試論正當防衛的前提條件

一、不法侵害的內涵為了弄清不法侵害的內涵，這裡首先對侵害與不法的含義進行闡釋。1.侵害的含義。侵害，顧名思義，就是對某種權益的侵襲和損害，或者說是對某種權 利的攻擊。[1](P718)有觀點認為，侵害包括合法的侵害和不法的侵害兩種。[1](718) 筆者認為這種解釋似乎不合漢語習慣。從字面意思上分析，侵害只能是一種貶義詞，只 能是不法或不道德的評價對象。如罪犯非法拘禁他人，我們說行為者的行為對他人是一 種侵害，但如果公安人員依法逮捕罪犯，這雖然是剝奪罪犯人身自由的行為，但我們就 不能說公安人員對罪犯實施了侵害。也就是說，侵害實際上就包括不法的內容在內。「 不法」之所以加在侵害前面作限制詞，是為了同違反道德這類侵害加以區別。一般而言 ，侵害可以分為以下幾種：其一，直接侵害與間接侵害。所謂直接侵害，是指行為人親自動手所實施的侵害。如 行為人持刀追砍他人、行為人持拳猛擊他人要害部位、行為人將手伸入他人口袋盜竊等 等；所謂間接侵害，是指行為人不親自動手，而是利用其他人或工具實施侵害。其所利 用的種類主要有：第一，利用無責任能力者。如教唆未滿14周歲的未成年人偷竊別人東 西，或者教唆精神病患者毆殺他人；第二，利用不知情者。如醫生為了達到殺人的目的 ，將裝有毒藥的針交給護士給病人注射，並導致病人死亡；第三，利用非基於意思支配 可能的身體動靜。如利用反射運動、睡眠中的行動、在絕對強制下的身體動靜而實施侵 害；第四，利用動物。如唆使惡犬追咬他人；第五，利用有責任能力的他人的故意行為 。如公務員就其職務行為為他人牟取非法利益，而讓其非公務員的妻子收受他人的財物 ；第六，利用他人的合法行為。如趁他人緊急避險躲避追殺的關頭，在其必經之處放置 貴重財物，致使該財物被避險者所損壞等等均為適例。區分直接侵害與間接侵害，在正 當防衛理論中有重要意義。如對間接侵害能否實施防衛、實施防衛時其反擊的對象應該 是唆使者或是被利用者，應採取什麼樣的防衛形式諸問題，都需要加以探討。其二，積極侵害與消極侵害。所謂積極侵害，是指侵害者表現為積極的自身舉動。這 種身體的舉動方式也是多種多樣的，就其自身的表現來考察，主要有以下幾種：第一， 利用身體的舉動。如出於傷害的故意而對他人拳打腳踢，以發表談話的形式誹謗他人等 等。需要注意的是，面部表情在共同侵害的場合也是侵害心理態度的一種客觀外在表現 ，象頷首搖頭、眼神示意等，就可能成為一種組織、領導侵害者的一種形式；第二，利 用物質工具。如利用刀槍棍棒、繩索毒藥等等；第三，利用自然力。如利用雷電風雨進 行破壞活動；第四，利用他人的舉動。如利用未成年人、利用精神病患者實施犯罪等等 ；所謂消極侵害，是指行為人負有法律或道德要求去履行的特定的義務，能夠履行但又 沒有履行的行為。至於特定義務的根據概括起來有下列幾種：第一，法律上的明文規定 ；第二，職務上和業務上的要求；第三，行為人的先前行為；第四，公共秩序和社會公 德所要求履行的特定義務。例如夫妻二人吵架後，妻子賭氣上吊，丈夫看到後不但不救 ，反而一人出去玩牌。則該丈夫的行為對妻子也是一種侵害。其三，暴力侵害與非暴力侵害。「暴」的意思是又猛又急，暴力當然是指強制的力量 。因此，暴力侵害，就是指用武力侵犯他人。暴力侵害既可以是由行為人直接實施，也 可以由行為人間接實施。但一般情況下都是採取積極的形式去實施，消極的形式構不成 暴力。在現實生活中，暴力表現形式多種多樣，例如殺人放火，綁架搶劫等等。需要注 意的是，有些犯罪行為如殺人一般表現為暴力形式，如用刀砍斧劈等，但有時也表現為 非暴力形式，如由於行為人先前的行為置被害人於危險的境地，行為人能救而不救，結 果導致被害人死亡，則該行為人的殺人行為就表現為非暴力形式；所謂非暴力形式實施 的侵害，是指行為人的侵害沒有採用武力形式。