刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部《兩個證據規定》之公布為視角
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陳光中：中國政法大學訴訟法學研究院終身教授。
內容提要 《兩個證據規定》的公布是我國司法制度改革中的一件大事。確立證據裁判原則具有重要現實意義。司法人員應當努力做到根據證據認定的法律事實與案件客觀事實相統一。規定刑事證明標準的「結論唯一」不僅有必要，而且有可能達到。「唯一性」與「排除合理懷疑」在證明程度上有差別，不能結合使用。「留有餘地」的做法能避免錯殺，但不能避免錯判。非法證據排除規則的確立，有刑實現程序公正和實體公正。在非法言詞證據排除條件上用刑訊逼供「等」字樣，範圍模糊，有待修改。要求被告人應當提出被非法取證的線索和證據屬於舉證的初步責任。公訴人對合法取證的證明要求達到「確實充分」，難以實現，建議改為「較大證據優勢」。檢察機關負有排除非法證據的職責，極具中國特色。實物證據排除的條件規定過高，建議加以修改，以減少排除的難度。
關鍵詞 兩個證據規定；證據裁判原則；「結論唯一」的證明標準；非法證據排除規則
證據是司法公正的基石，證據制度是司法制度的重要組成部分。證據制度是否科學、先進、完備是體現一個國家民主法治程度的重要標誌。我國現行刑事訴訟法及司法解釋對證據規則的規定比較粗疏，刑事訴訟法除偵查中有關於證據收集的規定外，「證據」一章只有八條，內容過於原則，可操作性不強；最高人民法院和最高人民檢察院的有關司法解釋對此雖有所彌補，但也明顯不適應刑事訴訟中複雜的證據運用實踐活動的需要。司法實踐中存在著令人焦慮的刑訊逼供和冤案錯案情況，凸顯了我國證據法制的滯後和不足。在這種背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部（以下簡稱兩院三部）按照中央關於深化司法體制和工作機制改革的統一部署和任務要求，秉持懲罰犯罪與保障人權並重、實體公正與程序公正並重的指導思想，於2010年6月13日聯合頒布了《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》）和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》，與上一規定合稱《兩個證據規定》）並於7月1日起施行。《兩個證據規定》以現有法律為根據，在總結司法工作實際經驗，借鑒外國有益作法和吸收法學界研究成果的基礎上，對我國刑事證據制度作出了有一定力度的改革完善。兩院三部在印發這兩個規定的通知中還特地指出：「辦理其他刑事案件，參照《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》執行。」可見兩個規定雖屬於司法解釋，但其公布確實算得上是我國刑事司法制度改革中的一件大事，並為即將啟動的刑事訴訟法修改奠定良好的基礎。在理論上如何認識、實踐中如何運用《兩個證據規定》正是當前亟需解決的問題。對此筆者著重對以下幾個問題進行探討。
一、證據裁判原則問題
（一）證據裁判原則的產生與發展
《辦理死刑案件證據規定》確立了三個原則，即證據裁判原則、法定程序原則以及質證原則。其中證據裁判原則是最重要也最具標誌性的原則。所謂證據裁判原則，也稱證據裁判主義，是指司法機關和司法人員對於案件事實的認定，必須依據證據。 證據裁判原則不是自古有之，而是司法制度發展到一定歷史階段的產物。自從人類社會產生了解決糾紛的訴訟活動以後，裁判者就力求發現案件真實，而且隨著社會的進步，發現真實的模式、原則和制度也呈現階段性的演進。我國訴訟法學者通常將其概括為三個階段，即神明裁判、法定證據和自由心證。筆者認為，如不限於歐洲大陸而從世界範圍來看，後面兩個階段改稱為口供裁判、證據裁判似更符合實際情況。現概述如下： 第一階段：神明裁判。在古代奴隸社會和封建社會前期，由於生產力落後、人類處於愚昧狀態，在司法證明上盛行「神明裁判」制度。在當時的訴訟中，如果雙方當事人對案件事實的主張有爭議，就根據神的示意來判斷，將神的示意作為認定案件事實的唯一依據。因為當時人們相信只有神能明辨是非、知道案件事實真相。神判方式多式多樣，通行的有水審、火審等。例如古《漢穆拉比法典》第132條規定：在通姦案中，婦女不承認，將其投入河中，如未被淹死，就證明她是清白的。中國古代的神判制度儘管消失得比較早，但根據有關史料記載也確實存在過。如法的古字是「灋」 ,《說文解字》解釋「灋」字道：「灋，刑也。平之如水，從水。麚，所以觸不直者去之，從去。」又解「廌」字道：「獸也。似山牛，一角。古者決訟令觸不直。」王充在《論衡》中也說：「皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸。」
