刑辯黃佳博：外匯保證金交易的經紀商、代理商是否涉嫌非法經營罪？
本文作者：黃佳博，廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心成員
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A股低迷、內盤嚴打、二元期權叫停、樓市受控......手裡有閑錢的投資者不滿足於銀行理財，都想方設法想實現錢生錢，不少投資者轉戰外匯市場。
在這種經濟大環境下，再加上互聯網的加持，外匯保證金交易便成為近幾年異常火爆的投資理財方式。
那麼，什麼是外匯保證金交易？
外匯保證金交易，又稱外匯按金交易。
根據《中國銀監會辦公廳關於銀行業金融機構開辦外匯保證金交易有關問題的通知》（下稱《銀監會通知》）的規定:
外匯保證金交易業務是指銀行業金融機構向投資者提供的具有槓桿交易性質的外匯交易業務，其主要特徵是：投資者以獲取外匯交易盈利為目的，實際投資一定數量資金，作為交易保證金後，便可按一定的槓桿倍數將保證金金額進行放大，從而使實際進行的外匯交易的合同金額超出投資者實際投資的交易保證金金額。
通俗來說，就是一種帶槓桿的炒匯行為。
當然，目前司法實務中處理了一部分以外匯保證金交易為名行詐騙、非法集資或傳銷犯罪之實的虛擬盤，這種情況的刑事法律問題筆者將另撰文分析，在本文不做討論。
本文所討論的外匯保證金交易僅指經紀商和代理商擔任外匯交易中介人從中撮合交易的「外匯按金交易中介」模式。
司法實務中，外匯經紀商、代理商被判非法經營罪的理由
根據我國現行相關規定，外匯保證金交易屬於國家命令禁止的違法行為，經紀商和代理商撮合交易的行為違法在目前來看是不可爭議的事實，但是否能上升到刑事犯罪行為，相關法律和司法解釋並沒有明確的規定，筆者認為這是值得商榷的事實。
從當前的司法判例來看，經紀商、代理商大多被判非法經營罪。
入罪理由主要有兩種：
第一，有的法院認為，經紀商、代理商的行為屬於在指定機構之外買賣外匯，符合《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第三條所規定的情形，屬於《刑法》第二百二十五條第四項所規定的兜底情形，觸犯非法經營罪。
第二，有的法院認為，外匯保證金交易的交易規則是否符合期貨交易的特徵，屬於期貨交易的範疇，經紀商、代理商其未經批准組織外匯保證金交易違反了《期貨交易管理條例》的規定，屬於《刑法》第二百二十五條第三項所規定的「非法經營期貨」的行為，觸犯非法經營罪。
筆者的觀點
第一，外匯保證金交易屬於「私自買賣外匯」，但經紀商、代理商只是進行撮合交易的居間服務商，不屬於外匯交易的買賣雙方，以《解釋》第三條的規定將其入罪過於牽強
在刑法理論上，儘管「私自買賣外匯」構成非法經營罪是否要求行為人具有營利目的是目前存在爭議的問題，但是以營利為目的的「私自買賣外匯」行為構成非法經營罪則是受到司法各界普遍認同的觀點。
那麼，外匯保證金交易是否屬於「私自買賣外匯」？
關於這個問題，筆者持肯定觀點。儘管有觀點認為投資者參與外匯保證金交易的目的不是為了獲得外匯本身，而是一種投機行為，與地下錢莊提供的非法買賣外匯業務不同，並不損害國家的外匯管理制度。
但是，筆者認為在外匯保證金交易中，儘管投資者的真實目的不是為了獲得外匯，但其投資過程本身就存在外匯的買入和賣出，未經批准進行這種投機行為或大或小會擾亂國家的金融市場秩序。
因此，筆者認為，投資者以賺取差價為目的參與外匯保證金交易是一種以營利為目的的「私自買賣外匯」行為。
但是，經紀商、代理商從中撮合交易的行為是否也屬於「私自買賣外匯」行為？
筆者認為應視經紀商和代理商在這種交易中所扮演的角色上進行分析討論，具體來說：
如果經紀商或代理商在整個過程中起到的只是宣傳推廣以及撮合交易的居間作用，沒有存在代客理財或處理出入金的行為，將其認定為「私自買賣外匯」行為過於牽強。反之，如果在整個過程中如果存在通過地下錢莊將客戶入金轉移到境外的行為，則可能間接成為買賣外匯的一方。
綜上，筆者認為，外匯保證金交易本質上屬於「私自買賣外匯」，但是如果一刀切將外匯保證金交易中的經紀商和代理商的行為也定性為「買賣外匯」的行為，進而根據《解釋》第三條及《刑法》第二百二十五條第四項的規定將其入罪，比較牽強。
