非法證據法條梳理(一）——定義

關於非法證據，我已經寫過三篇文章《非法證據——流變》《非法證據——衡陽樣本》《非法證據——蘭州樣本》。有興趣的，可以點擊看看。尤其後面兩個樣本，在沒有血衣、傷痕、證人這類硬性證據的情況，這兩個樣本可能已經囊括當下案件中所有可以發現非法證據的線索了。

不過，有人事後留言，希望有清晰地法條梳理，一直沒時間弄。趁著年底，陸續整理一下。同時，這次嘗試一種開放的寫法，寫好一個小標題就推送，大家可以給我留言，指出我哪裡有遺漏或錯誤，我來完善，希望最後能夠成為一個好用的工具手冊。

今天推送「非法證據」的定義。下面先羅列法條，再提煉分析。

主要法條

1、1979年的《刑事訴訟法》第32條：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」

2、1997年《刑事訴訟法》第43條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」1998年《最高人民法院關於執行刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條規定：「凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。」1999年《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：「以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。

3、1988年，全國人大批准《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該《公約》定義：「『酷刑』系指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基於任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。」

4、2006年，最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》規定。：「刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的；（2）以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供，嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的；（3）刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、被告人輕傷、重傷、死亡的；（4）刑訊逼供，情節嚴重，導致犯罪嫌疑人、被告人自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的；（5）刑訊逼供，造成錯案的；（6）刑訊逼供３人次以上的；（7）縱容、授意、指使、強迫他人刑訊逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑訊逼供應予追究刑事責任的情形。同時，即使刑訊逼供行為沒有達到情節嚴重的程度，沒有構成犯罪，但如果其侵害了公民的憲法性權利，影響了被告人供述的真實性和自願性，也應當予以排除。」

5、2010年，舊兩高三部《排非規定》第1條：採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。第14條：物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。

6、2012年，《刑事訴訟法》第54條

2012年，《刑訴解釋》第95條：使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的「刑訊逼供等非法方法」。認定刑事訴訟法第五十四條規定的「可能嚴重影響司法公正」，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成後果的嚴重程度等情況。

2012年，《檢察院訴訟規則》第65條：對採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當依法排除,不得作為報請逮捕、批准或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。第66條：收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,人民檢察院應當及時要求偵查機關補正或者作出書面解釋;不能補正或者無法作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。

2012年，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第67條 採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證違反法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。

7、2013年，《防範冤假錯案工作機制的意見》第8條：採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。

8、2017年，《以審判為中心的意見》第21條：.採取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。

9、2017年，新兩高三部《嚴格排除非法證據若干問題的規定》1，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。

2，採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。

3，採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。

4，採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。

5，採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：（一）偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。

6，採用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。

7，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。

10，2018年，《排非規程》第1條，採用下列非法方法收集的被告人供述，應當予以排除：

(一)採用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；(二)採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；(三)採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。

採用刑訊逼供方法使被告人作出供述，之後被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：(一)偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，被告人自願供述的；(二)審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，被告人自願供述的。

第二條，採用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。

第三條，採用非法搜查、扣押等違反法定程序的方法收集物證、書證，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。

第二十六條，經法庭審理，具有下列情形之一的，對有關證據應當予以排除:

(一)確認以非法方法收集證據的;

(二)應當對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄製、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據的;

(三)偵查機關除緊急情況外沒有在規定的辦案場所訊問，現有證據不能排除以非法方法收集證據的;

(四)駐看守所檢察人員在重大案件偵查終結前未對訊問合法性進行核查，或者未對核查過程同步錄音錄像，或者錄音錄像存在選擇性錄製、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據的;

(五)其他不能排除存在以非法方法收集證據的。

提煉分析

1，79刑訴，97刑訴實施期間，關於「非法取證」的定義非常模糊，可參考性較差。但值得注意的是，在此期間我國簽署了《反酷刑公約》，最高檢出台了《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》。

2、2010年，舊兩高三部排非規定出台後，有個別觀點刻意限縮「非法證據」的內涵和外延，將非法證據局限為肉刑證據。但是，《反酷刑公約》是我國簽署並批准的，屬於可以直接援引的法律依據。《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》也依然生效，並且被最高院官方著作多次明確為細化「刑訊逼供等方法」的參照法條（見張軍主編《刑事證據規則理解與適用》《新刑事訴訟法和司法解釋適用解答》和江必新主編《刑訴解釋理解與適用》），所以，捆綁、違法使用械具，凍餓曬烤等蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為所獲取的證據，都是非法證據。這是有法條基礎的，並非如某些官方人士所說的「只有肉刑獲取的證據才是非法證據」。尤其是注意《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，提及「侵害了公民的憲法性權利，影響了被告人供述的真實性和自願性，也應當予以排除。」

此外，個別法官常常利用2010年舊《排非規定》來諷刺律師不專業，說物證書證不符合法定程序只是「不能作為定案依據」，與「排除非法證據」是兩個概念。有些律師也跟著這種錯誤的觀點而人云亦云。但事實上，張軍主編的《刑事證據規則理解與適用》一書對第14條的官方解釋為「本條確立了對非法取得的物證、書證應實行裁量排除的規則。」即，這條同樣是談「排除非法證據」。而到了2012年《刑訴》生效，54條則已經明確將「不合理或不能解釋的書證物證」作為排除對象。所以再有人說什麼「不能作為定案依據」不是「排除非法證據」，就可以拿張軍的書去打他臉了。

