經典判決接三連四：未經許可建造公墓出售構成非法經營罪

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當事人信息

原公訴機關安徽省淮南市大通區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）閆坤，男，1967年2月4日出生於安徽省長豐縣，漢族，初中文化，無業，戶籍地本市大通區，住本市大通區。因犯行賄罪於2012年被安徽省淮南市大通區人民法院判處有期徒刑六個月，同年10月19日刑滿釋放。因涉嫌犯非法經營罪於2015年6月8日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，經淮南市大通區人民檢察院批准，同年7月14日被該局執行逮捕。現羈押於淮南市看守所。

辯護人周天藝，安徽震一律師事務所律師。

原審被告人鄧小忠，男，1965年6月9日出生於本市，漢族，初中文化，無業，住本市大通區。因涉嫌犯非法經營罪於2015年9月1日被淮南市公安局大通分局取保候審，同月16日被淮南市大通區人民檢察院取保候審，2016年1月4日被淮南市大通區人民法院取保候審。

原審被告人魏教玉，男，1969年1月4日出生於本市，漢族，初中文化，無業，戶籍地本市大通區，住本市大通區。因涉嫌犯非法經營罪於2015年9月1日被淮南市公安局大通分局取保候審，同月16日被淮南市大通區人民檢察院取保候審，2016年1月4日被淮南市大通區人民法院取保候審。

審理經過

安徽省淮南市大通區人民法院審理淮南市大通區人民檢察院指控原審被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉犯非法經營罪一案，於2016年8月4日作出（2016）皖0402刑初4號刑事判決。宣判後，原審被告人閆坤提出上訴。我院於2016年9月18日立案受理，並依法組成合議庭，於2016年11月15日公開開庭審理了本案。淮南市人民檢察院指派檢察員王占尋、代理檢察員吳雯出庭履行職務。上訴人閆坤及其辯護人周天藝到庭參加訴訟。因需要補充偵查，淮南市人民檢察院建議本院於2016年11月24日、2017年2月14日兩次延期審理，本院分別於2016年12月24日、2017年3月14日恢複審理。本案現已審理終結。

一審法院查明

一審法院查明：2011年1月，被告人閆坤夥同被告人鄧小忠、魏教玉在淮南市殯儀館東側建設並經營一處公墓，該公墓未經過淮南市政府的規劃、土地審批許可，亦無安徽省民政廳的行政許可。2012年3月開始，被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉以淮南市明眾建築材料有限公司與淮南市公墓管理所合作的名義繼續經營該公墓，鄧小忠負責接待與銷售，魏教玉負責公墓建設。2012年4月至10月，被告人閆坤因犯行賄罪服刑，該公墓由被告人鄧小忠、魏教玉負責繼續經營。被告人閆坤刑滿釋放後於2013年1月30日與鄧小忠、魏教玉簽訂了一份股份轉讓合同，約定該公墓由閆坤獨自經營，但被告人鄧小忠、魏教玉仍實際參與該公墓的經營並獲取非法利益。

自2013年以來，淮南市民政局多次接到群眾舉報稱閆坤經營的公墓為非法公墓，並經調查該公墓無任何審批手續。2013年5月17日、2014年1月15日、2015年5月27日，淮南市民政局三次向淮南市明眾建築材料有限公司及閆坤下達關於停止非法經營公墓活動的告知書，告知其立即停止非法公墓的一切經營活動。但被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉仍繼續非法經營公墓。2015年6月25日，經安徽省民政廳認定該公墓為非法公墓。

經核查，2011年1月至案發被告人閆坤等人非法銷售公墓共計469座，銷售金額共計為5030100元。公安機關通過對購買該公墓的喪屬核實，目前已查找到209人，銷售金額為2701826元。

另查明：經辦案民警電話通知，被告人閆坤於2015年6月8日主動到淮南市公安局大通派出所投案；2015年9月，被告人鄧小忠、魏教玉主動到淮南市公安局大通派出所投案並分別退交違法所得5萬元。

上述事實，有經庭審舉證、質證，並查證屬實的戶籍證明，淮南市明眾建築材料有限公司信息材料、共同合作墓地協議書，經營性公墓證書，刑事判決書，股份轉讓合同，舉報情況，停止非法經營活動告知書及快遞單、淮南市民政局文件（淮民2015[61]號），安徽省民政廳關於認定淮南市明眾建築材料有限公司非法建設經營公墓的證明，國務院《殯葬管理條例》，淮南市民政局提供的經營性公墓審批程序，閆坤與淮南市公墓管理所的交接目錄、公墓銷售明細表等相關書證，購墓者的證言、辨認筆錄、購墓收據、公墓證及購買該公墓喪屬的購墓款統計表，公墓銷售額統計表，現場勘驗筆錄，歸案經過，扣押決定書，證人解某、李某、徐某、丁某的證言，被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉的供述等證據證實。