第二階段：口供裁判。隨著社會的發展，人類認識能力的提高，證據制度從神判走向人判，證據在訴訟中得到一定程度的重視。但當時實行口供主義，以採用合法的刑訊手段取得的被告人口供作為定罪的主要根據，口供被稱為「證據之王」。歐洲中世紀後期實行法定證據制度的代表性法典《加洛林納刑法典》規定：被告人在法庭上的供認被認為是完全證據中的最好證據，足以認定犯罪。中國古代漫長的封建專制主義時期基本上不實行法定證據制度，但同樣實行「罪從供定」的口供主義和合法刑訊制度。在封建統治者的心目中，被告人認罪的口供是最誠實可靠的，「獄辭之出於囚口者為款。款，誠也，言所吐者皆誠實也。」儘管這時期司法裁判者也採用證人證言和物證等證據，但是由於基本依靠刑訊獲得的口供定罪，因而不能認為已經產生了證據裁判原則。 第三階段：證據裁判。證據裁判原則發軔於資產階級革命時期，在18世紀的歐洲大陸，資產階級革命勝利奪取政權以後，在民主、自由、人權的思想指導下，廢除了刑訊逼供和法定證據制度，確立了自由心證原則。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規定，法律僅要求陪審員深思細察，並本諸良心誠實推求已經提出的對於被告不利和有利的證據在他們的理智上產生了何種印象。只向他們提出這樣的問題：「你們已經形成內心的確信否？」現行《法國刑事訴訟法典》第353條保留了上述條文原意，只是在文字上略有簡化。這一條著名的規定自由心證原則的條文，強調的是事實裁決者對證據審查判斷的自由裁量，但它又體現出內心確信的根據是提交給法庭的對被告人有利和不利的證據，也就是說它包含著證據裁判原則的內涵。後來德國在1877年制定的《刑事訴訟法典》也參考法國上述條文確立了內心確信原則，即現行法典第261條規定：「對證據調查的結果，由法庭根據它在審理的全過程中建立起來的內心確信而決定。」法、德兩國的刑事訴訟法典至今只規定自由心證原則而未另專門規定證據裁判原則。義大利、俄羅斯的刑事訴訟法典也是如此。日本則不同。日本在法國影響下於1876年制定的《斷罪依證律》將《改定律例》原規定的「凡斷罪，依口供結案」，修改為「凡斷罪，依證據」；並規定「依證據斷罪，完全由法官確定」。這樣就把法國的自由心證原則在日本分別規定為證據裁判原則和自由心證原則。「凡斷罪依證據」這應該說是世界最早正式規定證據裁判原則的條文。這一條文被日本現行的刑事訴訟法典所繼承，該法第317條規定：「認定事實，應當依據證據。」如今許多大陸法系國家和地區規定了這一規定。如韓國《刑事訴訟法典》第307條規定：「認定事實，應當根據證據。」我國台灣地區《刑事訴訟法》第154條也規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」英美法系的國家在理念上是認同證據裁判原則的，但是它們根據自己的法制特色不用法律明文規定該原則而用一系列的證據規則如關聯性規則、可采性規則等加以體現。 我國刑事訴訟法雖然沒有明文規定證據裁判原則，但是從相關條文來看，已經基本體現了證據裁判原則的精神。如刑事訴訟法第46條規定：「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。」第162條規定，案件事實清楚，證據確實充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。如今《辦理死刑案件證據規定》第2條正式明確規定：「認定案件事實，必須以證據為依據。」這就宣布了證據裁判原則在我國的正式確立，這對於增強司法人員證據意識、完善證據規則，反對口供主義，都具有重要意義。 （二）正確對待案件事實與證據的關係 如何貫徹執行好證據裁判原則，關鍵在於要正確理解和處理案件事實和證據的關係。 什麼是案件事實？這似乎是一個並不複雜的問題，但在訴訟法理論界卻存在著各式各樣的理解。筆者認為，根據唯物主義認識論，事實是指：「不依賴於主體主觀意識的客觀存在狀態。事實的根本特徵是它的客觀存在性」。筆者認為訴訟中的案件事實應該從三個層面理解：一是案件客觀事實即案件本源事實，它是不依司法人員和任何其他訴訟主體的意志而獨立存在的事實。這種案件事實具有客觀性、確定性、過去性的特點，也就是說，它是發生於過去的客觀存在的而且不依時間的流逝而改變的事實。例如，在殺人案件發生後，儘管犯罪現場可能被偽裝、兇器可能被處理、兇手可能逃跑，偵查人員暫時未偵破此案，但是殺人的案件事實本身卻是確定不變的，真兇也不會因為其未被查明、捕獲就變成了其他人。二是雙方當事人主張的事實，這種事實在訴訟的過程中是可能發生變化的，如犯罪嫌疑人、被告人的口供所提供的案件事實，因為種種因素的影響在偵查中與在庭審中可能大不相同。三是公安司法機關及其司法人員根據證據所認定的案件事實，這種事實學界稱之為法律事實。包括偵查機關的移送起訴意見書、檢察機關的起訴書和人民法院的判決裁定書所認定的案件事實。可見案件本源事實與當事人主張事實、法律事實的根本區別是在於前者是客觀存在的事實，屬於客觀範疇；後兩者則是特定訴訟主體所主張或所認定的事實，屬於主觀範疇。司法人員在訴訟中的首要任務就是要通過收集、判斷和審查證據將案件客觀事實正確轉化為法律事實，最大限度地實現案件客觀事實與法律事實的統一。這是司法人員在訴訟中正確適用法律、實現實體公正的前提。 證據之所以能成為認定案件事實的唯一根據，是由於真實的證據必定由案件的本源事實所派生，與它有內在的聯繫。因為犯罪客觀事實總是在一定的時、空下發生的，並與一定的人、物的外界環境發生作用，必然留下相應的印象、痕迹等。