不同意調崗拒絕報到能否算曠工？

不同意調崗拒絕報到能否算曠工？

□案情簡介

　　黃女士於2007年9月1日進入上海某服飾有限公司工作，擔任公司設在某百貨商城門店店長一職。雙方簽有書面勞動合同，最後一份勞動合同的期限至2012年12月31日止，合同約定實行做一休一工作制，具體上班時間為9∶00—22∶00，每月薪酬由基本工資加提成組成。黃女士在法定節假日上班的，公司按照200%標準支付加班工資。

　　2012年11月8日，公司通知黃女士於11月10日前調至公司設在某百貨公司的門店擔任店員，黃女士次日書面回復不同意公司作出變更工作地點和降職的決定。11月15日，公司再次通知黃女士要求其到新工作地點報到，黃女士仍不同意，繼續在原崗位工作。

　　2012年12月9日，黃女士收到公司出具的《解除勞動合同通知》，該通知載明「公司於2012年11月8日通知您，安排您在11月10日前往某百貨公司門店報到，薪資福利待遇不變，您至今未根據通知到指定店鋪報到，導致至今連續曠工達15個工作日。公司因您長期曠工，嚴重違反公司制度，決定於2012年12月9日與您解除勞動合同關係」。

　　黃女士認為，公司在未經其本人同意的情況下無權單方面變更工作地點，也不能將其職位由店長降為職員，自己一直在原崗位工作，根本不構成曠工，公司是違法解除勞動合同。於是黃女士向公司所在地勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁請求，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金、支付超時加班、法定節假日的加班工資。

　　□裁判結果

　　勞動人事爭議仲裁委員會經過審理，認定公司系違法解除勞動合同行為，應當向黃女士支付賠償金；每天工作時間在扣除合理的用餐時間後，超時部分公司應當支付加班工資；法定節假日加班的應按照300%的標準支付加班工資。

　　□律師點評

　　律師：本案的用工形式非常普遍，也很典型，存在的誤區和問題也比較突出，集中表現在工時制度中工作時間的計算、加班工資的計發，崗位、工資地點的調整、勞動合同的解除等方面。

　　一、企業對單方面變更勞動合同內容負有舉證責任

　　《勞動合同法》第二十九條和第三十五條規定，用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。《勞動合同法》確立了勞動合同全面履行原則，用人單位和勞動者應當按照勞動合同的約定的工作內容、工作地點履行合同義務。在變更勞動合同內容時，用人單位應當依據勞動合同的約定或規章制度中的相關約定進行變更，如果沒有約定，企業不得以享有用工自主權為由隨意變更勞動者的工作地點、工作崗位等勞動合同內容，否則，該合同內容的變更對勞動者不具有約束力。在約定不明確的情況下，用人單位在行使企業用工自主權時，應當要對變更勞動者合同內容的充分合理性和必要性承擔舉證責任。

　　本案中，公司調整黃女士的工作地點和職務，並沒有經協商達成一致，也未有充分合理調整理由加以舉證，該調整行為並不發生效力。黃女士繼續在原崗位工作並無不妥，不構成曠工。公司以此理由解除黃女士勞動合同顯然屬於違法解除行為。

　　二、「做一休一」上班制度的加班工資計算及支付

　　實踐中，很多用人單位對部分崗位採取的都是「做一休一」的上班制度，以營業員、安保人員居多。從工時制度來講，只有標準工時制、綜合計算工時工作制、不定時工作制三種形式，而綜合計算工時工作制、不定時工作的特殊工時制度要經過勞動行政部門的審批並公示才生效。因此，從用工規範角度出發，採取「做一休一」的上班制度，應當納入到綜合計算工時工作制範疇向勞動行政部門進行申請。

　　採取「做一休一」綜合計算工時的崗位，其月度工作時間大都會超過法定的166.64小時/月的工作小時。由於「做一休一」的崗位比較特殊，除了輪流就餐時間外不能離崗，在裁審實踐中通常會按每餐半小時的就餐時間予以扣除，超過部分根據《勞動法》規定需按照150%的標準支付加班工資。

　　月計薪日為21.75天，該計算方式包含了法定節假日。「做一休一」的崗位，從工作日計算角度講法定節假日是無需工作的，但都是可以獲得有薪假的。因此，只要勞動者在法定節假日提供勞動，就需要另行支付300%的加班工資。

　　本案中，在扣除合理的就餐時間後，黃女士每月的工作時間仍是超過法定的月度工作時間，公司應當支付超時工作的加班工資；對於黃女士在法定節假日加班的，公司還需補足差額部分。