【案例精選】吸毒並販毒過程中被繳獲毒品的認定及量刑

吸毒並販毒過程中被繳獲毒品的認定及量刑

——河南洛寧縣法院判決劉浩明販賣毒品案

　　2014年7月以來，被告人劉浩明開始在河南省洛寧縣內販賣毒品給郭某等人。2014年10月21日，劉浩明在洛寧縣城某酒店將毒品賣給吸毒人員王某後被民警抓獲。房間現場繳獲冰狀疑似毒品11.43克及吸毒工具、電子秤、塑料包裝袋等物。後經洛陽市公安局物證鑒定所鑒定，繳獲的疑似毒品均含有甲基苯丙胺成分。

裁判

　　河南省洛寧縣人民法院認為，被告人劉浩明明知是毒品甲基苯丙胺而向他人販賣，其行為已構成販賣毒品罪。劉浩明被公安機關抓獲時當場繳獲的毒品共計11.43克，應計入販賣毒品的重量，但該11.43克被查獲的毒品，未實際販賣出去，沒有流入社會，屬犯罪未遂，可以從輕或者減輕處罰。被告人在某酒店房間向王某販賣毒品後被公安機關當場抓獲，王某本人也證實自己當天向劉浩明購買毒品的事實，故被告人的行為符合販賣毒品罪的主、客觀特徵。公安機關的現場檢驗筆錄、扣押決定書及上交毒品單據均能夠證明被告人劉浩明被依法扣押的毒品經稱重為11.43克，洛寧縣公安局鑒定委託書中「送檢的大白塑料袋內裝白色晶體7.77克，小白塑料袋內裝白色晶體0.98克，小白塑料袋內裝粉紅色晶體0.73克，小瓶中粉紅色晶體1.95克，共計11.43克」更是明確說明了11.43克系所送檢材中晶體的凈重量，與劉某的訊問筆錄相互印證可以確定販賣毒品的凈重量。洛陽市公安局物證鑒定所毒品檢驗鑒定報告證實了送檢的物品中均檢驗出甲基苯丙胺成分。被告人當庭認罪態度較好，可酌情從輕處罰。遂判決被告人劉浩明犯販賣毒品罪，判處有期徒刑五年，並處罰金5000元。

　　一審判決已生效。

　　1.本案被告人的行為符合販賣毒品罪的犯罪特徵

　　我國刑法規定，販賣毒品罪是指行為人明知是毒品而故意實施販賣的行為。非法持有毒品罪是指行為人明知是毒品而非法持有且數量較大的行為。兩罪在主觀方面均表現為故意，過失均不構成上述兩罪。但是，販賣毒品罪與非法持有毒品罪在主觀方面還是有本質區別的。一是主觀目的不同。販賣毒品罪的行為人主觀目的非常明確，就是為了實施販賣行為，其犯罪的動機和目的大多是營利。

　　二是在犯罪構成主觀方面，兩罪均為故意犯罪，但故意的內容不同。明知是毒品而故意犯罪是兩罪的共同點。兩罪故意的內容不同體現在，販賣毒品的目的明確，即將毒品販賣給他人從中牟利。沒有這種明確的目的不構成販賣毒品罪，但牟利是從應然性上來講的，至於實踐中行為人是否牟取到了利益在所不論。在不能證明具有販賣、運輸等其他毒品犯罪的故意內容的情形下，認定為非法持有。

　　三是在犯罪構成客觀方面，非法持有毒品罪具有非法持有毒品的行為。所謂販賣毒品，是指行為人違反毒品銷售管理的法規，非法銷售毒品或者以販賣為目的而非法購買毒品的行為。非法持有毒品的客觀方面表現為違反國家法律和國家主管部門的規定，佔有、攜帶、倉儲或者以其他方式持有數量較大的毒品，其持有行為對毒品控制或支配狀態是獨立存在的，而不是販賣的前提條件或後續行為。

　　2.販賣毒品11.43克是毛重還是凈重直接影響被告人的量刑

　　刑法第三百四十七條規定：走私、販賣、運輸、製造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。走私、販賣、運輸、製造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

　　本案中公安機關的現場檢驗筆錄、扣押決定書及上交毒品單據均能夠證明被告人劉某被依法扣押的毒品經稱重為11.43克，洛寧縣公安局鑒定委託書中「送檢的大白塑料袋內裝白色晶體7.77克，小白塑料袋內裝白色晶體0.98克，小白塑料袋內裝粉紅色晶體0.73克，小瓶中粉紅色晶體1.95克，共計11.43克」更是明確說明了11.43克系所送檢材中晶體的凈重量，與被告人的訊問筆錄相互印證可以確定販賣毒品的凈重量。所以被告人的法定刑應在七年以上。

　　3.對於被告人被抓獲後繳獲的11.43克毒品的行為，應認定為犯罪未遂

　　本案中，在被告人向王某販賣了200元的毒品後兩人正在吸食時，被公安機關抓獲，同時公安機關在劉某的身上發現疑似毒品晶體4小袋，結合被告人向買家買的毒品是一大包的供述，說明被告人已經將毒品重新分裝，伺機出售，但因被公安機關抓獲，使得販賣其他毒品已經不可能，完全符合犯罪未遂的構成要件。

　　4.行為人在購買了毒品之後既自己吸食也販賣的，應酌情處理

　　吸毒並販毒的行為比較隱蔽，買賣雙方都是吸毒者，案發後行為人又往往以自己吸毒為借口否認販毒。根據《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的規定，對於有吸毒情節的販毒人員，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買的毒品已被吸食的，應當按能夠證明的販賣毒品數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食的不計入在內。本案中，被告人和購買毒品者都是吸毒者，案發後被告人又以自己吸毒為借口否認販毒。但其販賣毒品的行為和證據確鑿無疑。法院在裁判時將他自己和吸毒人王某吸食的毒品不計入在內，僅以繳獲的11.43克毒品對其定罪量刑，並酌情考慮了其自身也是吸毒者的因素，是客觀公正的。

　　本案案號：（2015）寧刑初字第126號

　　案例編寫人：河南省洛寧縣人民法院 李旭陽 田玉囡