這些痕迹和印象有可能在訴訟中以不同方式轉化成為能夠證明案件事實的證據。如犯罪事實發生時被人感知就可能會轉化為證人證言，在現場留下物品、血跡、指紋就可能會轉化為物證，並經過鑒定成為鑒定意見。證據的客觀性和關聯性使證據產生了證明力，從而使案件本源事實（包括不在司法人員面前發生的過去事實），通過對證據的收集、審查和判斷的證明活動將其基本再現在自己的面前，使司法人員可能依據證據準確認定案件事實。這正是證據裁判原則的真諦所在。 這裡還必然涉及到《刑事訴訟法》第6條規定的「以事實為根據，以法律為準繩」的問題。有論者認為證據裁判原則與「以事實為根據」是互相矛盾的，既然規定「認定事實必須以證據為根據」，就不必規定司法人員辦理案件「必須以事實為根據」。筆者卻認為兩者的規定從根本上是一致的，但存在著角度的差異。參與刑事訴訟立法的有關人員解釋道：「『事實』是指人民法院、人民檢察院、公安機關進行刑事訴訟，追究犯罪，必須以客觀存在的、經過調查屬實、有證據證明的事實為根據，而不是靠主觀想像、推測、懷疑的所謂『事實』。」由此可見，證據裁判原則強調的是以證據為根據的證據意識，而以事實為根據強調的是證據認定案件事實的客觀性。我們在解讀證據裁判原則時不能只講以證據認定案件事實而不管事實是否客觀真實。「以事實為根據」原則也是聯合國國際公約確立的重要司法原則之一。聯合國《關於司法機關獨立的基本原則》第2條明確規定：「司法機關應不偏不倚、以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件，而不應有任何約束……」我國司法實務部門經常強調要「嚴格把好案件事實關、證據關、程序關和法律適用關，確保辦案質量」。這也表明了事實和證據之間互相區別和互相聯繫的關係。基上，刑事訴訟法修改時應當保留「以事實為根據，以法律為準繩」這一廣大群眾熟知的基本原則．同時又應當在第五章證據中增加規定證據裁判原則。
二、證明標準問題
（一）「結論唯一」的刑事證明標準 刑事證明標準是指刑事訴訟中司法人員運用證據認定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要達到的程度。在當代刑事訴訟中，世界各國對審判中有罪裁判的證明標準有不同的表述，大陸法系國家表述為「內心確信」，英美法系國家表述為「排除合理懷疑」，我國的證明標準根據傳統司法文化和辯證唯物認識論，立法上規定為「犯罪事實清楚，證據確實充分」。但對這個證明標準學界認識不一致，實務界也缺乏操作性規定。實際上，幾乎所有的案件，包括那些後來被證明是冤假錯案的案件，只要是有罪判決，都會在判決書上寫明證據達到這個標準。此次《辦理死刑案件證據規定》本著對死刑案件採取最高最嚴格的證明標準的要求，在總結實踐經驗基礎上進一步細化了該證明標準。即第5條規定：「辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。證據確實、充分是指：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；（三）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。」基上可見，「證據確實充分」就是要求運用確實的證據構成一個完整的證據鏈，對犯罪事實的證明達到唯一性的程度。其中，「確實」體現了證據的質量，指每個證據的質量都是真實的，而不是虛假的；「充分」指證據的數量達到了足以準確認定案件事實程度。如果證據只有一個或兩個，即便證據是真實的，也難以得出可靠的案件事實結論。只有證據既確實又充分，才足以得出案件事實的唯一性結論。 值得指出的是，過去，「唯一性」的表述只出現在學者論著和有關領導的講話中，司法解釋文件明確規定「結論唯一」尚屬首次。所謂「唯一」，從詞義上解釋，即為只有一個，獨一無二。就證明標準而言，「唯一性」即為「排除其他可能性」。刑事訴訟中對有關定罪量刑的事實的證明都達到唯一性固然是最理想的狀態，但實際上，對任何案件的全部案件事實細節都證明到唯一的程度是不可能的。每個案件有很多情節，即使犯罪嫌疑人真誠回憶作案過程也不一定都準確。特別是犯罪的主觀方面等情節，更因為涉及被告人的內心世界而難以查證。因此，筆者認為，「唯一性」是指對有關定罪和量刑的主要事實的證明達到「唯一性」。具體而言，主要事實包括以下三項內容：(1)犯罪事實是否已經發生；(2)實施犯罪的主體是誰；(3)加重量刑的情節，特別是足以判處死刑的從重情節。至於其他情節，如犯罪的主觀方面等，則可以適度降低證明標準。這也符合聯合國法律文件的相關要求。聯合國《反腐敗公約》第28條規定：「根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定。」 學術界和實務界均有人認為「唯一性」標準在現實中無法達到，但是筆者認為，「唯一性」不僅有必要，而且有可能達到。 首先，只有對主要事實的證明達到「唯一性」，才能保證裁判認定的案件事實與客觀事實相符，使案件「經得起法律和歷史的檢驗」，最大限度地避免出現冤案錯案。對死刑案件更要堅持「唯一性」，以避免錯殺。有一位分管死刑複核的退休二級大法官曾對筆者說過這樣一句寓意深沉的話：「我簽字核准的死刑案件，絕不允許有一個冤鬼跟在我的後面。」