例如上例中以不作為形式實施的殺人， 再如貪污、受賄、詐騙、枉法裁判等等。非暴力形式的侵害既可以採取積極的形式，也 可以採取消極的方式。同時既可直接實施，也可間接實施。其四，有意侵害與無意侵害。所謂有意侵害，是指基於意思決定而發動的身體動靜。 也就是說，行為人的侵害是在其主觀心理活動的支配下實施的。這既包括故意也包括過 失；所謂無意侵害，是指不是基於人的意思所支配的身體動靜。這種侵害純粹是一種肉 體的身體運動或靜止。例如精神病人在不能辨認或控制自己的行為的時候實施的侵害， 再如刑法上所講的意外事件等等。其五，單人侵害與共同侵害。所謂單人侵害，是指行為人獨自實施的行為，亦即在侵 害時，沒有他人的幫助；所謂共同侵害，是指兩人以上共同實施的侵害。這種共同侵害 ，同刑法上所講的共同犯罪應該有所區別。也就是說，這種共同侵害既可以出自共同故 意，也可以出自共同過失，或者同時具備故意或過失兩類形式。前看如兩人共同殺害一 人；後者如刑法上所講的片面共犯。需要指出的是，共同侵害既可表現為同時對他人實 施行為，亦可表現為先後實施。前者如兩人持刀或持棍共同打擊某人，後者如教唆他人 傷人，或為他人準備傷害工具等等。也就是說，共同侵害既可表現為簡單的共同侵害， 又可表現為複雜的共同侵害。其六，特定侵害與一般侵害，所謂特定侵害，是指法律規定的某類侵害。對這種侵害 的正當防衛，法律有特別的規定，例如刑法第20條第3款規定：「對正在進行的行兇、 殺人、搶劫、強姦、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成 不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」這種侵害的特點一是必須已經 構成犯罪；二是必須是暴力性質；三是針對或主要針對人的身體或生命或性的不可侵犯 等權利，即人身權利；一般侵害則是指特定侵害以外的所有侵害。另外，侵害還可以分為不法侵害和不道德侵害。其中不法侵害又可分為兩種即違反刑 事法律的侵害和違反一般法律的侵害。當然，根據行為侵犯的合法權益的不同，還可以 將侵害分為以下幾種類型：①對國家利益的侵害。②對公共利益的侵害。③對於生命、 身體的不法侵害。④對於人身自由的侵害。⑤對於名譽的侵害。⑥對於財產的侵害。2.不法的內涵。不法，是違法或非法的同義詞。其意思是指某種行為危害社會，為現 行法律所不容。其特點有三：其一，某種行為對社會有危害性，是反社會的行為；其二 ，法律對某種行為明令禁止；其三，此處的法律必須是現行有效的法律，違反已失效或 尚未上升到法律規範的禁止性規定都不是違法的範疇。違法是一個比較大的概念，它既包括違反刑事法律，如違反刑法、違反刑事訴訟法等 等，也包括違反民法、經濟法，還包括違反行政法，如違反《中華人民共和國治安處罰 條例》。也就是說，不論違反的是國家機關制定的法律還是違反行政機關制定的法規， 不論是國家法律，還是地方性法規，如有違反，都是違法的範疇。需要說明的是，地方 性法規只在本地區內有效，因此，如果外地沒有對某種規範予以規定，則外地人在外地 實施同樣的行為就不能說是違法。當然，如果外地人在制定有地方性法規的地區違反了 該規範，自然其行為應按違法論處。3.不法侵害與不道德侵害及合法行為的界限鑒於正當防衛的前提條件是有不法侵害事實存在，因此有必要將不法侵害與不道德及 合法行為區別開來。其一，不法與不道德的區別。所謂不法侵害，是指行為違反法律規定，對國家利益、 公共利益、公民的人身、財產權利或其它權利進行了損壞；其關鍵點是這種侵害違反了 法律的明文規定，如違反刑法的規定，違反治安管理處罰條例的規定等等。