第二，外匯保證金交易從本質上來說，符合期貨交易的特徵，但在法律及司法解釋沒有明確對外匯保證金交易的性質進行定性的前提下，以「非法經營期貨」為由將經紀商、代理商入罪是否符合「罪行法定原則」還有待商榷
如前所述，司法實踐中有的法院將經紀商、代理商組織外匯保證金交易定性為「非法經營期貨」，以上海市第一中級人民法院作出的（2016）滬01刑終2219號《刑事裁定書》為例，在裁定書中，針對辯護人提出的「外匯保證金交易不是期貨交易」的辯護要點，法院認為：
「期貨交易主要應當看其交易規則是否符合期貨交易的特徵。根據原審被告人黃某及上訴人高某某、馮某的供述、相關證人證言、Y公司宣傳資料等，證明客戶在Y公司提供的平台上進行的保證金交易主要包括外匯、黃金等，但並不以外匯、黃金等實物為交易對象，而是從交易價格的波動中通過買空、賣空來賺取差價，其交易規則具有採用集中交易方式進行標準化合約交易、雙向交易、當日無負債結算制度、高槓桿保證金交易、強制平倉等期貨交易的顯著特徵，故應屬於期貨交易的範疇。黃某、高某某及馮某等人通過發放宣傳資料、打電話等多種方式招攬代理商、發展客戶，在第三方支付平台開戶為客戶提供出入金渠道，為Y公司接受客戶開戶資料、發送交易賬號和密碼提供條件等，均屬於組織期貨交易及相關活動的行為，其未經批准從事上述相關活動違反了《期貨交易管理條例》的規定，應認定為實施了非法經營期貨的行為。」
對於「外匯保證金交易是否屬於期貨交易範疇？」這一問題，筆者的觀點是儘管外匯保證金交易與期貨交易在時期性以及是否具備固定交易場所等方面存在區別，但正如上述《裁定書》所言，由於外匯保證金交易採取集中方式進行標準化合約交易等原因，使得外匯保證金交易從實質上來說與期貨交易十分類似，更準確來說，外匯保證金交易與目前司法實踐中對大宗商品現貨交易行為的定性有點類似，更像一種類期貨行為。在此前提下，經紀商、代理商未經批准非法經營期貨業務，則違反了《期貨交易管理條例》的規定，以非法經營罪將其定罪則有法可依。
但是，從目前的相關規定來看，對外匯保證金交易的定性沒有國家層面的規定，只有外匯管理局和公安部等部委出台的文件或以會議的形式將該種行為定性為「非法買賣外匯」的行為，筆者沒有發現關於將該種行為定性為「非法經營期貨」的規定。
因此，在法律、司法解釋和行政法規等國家規定沒有對外匯保證金交易進行行為定性的前提下，將外匯經紀商和代理商的行為定性為「非法經營期貨」，進而根據《刑法》第二百二十五條第三項「非法經營期貨」將其入罪是否符合「罪行法定原則」，筆者認為有待商榷。
綜上，在外匯保證金交易中，經紀商和代理商的行為可以明確為一種違法行為，但無論以《刑法》第二百二十五條第三項還是第四項為由將這兩者定罪，筆者認為尚無法做到真正的「適用法律正確」。
以上是筆者結合司法實踐對外匯保證金交易經紀商、代理商行為定性所進行的梳理，以求對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益的貢獻。
黃佳博參與辦理的部分案件：
1.湖南省張某某涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案（網路虛擬貨幣型網路傳銷，涉案376人，涉案金額20多億元人民幣，張某某取保候審）；2.山西省「沃克理財」傳銷案韋某某涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案（被告人獲「沃克理財」系列傳銷案中罪輕判決，被錯誤認定為贓款予以凍結的10萬元財產予以返還）；3.上海申某被其丈夫控告涉嫌職務侵占罪一案（公安機關採納法律意見，不予立案）；4.四川省舒某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案（ 無罪辯護，取保候審後不起訴）；5.廣東佛山「類期貨」詐騙犯罪宗某某涉嫌詐騙罪一案（正在辦理中）；
6.安徽何某因「預付卡銷售模式」被控非法吸收公眾存款罪一案（正在辦理中）；7.廣東茂名程某某涉嫌重大責任事故罪一案（正在辦理中）；8.廣東廣州黃某某涉嫌妨害公務罪一案（正在辦理中）；9.海南海口何某某涉嫌詐騙罪一案（正在辦理中）；10.珠海孟某某涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案（正在辦理中）.
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