如果不堅持「唯一性」，不把案件辦成鐵案，就難免有冤鬼跟在裁判法官的後面。 其次，「唯一性」是有可能達到的。辨證唯物主義認識論認為，對具體事物的認識應當是絕對真實與相對真實的辯證統一。訴訟中對案件事實的認定在一定範圍和條件下能夠做到確定性和唯一性，這就體現了絕對的因素。否定對案件主要事實認定的絕對性因素，對具體事物的認識就沒有了正確與錯誤之分。此外，從司法實證角度來看，具體案件主要事實的認定達到唯一性也是完全可能的。而且在有的案件中，一開始就可能達到。那些認為囿於證據規則、辦案期限等情況導致在訴訟中結論唯一無法達到的觀點不僅在實踐中經不起檢驗，而且在理論上也是站不住腳的。 《辦理死刑案件證據規定》的規定還指出，「結論唯一」應當是辦案人員在運用證據認定案件事實時根據邏輯和經驗規則所達到的。所謂根據邏輯規則，就是要求證明及所得出的結論必須遵循邏輯思維規律。例如，有證人證明殺人案件發生時被告人不在現場而正在外地出差，又有證人作證說他看見殺人案件發生時被告人在現場。按照邏輯的矛盾律，這兩個相互矛盾的證據不可能都是真的。如果查明案件發生時被告人確實在外地（如有登機記錄及外地相關人員作證），就應當按照邏輯的矛盾律排除被告人在現場實施犯罪的可能性。再如，證據充分，實際上是邏輯學中的充分理由律在證據證明中的運用。而所謂根據經驗法則，則要求事實裁判者，特別是法官根據日常生活的經驗常識，特別是辦案經驗所得出的結論是唯一的。眾所周知，法律不可能對各種具體案件怎樣才能達到唯一性一一列明，而只能通過對相似類型案件的審判經驗進行總結與積累，然後運用於辦案中。正如美國聯邦大法官本傑明·卡多佐所指出的：「當我決定一個案件時，……我用了什麼樣的信息資源來作為指導？我允許這些信息在多大比重上對結果起了作用？……日復一日，以不同的比例，所有這些成份被投入法院的鍋爐中，釀造出這種奇怪的化合物。」
（二）「唯一性」與「排除合理懷疑」的關係 關於唯一性與西方的排除合理懷疑的關係問題，理論界與實務界存在著意見分歧。有論者只承認排除合理懷疑而否定唯一性；有論者則是把二者結合運用，不作區分。筆者認為，唯一性與排除合理懷疑存在著程度上的差異，不能混為一談。 「排除合理懷疑」英文為「beyond reasonable doubt」，在漢語中直譯為「超越合理懷疑」，對排除合理懷疑的理解，西方法律界主流觀點否定了刑事證明達到確定性、唯一性的可能，只承認最大限度地接近確定性，即「接近真實」尚未達到「確定性」的地步。如說：「在1到10分的評分表上，超出合理懷疑的證明需要9分，而優勢證明只需要6分。」「宣判一個人有罪的證據標準更嚴格：超出合理懷疑的證明。超出合理懷疑的證明沒有準確的定義。一些法學家認為這是指每個陪審員必須95％或99％確信被告人有罪……」「超越合理懷疑的證據：法律尋找的是最大可能性，而不是確定性。……證據不一定要達到確定的地步，但它必須達到極大可能性的程度。超越懷疑的證據，不是達到沒有一絲懷疑的程度。」有的西方學者曾將「排除合理懷疑」解釋為「道德上的確定性」，但在維克多訴內布拉斯加案（Victor v.Nebraska）中，聯邦最高法院表達了它的擔憂：「『道德上的確定性』已經失去其歷史含義，現在陪審團可能把它理解為允許根據沒有達到排除合理懷疑標準的證明定罪。」而且，筆者認為這種「道德上的確定性」實際上是一種主觀上的確定性，這與主客觀相統一的確定性是有著重大區別的。我國的「唯一性」標準指的是沒有其他可能性，這顯然高於「排除合理懷疑」標準。 從聯合國法律文件來看，「排除合理懷疑」不是死刑案件的證明標準。1984年聯合國《關於保護死刑犯權利的保障措施》第4條規定：「只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋餘地的情況下，才能判處死刑。」所謂「對事實沒有其他解釋餘地」(leaving no room for alternativeexplanation of the fact)，實際上與我們主張的唯一性、排除其他可能性的標準是一致的，顯然高於「排除合理懷疑」。值得注意的是，近年來美國高達約5％的死刑錯判率已開始引起美國學者的反思，有美國學者認為「排除合理懷疑」作為死刑案件的證明標準不足以防止錯判，因此主張提高死刑案件的證明標準，例如有論者指出：「死刑案件的證明標準應當高於排除合理懷疑的證明標準，具體而言，該標準應當排除一切懷疑(beyond any doubt)。」因此，筆者認為，為了防止錯殺錯判，我們應當堅持刑事訴訟法規定的「案件事實清楚、證據確實充分」的標準和「結論唯一性」的解釋。 令人困惑的是，此次《辦理死刑案件證據規定》一方面堅持「唯一性」標準，要求「由證據得出的結論為唯一結論」（第5條），另一方面卻規定「依據間接證據認定的案件事實，結論是唯一的，足以排除一切合理懷疑」「可以認定被告人有罪。」（第33條）。「排除一切合理懷疑」與「排除合理懷疑」實際上是同一標準，與「結論唯一」是有區別的。對定死罪先後規定兩種不同表述的證明標準，這在邏輯上是有矛盾的。而且文件強調「根據間接證據定案的，判處死刑應當特別慎重」，這就更不應當採取低於「唯一性」的「排除一切合理懷疑」表述。