所謂不道德 侵害，是指某種行為侵犯了某種合法權益，但對於這種侵害，一般受到道德上的譴責即 可，法律對其尚未加以調整。不法侵害和不道德侵害的最大區別就在於，對於某種侵害 行為，是否已上升到體現統治階級意志的法律這種形式，換句話說，就是違法的性質相 對來說比較嚴重，對社會的危害性也大，而不道德的性質則比較輕微，對社會造成的後 果也不那麼嚴重。法律明確規定，正當防衛的前提條件是不法侵害。因此，對行為人的不道德侵害不應 適用正當防衛。在以前的論著中，基本上都將違法行為與不道德行為混淆起來，所以他 們不可能說明為什麼對某種行為不能實行正當防衛。如有論者舉例說：「兩個人在公共 汽車站等車，因為人多，某甲不慎踩了某乙的腳。某乙就罵甲不長眼。某甲又向某乙踢 了一腳，對這種情況，是不是把某甲的行為看成是對某乙的罵人行為的正當防衛呢?」 該論者認為不能，其理由是該種行為違法程度較輕。[2](P194)我們認為，實際上某乙 罵人只是不道德的行為，自然對其不能實行正當防衛。其二，不法與合法的界限。合法行為是法律允許或提倡的行為，是對社會有益的行為 。它與不法有著本質上的區別。例如同樣是殺人，如果其殺人行為是非法的則其行為的 社會危害性非常之大，如果是人民法院依法處決罪犯執行死刑，則該行為是伸張正義維 護國家利益的行為，對社會有利，因此絕對不允許對該合法行為實行正當防衛。因此， 對於表面上有損害他人的行為，但該種行為是依法進行的，就不能予以防衛。這種情況 主要有三：其一，根據刑事訴訟法的有關規定，公民對正在實施犯罪或者在犯罪後即時 被發覺的、通輯在案的、越獄逃跑的或者正在被追捕的人犯，有權扭送司法機關處理。 被扭送犯罪分子或者第三人不能以正當防衛為借口，對扭送的公民施以暴力、威脅等行 凶、傷害等行為；其二，執法人員逮捕人犯或搜查、扣押物品，是依法執行職務的行為 ，被逮捕者或第三人不能以其人身自由或財產權利受到侵害為借口，實施正當防衛；其 三，對緊急避險等合法行為，受損害一方不能借口維護其合法權益而對實行緊急避險的 一方實行正當防衛。需要注意的是，在合法的場合下，行為即使稍有違法，如公安機關 的人員抓人時沒有出示拘留證，對此也不允許對該拘留行為行使正當防衛。其三，不法的界定。一個人在客觀上實施了侵害行為，且該侵害屬於不法侵害，那麼 是否就可以直接對該侵害行為實施正當防衛呢?換而言之，對該侵害行為是否還要考慮 行為者的主觀心理態度?對此，在理論界有截然不同的觀點。主觀說認為，行為是否違法，不能僅就行為本身而論，還應當考慮行為人的主觀情況 。該觀點認為違法的要素有三：其一，客觀上有危害社會的行為；其二，該行為是在人 的主觀心理支配下實施的。也就是說，行為人在實施該行為時，在主觀上必須有故意和 過失；第三，行為人必須具備責任能力。如果行為人僅在客觀上有危害社會的行為，但 主觀上沒有罪過，就不能稱該行為為「不法」。客觀說認為，不法侵害是指在客觀上危害社會並且違法的行為，不以侵害人是否具備 責任能力和責任意思為要件。也就是說，只要現實地發生了一起殺人案件，不論該殺人 者是出於故意或過失所為，也不論是意外事件所致，還是在不能辨認或控制自己行為的 情況下所作，均屬不法侵害的範疇。客觀說是目前的通說，前蘇聯學者基里欽科認為：「……侵害者的侵犯是由於故意， 還是由於可以原諒的錯誤，以及侵害者有無責任能力，對於防衛者防禦侵害來說，是沒 有區別的。侵害者侵犯合法權益，而這種侵犯行為又是不合法的，那麼這種侵犯對防禦 者來說，就是一種犯罪，而對這種犯罪是容許實施正當防衛的。」[1](P723)日本刑法 學家本村龜二也說：「所謂不正當的侵害，意味著違法的侵害，關於違法的意義，雖然 不是沒有解釋為主觀的違法的意思，但解釋為客觀的違法是適宜的。