一審法院認為

一審法院認為：被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉非法經營公墓，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪，應依法懲處。本案系共同犯罪，被告人閆坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人鄧小忠，魏教玉起次要、輔助作用，系從犯，依法應減輕處罰。被告人閆坤在刑罰執行完畢後五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，繫纍犯，依法應從重處罰；其經電話通知後主動投案並如實供述罪行，系自首，依法可從輕處罰。被告人鄧小忠、魏教玉主動投案並如實供述罪行，系自首，依法可從輕處罰。根據三被告人犯罪的事實、性質、情節、社會危害程度等情況，經一審法院審判委員會討論決定，對被告人閆坤，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十五條第一款、第六十七條第一款，對被告人鄧小忠、魏教玉依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規定，判決：一、被告人閆坤犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，並處沒收個人財產人民幣二十萬元；二、被告人鄧小忠犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣五萬元；三、被告人魏教玉犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣五萬元；四、被告人鄧小忠上交的違法所得人民幣五萬元及被告人魏教玉上交的違法所得人民幣五萬元予以追繳，上繳國庫。

二審請求情況

閆坤上訴提出：其與公墓管理所共同經營公墓的行為不構成非法經營罪；其向公墓管理所上交的25座公墓的190300元銷售款應在犯罪數額中扣除；原審判決對於其家屬向辦案機關繳納的八萬元款項沒有明確其性質。請求二審法院改判其無罪。

閆坤辯護人發表與閆坤上訴理由相同的辯護意見，併當庭提交了上交的25座公墓銷售款的發票、辦案機關扣押的八萬元的清單。

淮南市檢察院出庭檢察員意見：原判認定事實基本清楚、定性準確，但提出原判認定非法經營的開始時間有誤，原判認定的犯罪數額不準確，建議本院依法判決。

本院查明

經審理查明：2011年1月，上訴人閆坤在沒有任何審批手續的情況下與原審被告人鄧小忠、魏教玉合夥擅自在淮南市殯儀館東側建設一處公墓，並對外出售。2012年3月19日，閆坤、鄧小忠、魏教玉以淮南市明眾建築材料有限公司的名義與淮南市公墓管理所簽訂《共同合作墓地協議書》，約定經營公墓款與公墓管理所共同分成。2012年4月至10月，閆坤因犯行賄罪服刑，該公墓由鄧小忠、魏教玉負責繼續經營。閆坤刑滿釋放後於2013年1月30日通過與鄧小忠、魏教玉簽訂股份轉讓合同，閆坤獨自經營該公墓，但鄧小忠、魏教玉繼續參與經營並獲取非法利益。淮南市民政局經調查發現該公墓無任何審批手續，分別於2013年5月17日、2014年1月15日、2015年5月27日三次向閆坤下達關於停止非法經營公墓活動的告知書，但三人仍繼續非法經營。2015年6月25日，安徽省民政廳認定該公墓為非法公墓。經核查，2011年1月至案發被告人閆坤等人銷售公墓共計469座，銷售金額共計為5030100元。其中2012年3月19日至2013年5月17日之間銷售公墓共計142座，銷售金額為1417600元。

同時查明:上訴人閆坤於2015年6月8日主動投案。公安機關於2015年6月9日扣押閆坤8萬元違法所得並已上交財政；2015年9月1日鄧小忠、魏教玉主動到淮南市公安局大通派出所投案並分別退交違法所得5萬元。

上述事實，有戶籍證明，淮南市明眾建築材料有限公司信息材料、共同合作墓地協議書，經營性公墓證書，刑事判決書，股份轉讓合同，舉報情況，停止非法經營活動告知書及快遞單、淮南市民政局文件（淮民2015[61]號），安徽省民政廳關於認定淮南市明眾建築材料有限公司非法建設經營公墓的證明，國務院《殯葬管理條例》，淮南市民政局提供的經營性公墓審批程序，閆坤與淮南市公墓管理所的交接目錄、公墓銷售明細表等相關書證，購墓者的證言、辨認筆錄、購墓收據、公墓證及購買該公墓喪屬的購墓款統計表，公墓銷售額統計表，現場勘驗筆錄，歸案經過，扣押決定書、情況說明，證人解某、李某、徐某、丁某的證言，被告人閆坤、鄧小忠、魏教玉的供述等經過一審、二審庭審舉證、質證的證據以及經二審庭審舉證、質證的扣押決定書、購墓發票、公安機關出具的情況說明等證據證實，證據之間能夠相互印證，足以認定，本院予以確認。

