疑，親親得兼容隱會導致對一些犯罪的放縱，承認拒絕證言權終將妨害真實發現。殊不知，若不承認拒絕證言權，當事人可能一開始就不會為任何陳述，不能說因為拒絕證言權而導致證據的喪失；再說，若無拒絕證言權的保護，當事人在具結後也未必會據實陳述，甚至有可能為虛偽的陳述，如此一來，反而會妨礙真實的發現，孰輕？孰重？

陸

結 論

天理、人情、國法，是人類社會生活的相互因素，也是社會國家所賴以維持的必要條件；人是一種有感情的動物，而感情是由天理而來，如依據人情和天理以共營生活，那是人類所嚮往的理想社會。究其實，法律關係畢竟是人與人之間的關係，既不能將人視為物，又不能將人升為超人；因此，「律」要合乎「理」，只有深得「幽理之奧」，才能夠制定為法律；「法」是「盡理」的結果，也就不能逆人之情、拂人之性，撇開人情而專事法律，又怎能滿足人性的需求？而親親相隱制就是在法律規範之下，求其適乎情理，合於人性而已！

以儒家思想為主流而建構的傳統中國法學思想，講求「天人感通」，人文社會世界的秩序要與宇宙自然的秩序相契應。很顯然地，它企圖體現出天理、人情、國法三位一體的綜合法理觀。在傳統的法學原理結構中，反映在三層秩序的概念之上，即採取永恆的宇宙存在規則之「道」，規範人類行為自然的倫理與道德秩序之「禮」，以及治世衡乎之國「法」；而其思想淵源，又無不肇基於宇宙存在原理的「天理」或「天秩」概念。以「天理、人情、國法」的綜合法理觀，衡之於親親相隱，在法制上乃表現出顧及國人心中「情理法」三事並舉的道理。申言之，宇宙自然的秩序也體現在人與人之間的關係上，特定親屬之間的親情也是一種客觀的秩序，是一種自然正義的代表，也就是傳統中國所說的「天理」；當法律與人性有了衝突，甚至法律不容於天理時，親親相隱制或許可以在其間發揮緩衝的潤滑作用。

歷史告訴我們，不分中外，專制皇權時代，刑律的首要任務是充當「治民之具」，它是統治者支配人間社會秩序的一種手段，傳統中國法文化中的「親親相隱制」並非是一種可以由個人支配的「權利」，毋寧說，它是基於維護倫常秩序為目的而賦予子民的一種「義務」。而當今刑法的主要功能強調「法益保護」，在於保障人類社會生活的利益與群體生活秩序的基本價值；現行的「親親相隱制」除了因襲傳統維護人倫親情的的理念外，它另具有保障基本人權以及強調「人性尊嚴」的重要意涵。

眾所公認，法律是一門人文社會科學，它的價值是多元的，沒有絕對權威式的對錯，只有相對的價值抉擇。就訴訟領域來說，刑事訴訟程序的進行雖然是一種以找出過去發生的事實真相為目標的認識活動，不過，發現真實並非刑事訴訟法的唯一目的，國家社會乃至家庭的健全，繫於多項因素，訴訟結果固然重要，但仍有其他價值需要一併考慮。講穿了，訴訟所追求的價值無非是實體價值、程序價值和人文社會價值。問題是，當這三者相衝突時，該如何作選擇？親親相隱制正是法律在權衡這一利益衝突時所作出的無奈抉擇，這種抉擇儘管不是最完美的，卻是最符合人性的、最務實的。立法者倘若選擇了親親相隱，犧牲了個案事實真相，這樣的代價或許還是可以獲得多數人的認同？

值得進一步關注的是，台灣於2003年修正後的《刑事訴訟法》雖仍延續了過往倫理親情關係的考慮，特定親屬得決定是否要為親人作證；但是，一旦選擇要出庭作證，就要具結，就不許作偽證，說實話似乎與親情關係同等重要，這種由完全側重傳統「家族倫理」稍作轉向近代「國民義務」的立法思維，調整了傳統的價值觀，企求「人情」與「公義」兼顧，為價值衝突提供了新的出路選擇，這是法理自覺發展的結果？或是對傳統價值的創造性轉化？還是對屈法以伸情的退讓？值得再思量！