從而，即使對無責 任能力者的侵害，也可能實行正當防衛。」[3](P258～259)馬克昌教授主編的《犯罪通 論》一書也持相同觀點。筆者同樣認為，行為是否違法應取決於該行為是否違反法律所 確定的法律秩序的範圍和內容，以及是否會給法律所保護的權益帶來危害。對防衛人來 講，判斷行為人行為是否違法，只能以行為人行為的外觀為標準，因為在正當防衛的緊 急情況下，要求防衛人查明行為人主觀上是否有違法的意思，既不現實也有失公允，甚 至是防衛人因受到侵害而失去防衛的時機和能力，這樣，就背離規定正當防衛的立法本 意。所以，通說是應當肯定的。綜上，作為正當防衛前提條件的不法侵害，其含義應當是指違反法律規定對某種權益 進行侵襲和損害的一種外在表現。二、不法侵害的外延如上所述，不法侵害是指違反法律規定對法律所保護的合法權益的一種損害。合法行 為和不道德行為不能成為正當防衛的前提條件。但是否所有的不法行為都可以成為正當 防衛的起因呢?這在理論界存在爭議。概括起來有三種觀點：其一，犯罪行為說。該說認為防衛起因只能是犯罪行為。因為一般違法行為危害較小 ，採取批評教育、行政處分等方法即可予以解決，無須對其進行正當防衛。持這種觀點 的個別同志還強度，正當防衛中的不法侵害一般是指犯罪分子有預謀、有準備的正在進 行的犯罪活動。即把不法侵害限定於直接故意犯罪的範圍內。[4](P37)其二，不法侵害說。該說認為防衛起因主要是犯罪行為，但也包括一般違法行為。[5] (P164)其所持理由主要有三：①違法行為和犯罪行為在一般情況下不難區分，但在急迫 的情況下，要將其確切地區分開則有相當大的難度。我們不能強求防衛人在確定對方的 不法侵害已經構成犯罪以後才能對其實施正當防衛，如果這樣就可能失掉防衛的最佳時 機，不利於保護國家利益、公共利益、本人或他人的人身和其它權利；②某一不法侵害 在危害結果未發生之前，其性質難以確定。例如某甲揮拳向某乙的頭部打去，可能只造 成屬於一般違法行為的輕微傷害，也可能構成屬於較輕微的屬於自訴性質的輕傷害刑事 案件，還可能構成屬於公訴案件的重傷害、甚至傷害致死這樣的嚴重刑事犯罪。在這一 拳就要打而未打之際，很難說是違法行為還是犯罪行為，是輕微的刑事犯罪還是嚴重的 刑事犯罪，但其具有的不法侵害的性質則可以確定；③違法行為和犯罪行為是可以轉變 的，違法行為在量上超過一定的限度就轉化為犯罪行為。在不法侵害正在進行的過程中 ，違法行為和犯罪行為之間沒有不可逾越的界限。因此，將正當防衛的起因僅限於犯罪 行為是不現實的。其三，折衷說。該說認為不法侵害說擴大了正當防衛的外延，犯罪行為說則縮小了不 法侵害的範圍，均有失偏頗。故該說認為正當防衛中的不法侵害，主要是指那些性質嚴 重，侵害程度強烈、危險性較大的具有積極進攻性的行為。持該觀點的同志認為，雖說 一切違反法律規定、危害社會的行為均屬不法侵害，但並不是說對所有的不法侵害都可 實施正當防衛。因為我國法律規定的合法權益十分寬泛，而對各種合法權益的保護方法 又因各種權益性質、表現形式的不同而多種多樣，正當防衛只是其中之一。由於正當防 衛是針對侵害者正在進行的不法侵害行為而採取的積極的且有暴力性質的緊急行為，因 此，就決定了它所保護的合法權益的內容只是法定權益的部分而不是全部。也正因為合 法權益的範圍之廣，決定了不法侵害的範圍和內容很廣泛，除了犯罪行為外，還有民事 違法行為、違反治安管理處罰的行為、行政違法行為、經濟違法等等。這些不同類型的 不法侵害，在性質、侵害程度、危害程度上有很大的差別。其中某些性質不嚴重、行為 強度不大、損害程度微小、危害性小的不法侵害，可以通過民事訴訟、調解、行政處分 等手段予以處理，就不能也不必採取正當防衛措施。