對於上訴人閆坤及其辯護人提出的閆坤的行為不構成非法經營罪；閆坤向公墓管理所上交的25座公墓的190300元銷售款應在犯罪數額中扣除的上訴理由與辯護意見，經查：公墓作為特殊商品，在經營、出售時均有特殊規定，根據國務院《殯葬管理條例》第八條第一款之規定，建設公墓,需經縣級人民政府和設區的市、自治州人民政府的民政部門審核同意後，報省、自治區、直轄市人民政府民政部門審批。上訴人閆坤未辦理任何審批手續便經營公墓，並對外出售，且情節嚴重，其行為符合非法經營罪的構成要件，已構成非法經營罪。閆坤主動向公墓管理所上交的25座公墓經營款190300元屬於非法經營數額，不應從犯罪數額中予以扣除。故上訴人閆坤及其辯護人提出的上訴理由及辯護意見均不能成立，本院依法不予採納。

關於閆坤非法經營公墓的數量及銷售金額，經查：2012年3月19日閆坤與淮南市公墓管理所簽訂《共同合作墓地協議書》，約定經營公墓款與公墓管理所共同分成,閆坤基於對該協議書的理解，自認為已獲得了經營公墓的合法手續和許可，此期間其經營公墓的行為缺乏違法性認識的可能性，故不宜認定閆坤主觀上明知非法而故意謀取非法利益，故雙方簽訂《共同合作墓地協議書》（2012年3月19日）至民政局第一次明確告知應停止非法經營（2013年5月17日）期間，閆坤經營的墓數142座及金額1417600元應從犯罪數額中扣除，即應認定閆坤非法經營公墓數應為327座，銷售金額為3612500元。

本院認為

本院認為：上訴人閆坤夥同原審被告人鄧小忠、魏教玉非法經營公墓，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪，應依法懲處。閆坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；鄧小忠，魏教玉起次要、輔助作用，系從犯，依法應減輕處罰。閆坤在刑罰執行完畢後五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，繫纍犯，依法應從重處罰；閆坤、鄧小忠、魏教玉主動投案並如實供述罪行，系自首，依法可從輕處罰。原判認定上訴人及原審被告人犯非法經營罪的事實基本清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。對鄧小忠、魏教玉量刑適當，但原判認定上訴人閆坤非法經營公墓的數量為469座及銷售金額為5030100元不準確，應為327座、3612500元。本案中非法經營公墓的行為不屬於刑法第二百二十五條中明確列明的幾類非法經營行為，應屬於第四項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，對於其他非法經營行為，刑法條文及相關法律文件沒有明確「情節特別嚴重」的具體情形和數額，故原審判決認定上訴人閆坤非法經營行為情節特別嚴重，缺少事實和法律依據。原審判決對公安機關扣押上訴人閆坤8萬元未作評價和表述，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第一款，第六十五條，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項的規定，判決如下：

二審裁判結果

一、維持安徽省淮南市大通區人民法院（2016）皖0402刑初4號刑事判決的第二、三項，即：二、被告人鄧小忠犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣五萬元（已繳納）；三、被告人魏教玉犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣五萬元（已繳納）；

二、撤銷安徽省淮南市大通區人民法院（2016）皖0402刑初4號刑事判決的第一、四項，即：被告人閆坤犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，並處沒收個人財產人民幣二十萬元，違法所得予以追繳；

三、上訴人（原審被告人）閆坤犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，並處沒收個人財產人民幣二十萬元（已繳納）；

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年6月8日起至2018年6月7日止。）

四、上訴人（原審被告人）閆坤上交的違法所得人民幣八萬元、原審被告人鄧小忠上交的違法所得人民幣五萬元及原審被告人魏教玉上交的違法所得人民幣五萬元予以收繳，上繳國庫。

本判決為終審判決。

審判人員

審判長劉永

代理審判員李接印

代理審判員張曉虎

裁判日期

二〇一七年四月二十七日

書記員

書記員徐雅婷

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