因此，筆者認為，應當修正第33條規定，取消「排除一切合理懷疑」的提法，以保持文件關於死刑證明標準最高最嚴格要求的前後表述一致性。 （三）對「留有餘地」的質疑 如前所述，「唯一性」標準要求對案件關鍵事實的證明必須達到結論唯一的地步。如果對主要事實的證明達不到結論唯一，實際上就成為證據不足的疑案。我國《刑事訴訟法》第162條第3項對疑案的處理規定了疑罪從無原則：「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。」然而，實踐中卻存在「留有餘地」這一處理疑案的潛規則。所謂「留有餘地」，是指法官為了防止放縱犯罪，並迫於被害人和社會輿論的壓力，在明知有的案件有疑點未能排除的情況下放棄「疑罪從無」原則，仍然判決被告人有罪，但又不判死刑，而留有餘地地判死緩、無期或有期徒刑。正是這種「留有餘地」的做法導致了冤案錯案的發生，杜培武案、佘祥林案、趙作海案就是這種做法所形成的冤案。司法實踐證明「留有餘地」的做法只能防止錯殺，卻不能防止錯判。因此，有必要釐清「留有餘地」的界限。刑事案件在定罪證據存疑的情況下，不能留有餘地，而應當作出無罪判決；留有餘地只能在量刑時因證據存疑而作較輕的處罰。也就是說，我們要遵循的定罪量刑的事實證據判斷原則應當是：有罪無罪存疑作無罪處理；量刑輕重存疑作輕罪處理。 事實上，「留有餘地」造成的一些冤案錯案只是在偶然情況下發現才得以平反，而多數的冤案錯案的判決繼續在維持著。這種情況不僅使蒙冤者不能昭雪，而且使真兇逍遙法外。為此，筆者認為，人民法院應當對那些當時採取「留有餘地」而被判刑而後來又申訴不斷的案件主動重新審查，堅決按疑罪從無原則糾錯改判，不要等到那些「被害人」活著回來或真兇落網，再被動地給這些蒙冤者平反。應當承認，「不枉不縱」只是我們辦案中爭取實現的一個目標，實際上並不是每個案件都能做到。當主要事實在法定辦案期限內不能查明時，就面臨著不枉與不縱之間的價值衝突問題。二者不得而兼時，只能按照疑罪從無原則處理．最大限度地防止案件錯判，以保障和維護人權。
三、非法證據排除規則問題
（一）非法證據排除規則的確立和價值 非法證據排除規則，是指採用非法手段所取得的證據不得作為證明不利於犯罪嫌疑人、被告人的事實的根據。非法證據排除規則作為一項證據法治的重要規則，開端於美國1914年Weeks v. U. S一案的裁判，發展於1966年Miranda v. Arizona一案的裁判。並在此過程中逐步為英國及大陸法系國家所仿效，進而形成了不同的非法證據排除模式。這些概況，國內論著多有詳述，本文不贅。聯合國 1984年通過的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條也規定：「每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為根據。但這類陳述可以引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據。」可見，非法證據排除規則已作為程序正義的標誌性規則被全世界所確認。 在我國，刑事訴訟法只規定了「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」，而未規定非法證據排除規則。在最高人民法院、最高人民檢察院的有關司法解釋中雖然有非法言詞證據排除的規定，但由於其缺乏可操作性，特別是要求「查證確實屬於」非法取證才能予以排除，致使在司法實踐中無法得到貫徹執行。如今《非法證據排除規定》將非法證據排除規則作為一個單獨的司法解釋文件加以專門規定，其內容不僅規定了言詞證據排除，即第1條規定：「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。」第2條規定：「經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。」而且第14條規定了非法實物證據的排除（條文內容見下）。並詳細規定了非法言詞證據的排除程序、舉證責任、證明標準等配套制度，以保證其得到有效實施。這無疑是我國證據制度的一項突破性的改革舉措。 我國之所以要確立非法證據排除規則，不僅是為了適應世界潮流，更由於該規則具有保障實現司法公正的重要價值。 一是程序價值，即保障程序人權的價值。保障人權是我國實行民主、法治的應有之義，並在2004年把「國家尊重和保障人權」載入憲法（第33條第3款），為我國刑事司法的人權保障提供了憲法依據。在刑事訴訟中，人權保障主要是指訴訟參與人的權利保障，其中重中之重是犯罪嫌疑人、被告人的程序人權保障。因為他們在刑事訴訟中是被公安司法機關追究刑事責任的對象，處於弱勢的地位，其合法權利最容易被公安司法機關所侵犯，這就要求公安司法機關按照無罪推定原則的精神，充分尊重和保障他們的程序人權。應嚴禁刑訊逼供、非法搜查扣押和其他以侵犯人權的方式取證。非法證據排除規則正是對非法取證行為的鮮明否定和有力制裁措施。通過對非法證據的排除，可以有效地遏制偵查違法取證現象的發生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法權益免受侵害，從而加強訴訟人權保障，彰顯正當程序的正義價值。 