[1](P719)筆者認為，在對不法的涵義採取客觀說的基礎上來認定不法侵害的外延，折衷說是比 較科學的，理由如下：其一，不法侵害應從客觀上來理解，即只要客觀上可能給社會造成危害就可以採取防 衛措施，而不必考慮侵害者主觀上的意圖。據此，引起正當防衛的不法侵害可能基於下 述幾種情形：(1)故意實施，即前文提到的有意侵害。正當防衛主要是針對故意實施的不法侵害實施 的。其中的故意既包括直接故意，也包括間接故意。對於直接故意實施的不法侵害可以 防衛，無人提出異議，但對間接實施的能否防衛則有爭議。實際上，對間接故意也可實 施，例如兔子所在位置距一小孩不遠，行為人槍法不好但還要瞄著兔子射擊，在這種情 況下，防衛人將該準備射擊人擊傷或將其槍砸壞，應該視為正當防衛。(2)過失實施。對於過失實施的不法侵害在理論上還有否定其成為不法侵害前提的觀點 。持該觀點的論者認為，過失實施不法侵害的人在主觀上不具有希望或放任自己的行為 而造成的危險狀態之繼續或危險結果之發生的犯罪心理。當危害後果發生的危險比較明 顯時，行為人總是立即停止其危害行為還積極加以搶救，力爭避免危害結果的發生。因 此對過失實施的不法侵害，沒有必要予以正當防衛。[6](P290)實際上，這是一種錯誤 的觀點。如前所述，不法侵害中的不法是指某行為在客觀上違反了法律，危害了法律保 護的權益，給社會帶來了危害後果。至於行為人主觀上對不法是否或應否認識，只是決 定致害人應否負法律責任的基礎，防衛人無義務也不可能在實施防衛行為之前，去查清 不法侵害人的主觀罪過。況且，過失的不法侵害同故意的不法侵害一樣，都會危害社會 。另外，過失有兩種類型：一種是疏忽大意的過失，一種是過於自信的過失。在前一種 情形下，行為人意識不到危害結果的發生。在後種情形下，儘管行為人已經認識到發生 危害結果的可能性，卻沒有採取避免危險發生的措施。對此，如果不允許實行正當防衛 ，勢必會造成不可挽救的損失。因此，從原則上講，對於過失的不法侵害，應當允許實 施正當防衛。當然，過失畢竟不同於故意，其主觀惡性相對來說要小。因此，在確定對 過失的不法侵害可以進行正當防衛的前提下，還必須對其作出一定的限制。即對於過失 的不法侵害，只有在該過失行為是以作為的形式實施，已經給公民的人身、重大公私財 產和其它重大公共利益帶來急迫的危險或已造成部分損害，且該過失行為仍在繼續進行 之中，將會造成更為嚴重的危害後果的情況下，方能實行正當防衛。(3)無責任能力者實施。即這種侵害既不是出自故意，也不是出於過失，而是行為人在 不能辨認或不能控制自己的行為的前提下實施的。對此能否進行正當防衛，也有不同的 觀點。從客觀說論點出發，對該種不法侵害亦應當實施正當防衛，尤其是對那些急迫而 又嚴重的不法侵害。當然考慮到正當防衛的立法目的之一在於制裁實施危害社會行為的 人，即打擊那些故意實施危害社會行為的人，因此，在對此類人實施正當防衛行為時應 有所限制，即如果明知對方是無責任能力人除非在不得已的情況下，不能對其行為實施 正當防衛。(4)意外事件。意外事件是行為人在主觀上既無故意也無過失的情況下實施的危害社會 的行為。對此，致害人不負刑事責任。但不負刑事責任並不能免除對其實行正當防衛。 因為意外事件在表面上往往表現為一種積極的不法侵害行為，防衛者在當時也無暇考慮 致害者在主觀上是否有罪過。即對意外事件實行正當防衛，符合立法精神。例如，一卡 車司機正駕車行駛，發現從對面坡上衝下來一輛拖拉機，並且朝著一群放學歸來的學生 撞去。在這千鉤一發之際，卡車司機將車迅速迎上前去，用力將方向盤一打，將拖拉機 撞翻到溝里，造成拖拉機司機重傷，但數十名學生卻得救了。事後查明，該拖拉機失控 是由於意外原因使剎車失靈所致，拖拉機司機沒有過失。