以販養吸，查獲的毒品應認定為犯罪的數量

來源：中國法院網湖北法院

作者：王義進 袁達成

最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《大連紀要》）第一條規定，對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量。該條款對「以販養吸」行為的規定，符合販賣毒品罪的構成要件。

【案情】

被告人段某系吸毒人員。段某從2012年1月份開始販賣毒品甲基苯丙胺片劑，其以50元/顆的價格買進，然後以60元/顆或55元/顆的價格賣出，違法所得用於自己吸食。2012年2月至3月，段某分三次向葛某某販賣毒品甲基苯丙胺片劑24顆重2.16克。2012年3月7日22時許，民警在某酒店的房間清查時，從段某身上搜出91顆疑似毒品甲基苯丙胺的片劑8.42克，該疑似毒品經鑒定含有「甲基苯丙胺」毒品成分。

一審法院根據查明的事實，以被告人段某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣10000元。原審被告人段某上訴提出：從其身上搜出的91顆毒品不應認定為販賣的數量。二審法院審查後認為，段某多次販賣毒品並從中賺取差價以供自己吸食毒品，其行為符合「以販養吸」的特徵，依照相關規定，其被公安機關查獲的毒品應當認定為販賣毒品數量，遂依法駁回段某的上訴，對原審判決予以維持。

【評析】

荊門中院二審將段某「以販養吸」的行為認定為販賣毒品罪而不是非法持有毒品罪，基於以下幾點理由。首先，「以販養吸」的被告人，對其被查獲的毒品具有販賣以供自己吸食的目的。即「以販養吸」的被告人，系以販賣為目的而持有「其被查獲的毒品」。其次，持有毒品僅僅是毒品犯罪的中間狀態，只有在非法持有毒品的人拒不說明毒品的來源，而司法機關根據已經查獲的證據，又不能認定非法持有較大數量的毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構成非法持有毒品罪。也就是，「以販養吸」的被告人，以販賣為目的而非法持有毒品，不能認定為非法持有毒品罪。再次，以販賣為目的而非法持有毒品，其持有毒品的目的決定其獲得毒品的非法性，該行為已經將「以販賣為目的而非法收買毒品」行為涵攝在內，而「以販賣為目的而非法收買毒品」的行為屬於販賣毒品的行為。因此，「以販養吸」的被告人，持有「其被查獲的毒品」本身就屬於「以販賣為目的而非法收買毒品」的行為，符合販賣毒品罪的構成要件，而不能認定為非法持有毒品罪。