二是實體價值，即有利於查明案件事實真相。在中外訴訟法學界，不少學者認為非法證據排除規則不利於發現案件事實真相。這種觀點僅看到有罪的被告人因非法證據排除而被宣告無罪的事實，而沒有看到無罪的被告人因非法證據未加排除而被宣告有罪的嚴酷事實。實際上，近些年見諸報端的杜培武案、佘祥林案、趙作海案等許多冤案錯案幾乎全部是刑訊逼供造成的。實踐證明，通過刑訊或其他非法手段獲得的犯罪嫌疑人、被告人認罪供述有可能是真實的，但更多的是犯罪嫌疑人無法承受刑訊折磨之苦，被迫假招供，亂攀供，導致混淆真假，顛倒是非，造成冤案。正如義大利著名刑法學者貝卡利亞所指出的，刑訊「保證使強壯的罪犯獲得釋放，並使軟弱的無辜者被定罪和處罰」。非法證據排除規則把非法取得的證據排除在訴訟之外，在很大程度上避免了根據虛假的證據對案件事實作出錯誤的認定，有利於最大限度地防止、減少冤案錯案的發生。
（二）「非法證據」的界定與排除範圍
非法證據僅限於採用非法手段取得的證據，「非法」專指取證違反法定程序而言。至於證據其他方面的不合法不屬於此範圍。例如心理測試（測謊）檢查結果，雖不屬於法定證據種類，但只要不是被強迫測試，就不屬於非法證據排除的範圍，雖不能作為定罪根據，但可提供給檢察官、法官作為審查判斷證據的參考材料。 在西方，「非法」通常指侵犯了憲法所規定的權利。而在我國，筆者認為「非法」應當指違反了憲法和其他一切法律（特別是刑事訴訟法），因為我國憲法對公民的權利規定得不夠具體，與非法證據排除有關的只有人身權、住宅權、通訊自由權等，不像美國憲法修正案（四）、修正案（五）規定了公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押、不得強迫自證其罪等多種具體的權利。因此，在我國如以侵犯憲法權利作為衡量非法取證的標準必多有遺漏並很難具體操作。 特別要指出的是，並非所有的非法手段獲得的證據都要排除。《非法證據排除規定》第1條僅把非法言詞證據排除的範圍限於「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述」。而刑事訴訟法第43條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」兩相比較，顯然可見刑事訴訟法規定的非法取證的手段並未都在排除之列。筆者認為第1條所規定的「採用刑訊逼供等非法手段」，用詞欠明確性，在適用上難以準確把握。目前在偵查中對犯罪嫌疑人的訊問採用赤裸裸的暴力手段已不多見，更多是採用變相的刑訊手段，如使用電棒觸打、疲勞訊問，讓被訊問人受酷熱、冷凍和饑渴煎熬以及服某些藥品等，這些手段是否屬於「等」的範圍亟須明確解釋。同樣，對證人、被害人取證採用規定「暴力、威脅等非法手段」，其中「等」字也難準確適用。而且從立法語言規範化方面來說，法律和司法解釋條文應盡量避免使用「等」之類含糊用語。聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對非法的取證方法採取了較寬的解釋。該公約第1條規定：「『酷刑』是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基於任何一種歧視的理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為。」因此，筆者認為，應當參考有關國際條約的規定，借鑒其他國家和地區的做法，並結合我國司法實踐中存在的問題，對言詞證據非法取得的手段作適當擴大的明確規定。具體而言，在修改刑事訴訟法時應當對本文件第1條略作修改，具體建議改為：「非法言詞證據是指採用刑訊或其他殘酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅及其他不人道的方法取得的證人證言、被害人陳述。」
（三）證據是否為非法取得的證明問題 非法證據排除規則的真正確立，有賴於建立一整套制度體系，以保證其具有可操作性，特別是要解決對證據是否為「非法」取得的證明問題。這主要包括非法取證的證明程序、證明責任與證明標準三個問題。關於證明程序，文件第5條明確規定「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。」根據這個規定，非法證據的排除程序形成了相對獨立的審判程序，這既提升了程序價值，更保證非法證據在審判中得到有效排除。本文對此不擬展開論述，而著重就證明責任與證明標準問題予以探討。 1．關於非法證據的證明責任問題 關於非法證據的證明責任，最高人民法院、最高人民檢察院的相關司法解釋並沒有具體涉及。《非法證據排除規定》第一次對該問題進行了具體規定。首先，被告人及其辯護人如果提出被告人審判前供述是非法取得的，「法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據」（第6條）。對於被告人方提供線索或證據的性質，理論界存在不同理解。一種觀點認為是被告人的權利，被告人可以選擇提供或放棄提供；另一種觀點認為是被告人方需要承擔的舉證責任。筆者贊同後一種觀點。