此案中，該卡車司機的行為無 疑屬於正當防衛行為。其二，不法侵害必須是人的行為，一般來說是自然人的行為。(註：就我國刑法規定來 看，並沒有排除單位可以成為防衛對象，刑法學界對此有肯定說與否定說兩者不同意見 。例如，肯定說者指出：「所謂不法侵害是指由人們故意或者過失地實施的違法法律、 侵犯合法權益的作為或不作為。行為人是法人還是自然人，……則再所不問。」參見李 昌林：《正當防衛的前提條件及其立法完善》，載馬克昌等主編：《刑法的修改與完善 》，人民法院出版社1995年版，第95頁；目前多數學者持否定說，如認為「不法侵害必 須是人的行為，而且只限於自然人的行為。」見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學 出版社1991年版，第692頁。我們認為單位一般不宜作為防衛的對象，因為單位一般不 存在直接侵害公民人身權利、財產權利的行為，且目前我國刑法所規定的單位犯罪大多 是法定犯，即此類單位犯罪大多都是行政違法行為或者經違法行為，對此類犯罪行為在 其行政違法或者經濟違法階段是可以通過行政程序加以解決的，而不必採取防衛手段。 但在某種特殊情況下，如造成的損害具有緊迫性且在投訴無門的場合，則應當允許受害 者採取適合單位性質的相當的防衛行為。)此處所說的自然人既包括有責任能力者，也 包括無責任能力者。既包括中國人，也包括外國人、無國籍人。對有責任能力的人的侵害行為可以實行正當防衛，對此無人提出異議。但對無責任能 力人的侵害行為能否實行正當防衛則有爭議：否定說認為，由於侵害行為是由沒有責任 能力的人所實施，這些人的侵害行為，根據刑法規定，不屬於犯罪行為的範疇，因而不 可以實行正當防衛。而只能採取緊急避險等措施；肯定說認為，在防衛人明知對方是無 責任能力之行為人的情況下，也可以實行正當防衛，而且其要求也和對其它人正當防衛 一樣，沒有區別。其理由是，精神病人缺乏責任能力，只能作為不負刑事責任的理由， 而不能作為對他不能實行正當防衛的理由。因為，精神病人所實行的侵害行為是不以防 衛人主觀認識為轉移的客觀存在，防衛人知道對方是精神病人也好，不知道對方是精神 病人也好，在客觀上並不改變這一不法的性質。因此，不管防衛人是否知道對方是精神 病人，對於其不法侵害都可以實行正當防衛；區別對待說認為，如果知道侵害者是無責 任能力或不負刑事責任的人，不能對其實行正當防衛，但可實行緊急避險；如果不知道 ，應允許實行正當防衛。區別對待說從表面上看，是一種折衷的觀點，但實際上仍屬否 定說；不得已說認為，如果不知道對方是無責任能力的人而進行正當防衛，應該認為是 合法的。如果知道對方是無責任能力的人，在沒有其它方法可以避免侵害的情況下，也 准許實行防衛行為，即對無責任能力的防衛是有限制條件的。也就是說，對於一般的不 法侵害人實行正當防衛，出於必要即可，在明知侵害人是無責任之行為人的情況下，只 有出於不得已才能實行正當防衛。[6](P291～292)而且在防衛強度上應比一般防衛行為 更有所節制。[7](P370)如奪下他的兇器，或者採取各種措施把他管束起來，不要輕易 殺傷他們。我國刑法理論強調對無責任能力者的正當防衛限定在不得已的情況下，顯示了人道主 義精神。筆者贊成不得已說。因為否定說與侵害的客觀違法說相矛盾；肯定說沒有把無 責任能力人的實際情況即年齡小或無違法罪過考慮進去，況且，如果某人明知是無責任 能力人的襲擊，而法律允許其象對待正常成年人的不法行為那樣實行正當防衛，這不僅 意味著是對無責任能力人的侵襲行為在法律上的一種否定評價，而且表明社會對「反擊 」這種襲擊的行為，是持一種肯定和褒揚的態度。也就是說，當防衛人有可以不造成任 何損害的逃避侵襲的途徑時，他不消極躲避，而是積極對無責任能力人的侵襲予以反擊 ，對襲擊者造成的損害甚至超出所要避免的損害，這不僅不應該受責難，而且，這種勇 於同不法侵害作鬥爭的正義之舉，應該受到稱讚。而這顯然是不符合情理和法理的；區 別對待說又太武斷，即在明知對方是無責任能力的情況下，即使不得已也不能實行正當 防衛，這就可能留給被害人只有白白犧牲這一條路。當然如果明知是無責任能力人的侵襲，只有在合法權益受到嚴重侵害危險，又別無其 它方法可以躲避或制止，即在不得已時，才可以實行正當防衛。這雖然可以避免對無責 任能力人造成不應有的損害，又有利於維護被侵害者的利益，但是，這卻無法律上的根 據。因為刑法並未規定正當防衛只有在不得已時才能實施，相反，即使有其它免受不法 侵害的方法，法律仍鼓勵公民實行正當防衛，積極同不法侵害作鬥爭。此點將在後文論 述。其三，不法侵害必須是客觀上會給社會帶來某種直接物質危害後果的行為，而且這種 引起與被引起的關係必須緊密相連，即不法侵害一經實施，危害結果就隨之發生。不法侵害引起的後果是多種多樣的，有直接的，如被砍傷殺傷；有間接的，如人被砍 傷後花的醫療費；有物質的，如將人砍傷、砍死等有形的損害；有精神的，如使他人的 名譽受到損害；有實害的，如合法權益毀壞、減少、滅失；有危險的，如有人在鐵路上 放一石塊，使火車產生顛覆的危險等等。作為引起正當防衛的不法侵害只能是那種一經 實施，危害結果就可能發生的行為。精神性危害後果不具有即時性的特點，已經造成的 損失可以通過其它途徑如訴訟等渠道進行補償，故不需要對其進行正當防衛。有些精神 危害後果也可能導致間接的物質危害後果，如因受到侮辱而受到刺激而住院治療而花費 大量的醫療費。但這種物質危害後果不具有直接性，因而也沒有必要對引起這種後果的 行為採取正當防衛。其四，不法侵害的行為通常是積極作為的形式，並且一般情況下還帶有暴力或侵襲的 性質。如前所述，侵害的具體表現形式有多種多樣，如有暴力侵害、非暴力侵害；積極侵害 、消極侵害等等。由於不法侵害採用的手段不同，指向的合法權益不同，對社會的危害 程度也有所不同，根據正當防衛的法律屬性，並不是對所有的不法侵害都要實行正當防 衛。而只能對具有緊迫性的不法侵害才能實施。對於緊迫性，我們可以從下面幾個角度 予以理解：①表現為即時性，或稱直接性。即不法侵害所造成的危害迫在眉睫，若不及 時防衛，合法權益便會在瞬間遭到不可挽回的損害。例如行為人舉刀朝甲砍去，若不對 致害人採取緊急行動，受害人必傷無疑，在此緊要關頭，任何公民都應當實行防衛；相 反，若行為人正在虛構事實詐騙他人，可能使他人的財產受到損失，但這種損失不具有 即時性的特點，即有可能在相當一段時間內才能實現，故對其不能採取損害其權益的方 式進行阻止。②暴力性，或者說進攻性。這是由即時性的特點所決定的。也就是說，侵 害行為一經實施，危害後果即無法挽回的情形只存在於暴力犯罪之中。如行為人持刀砍 傷他人，如果他人被砍死，則人死不能復生，即該後果無法彌補。暴力性侵害一般表現 為積極的行為，但並不是所有的積極行為都可能成為正當防衛反擊的對象，例如殺人行 為，既可採取刀砍的方式，也可採取投毒的方式，前者屬於積極的進攻型的暴力形式， 後者則屬於積極性的非進攻型的非暴力形式。對後者一般不必要採取正當防衛。因為後 者從投毒到發生危害結果，中間還有一段距離，在這段距離內完全可以採取轉移被毒對 象，消滅毒源等方式進行處理，亦即後者不具有即時性的特點。不法侵害的這一特點決定了非暴力侵害、消極侵害、間接侵害、精神侵害等不能成為 正當防衛的前提條件。

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