因為被告人只有提供被非法取證的線索或證據，法庭才可能啟動審查程序；如果被告人及其律師只籠統說：「被刑訊了！」而不提供刑訊的具體場景作為線索，法官無法對其「被刑訊」的可能性作出初步判斷，也無法著手進行具體審查。也就是說，被告人只空講被非法取證，而不提供有關線索，則會產生法庭不啟動非法取證的審查程序之後果。這說明被告方提供線索或證據的行為是一種舉證責任。其性質屬於推進或行為責任，而非最終的結果責任。中央政法機關負責人就《兩個證據規定》答記者問時也明確表示辯護方承擔啟動證據非法性調查程序的初步責任，指出「啟動這一程序的初步責任應由被告人及其辯護人承擔，以避免不負責任地隨意啟動對證據合法性的『審理』程序的情況。」而且條文用語是「應當」而非「可以」，表明了這是一種義務。由於考慮到被告方提供證據難以做到，才規定了被告方承擔舉證責任的最低要求，即提供訊問人員、手段、時間、內容和地點等線索即可。這不僅是應當的，而且是能夠做到的。 其次，控方承擔對被告人審判前供述合法性的舉證責任。這種舉證責任倒置的做法是國際的通例。《非法證據排除規定》也規定只要被告方提供刑訊線索或證據，經法院審查，認為存在刑訊可能性時，控方就必須對證據收集的合法性進行證明，即第7條規定：「經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。」如果公訴人不按此規定舉證，就要承擔被告人庭前供述被排除的後果。明確規定控方承擔舉證責任，大大提高了非法證據的排除可能性，這是該規定的一大亮點。 最後，法院對非法證據有主動調查核實的職責。第8條規定：「法庭對於控辯雙方提供的證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。」賦予法院主動調查核實的職責，這是由法院基於職務上的勤勉義務所決定的，不僅有利於對犯罪嫌疑人、被告人的特殊保護，而且符合我國刑事訴訟法的規定。我國刑事訴訟法第158條就明確規定：「法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。」這同樣適用證據是否為非法取得的情形。 2．關於非法證據的證明標準問題 《非法證據排除規定》第11條規定：「對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。」據此，一旦啟動非法證據排除的法庭調查程序，控方對證據合法性的證明就必須達到「確實、充分」的程度。這與我國刑事訴訟中有罪判決所採取的證明標準相同，是最高層次的證明標準。從理論上來說，此證明標準是有可能達到的，但是，從司法實踐來看，該標準要求苛刻，多數案件中難以達到。因為我國偵查程序比較封閉，導致控方提供的證據多為偵查機關單方面的材料，其證明力不強；即便有錄音、錄像，實踐中進行全程同步錄音錄像的也不太多。另外，《非法證據排除規定》既然規定控方要證明到「確實充分」的程度，同時又規定法院對「證據有疑問」時有調查核實權，這本身就有矛盾。試想：如果控方對證據合法性的證明已經達到了確實充分的程度，那麼法庭的調查核實就是多餘的了。如果達不到確實充分的程度，那麼法庭根據第11條規定徑直把該證據加以排除即可，亦無須調查核實。
與我國如此高的證明標準不同，一些國家或地區採用了低於有罪判決的證明標準。如美國聯邦最高法院曾在一個判例中作出解釋，「在排除聆訊的證明中，不應施加大於優勢證據的負擔。」換言之，採用的是優勢證據證明標準。日本對此也不採取適用於實體事實的嚴格證明標準，而採取低於嚴格證明的適用於程序事實的自由證明標準。筆者認為，為了能夠真正實行非法證據排除規則，應當適度降低對證據合法性證明要達到的程度。筆者認為宜採用「較大證據優勢」或「明顯證據優勢」的標準。用概率表示，則大約為60％以上或80％以上。因為較大或明顯證據優勢比證據優勢容易衡量，從而既有利於實現發現案件真實與程序正義之間的平衡，又有利於實務部門具體操作。
（四）排除的機關和訴訟階段 在西方國家，非法證據是在審判階段被排除的。如美國作為確立非法證據排除規則的代表性國家，非法證據是根據利害關係人的申請，由法官通過聽證程序進行審查決定排除的。在聽審中，起訴機關只是充當應訴者的角色。 與西方國家的通行做法不同，我國《非法證據排除規定》第3條規定：「人民檢察院在審查批准逮捕、審查起訴中，對於非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為批准逮捕、提起公訴的根據。」明確規定非法證據排除規則不僅適用於審判階段，而且還適用於審查批准逮捕和審查起訴階段，這是極具中國特色的制度，是由我國檢察機關的法律監督性質和客觀公正義務所決定的。與國外的公訴機關只承擔起訴職能不同，我國檢察機關不僅是公訴機關，而且是專門的法律監督機關，它負有發現、糾正偵查機關違法行為的職責。人民檢察院不能把追求勝訴作為其唯一的目標，而應當以實現司法公正為其基本目標。人民檢察院基於履行訴訟監督的職責，在審查批捕和審查起訴過程中排除偵查機關違法獲取的證據，能有效地糾正違法偵查行為，保障偵查活動依法進行，並維護偵查階段犯罪嫌疑人的合法權利不受侵犯。這就要求在審查批准逮捕、審查起訴階段，當發現有關證據為非法取得的證據時，人民檢察院應當本著客觀、公正的立場，果斷地依法予以排除。 賦予檢察機關排除非法證據的職權和義務還可以把非法證據直接擋在法庭審判之外，避免其進入審判程序，影響法官評判證據認定案件事實之心證。．這與西方國家通過阻斷陪審團接觸非法證據有異曲同工之效。西方國家負責裁定案件事實問題的陪審團是不參加非法證據聽審過程的。如《美國聯邦證據規則》第104條（C）就明確規定：「在所有案件中，有關（被告人）自白的可采性的審理，應在陪審團審理範圍之外進行。」我國不採用西方的陪審團制度，在法庭上審查非法證據的法官與審理案件的審判人員為同一人或同一合議庭，導致法官在判案前就已經了解了非法證據的內容，先入為主地影響到他們在評判證據、認定案件事實時的客觀性，使非法證據排除的效果大打折扣。檢察機關在庭審前的審查批准逮捕環節和審查起訴階段提前排除了非法證據，盡量避免了法官與非法證據的接觸，更好地達到排除非法證據的預期效果。 檢察機關審查批捕和起訴中排除非法證據的程序如何設計，文件沒有規定，筆者認為可以參照審判中的程序施行。即，如果犯罪嫌疑人或其辯護律師提出被非法取證之主張，並提供了線索或證據，檢察機關的有關部門就應進行審查；審查後如認為有非法取證之疑，應當要求偵查機關提供證明合法取證的證據，檢察機關必要時可主動調查核實，最後決定是否予以排除。 （五）非法實物證據的排除問題 我國過去的相關司法解釋對非法言詞證據的排除作出了規定，但對非法實物證據的排除問題並沒涉及，理論界和實務界對此也長期爭論不休。此次《非法證據排除規定》第14條規定：「物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。」這是我國第一次明確規定非法實物證據的排除，無疑是證據法治的一個進步。 從上面所引《非法證據排除規定》第14條的規定來看，首先，我國沒有涉及「毒樹之果」的排除問題，對此，筆者認為是符合我國國情的。因為「毒樹之果」雖然是根據非法證據所提供的線索而獲得的證據，但它本身取得的手段是合法的。考慮到查明事實真相的需要，對它不予排除具有現實合理性。而且這也是目前世界多數國家的做法。 其次，我國對非法實物證據的排除設置了很高的門檻。根據第14條的規定，物證、書證的取得只有同時滿足「明顯違反法律規定」和「可能影響公正審判」兩個條件，才不能作為定案的根據。「明顯違反法律規定」比較容易理解和把握，例如，搜查時沒有出示搜查證等就屬於明顯違反刑事訴訟法規定的情況。「可能影響公正審判」的表述則令人難以揣摩。筆者認為這可能是參照《刑事訴訟法》第191條而規定的。該條規定：「第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。……。（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的」。這裡「影響公正審判」顯然是指影響實體上的公正審判。據此，明顯違反法律規定所取得的物證、書證「可能影響公正審判」，也應當是指影響實體公正審判。具體而言，不外兩種情況：一種是非法取得的實物證據是假的，但這種情況司法實踐中鮮能出現；另一種情況是非法取得的實物證據是真的，如果排除掉確實會影響實體公正審判。如果筆者的上面分析是正確的話，那麼實物證據既要取證「明顯違反法律規定」又要其後果「可能影響公正審判」的才能予以排除，實際上實物證據極難得到排除。要知道非法實物證據排除的功能主要在於把嚴重違反程序所取得的真實實物證據加以排除，以犧牲個案公正為代價起到對偵查人員的普遍警戒和震動作用，從而強有力地促進他們在偵查工作中嚴格依法取證。再者，對收集實物證據「明顯違反法律規定」的，還規定允許「補正或作出合理解釋」，這更有待進一步推敲。如果收集物證、書證，在程序上存在一般瑕疵，如扣押筆錄上沒有見證人簽名（見證人確實在場）等情況，「允許補正」尚可理解；如果明顯違反《刑事訴訟法》第111條的規定，沒有搜查證且不屬於拘留、逮捕的情況，豈能用補辦搜查證加以彌補？可見「明顯違反法律規定」而允許「補正」，似乎有藐視法定程序之嫌。但可以用確實存在某種特殊情況之類原因加以「合理解釋」。 誠然，由於實物證據具有較大客觀性和不可替代性等特點，世界多數國家對實物證據的排除賦予法官一定的自由裁量權。如在英國，法官具有自由裁量權並規定其標準是「保證被告人獲得公正的審判，並排除所有嚴重妨礙被告人獲得公正審判的證據。」但是與西方國家相比，我國的規定使法官對非法實物證據的排除擁有更大的自由裁量權。在當前我國仍然存在重懲罰輕保障、重實體輕程序的現實背景下，非法實物證據排除規則幾乎註定不可能得到有效執行。 基上所述，筆者認為，在修改刑事訴訟法時，應當對實物證據排除的條件加以修改。建議刪除「可能影響公正審判」和「予以補正」這兩個條件，改為「物證、書證的取得明顯違反法律規定，又不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據。」以使實物證據排除的條件更加清晰，難度適當降低，更符合懲治犯罪和保障人權相平衡的要求。
（限於篇幅，刪去注釋）
內容來源：《中國法學》2010年第6期
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