3，2012年刑訴生效後，兩高和公安部都隨即修改了相關司法解釋和規範性文件，對非法證據的定義都有了細化。這裡需要注意的是，最高院的《刑訴解釋》，強調了非法取證手段的方式：「肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方式」，同時強調了結果「迫使被告人違背意願供述」。最高檢的《訴訟規則》只在第二款里說了「違背意願」的結果，公安部的《程序規定》只強調了方式，沒有結果。那麼這時，這個「違背意願」的結果，到底如何評價，其實是一直沒有說清楚的。如果一個人完全是冤枉的，被辦案人員逼供認罪，這是典型的「非法取證」加「違背意願」。但如果一個人確實是真兇，也正在由於是否認罪，但此時被「非法取證」，那麼這種情況下，真兇的認罪是否屬於非法證據？因為真兇既然在猶豫是否認罪，那麼如實供罪被沒有超出他已有的意願範圍。所以，我個人認為，排除非法證據的理論基礎或是英美法系的威懾論，或是大陸法系的法治國論，無論是哪種理論，追求的目的都是規範偵查行為的合法性，所以強調行為即可，同時強調結果，反而畫蛇添足。

再有要注意的是，2012年公安部《程序規定》第203條：訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時，可以對訊問過程進行錄音或者錄像。對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。前款規定的「可能判處無期徒刑、死刑的案件」，是指應當適用的法定刑或者量刑檔次包含無期徒刑、死刑的案件。「其他重大犯罪案件」，是指致人重傷、死亡的嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權利犯罪，以及黑社會性質組織犯罪、嚴重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。對訊問過程錄音或者錄像的，應當對每一次訊問全程不間斷進行，保持完整性。不得選擇性地錄製，不得剪接、刪改。這個規定，到了2017年新兩高三部排非規定出台後，有很大作用。

4、2013年《防範冤假錯案工作機制的意見》在凍餓曬烤之外，增加了「疲勞審訊」，並且增加了「應有同步錄像而沒有的，排除」。這裡，就顯出公安部《程序規定》第203條的作用了。

最高院發布的《<防範冤假錯案工作機制的意見>理解與適用》對此有官方解釋：之所以專門規定「凍、餓、曬、烤」非法方法，主要基於以下考慮：《最高人民檢察院關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（高檢發釋字[2006]2號）關於刑訊逼供案的立案標準明確指出：「刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。涉嫌以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供，嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的，應作為刑訊逼供罪立案。」根據該規定，通過凍、餓、曬、烤的方法取得口供，屬於「使用變相肉刑逼取口供」，換言之，凍、餓、曬、烤屬於與刑訊逼供相當的非法方法。對於採用此類非法方法取得的口供，應予排除。

之所以專門規定「疲勞審訊」非法方法，主要基於以下考慮：第一，禁止疲勞審訊，是法律和相關司法解釋的要求。刑事訴訟法第二章「訊問犯罪嫌疑人」一節第117條明確規定，傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第195條第2款規定，傳喚犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。第二，採用疲勞審訊方法取得的口供，屬於司法解釋界定的「非法證據」範疇。具體言之，疲勞審訊，不給被告人休息的必要時間，將使被告人的肉體或者精神遭受痛苦，進而迫使被告人違背意願供述，因此，疲勞審訊屬於《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條所規定的「刑訊逼供等非法方法」，即，屬於與刑訊逼供相當的非法方法。據此，對於採用疲勞審訊的非法方法取得的口供，應予排除。

關於訊問過程錄音錄像，根據刑事訴訟法第121條規定，對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。只有嚴格執行上述規定，才能有效遏制刑訊逼供。上述法律制度是防範冤假錯案的底線要求，一旦放鬆，冤假錯案極易發生。需要指出的是，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，與採用刑訊逼供等非法方法取得的供述在處理方式上並不相同。對於後者，庭審中通常要啟動專門的調查程序，決定是否予以排除。對於前者，主要是因取證程序違反法律規定而影響到口供的真實性，進而依法不得作為定案的根據，故無需啟動專門的調查程序。

5、2017年，《以審判為中心的意見》。2017年，新兩高三部《嚴格排除非法證據若干問題的規定》。2018年，《排非規程》。連續三個文件，「凍餓曬烤、疲勞審訊」都消失了。但戴長林、羅國良、劉靜坤出版的《中國非法證據排除制度》一書明確「條文雖然沒有明確列舉凍餓曬烤、疲勞審訊，但採用這些方式迫使證人、嫌疑人遭受難以忍受痛苦而違背意願供述的，亦屬於非法證據」。所以，不是沒寫「凍餓曬烤、疲勞審訊」就不算非法證據了。

對於《嚴格排除非法證據若干問題的規定》新增的「非法拘禁」，主要指沒有合法強制措施手續就羈押訊問，是完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監督。

6、威脅、引誘等問題，一直沒有清晰的定義。《中國非法證據排除制度》的態度是，威脅要達到「內心的強制性」，欺騙或引誘要達到「以非法利益引誘，如對吸毒人員說供述就可以吸毒，或嚴重違反社會公德的方式，如假成家人遇到車禍，認罪就讓見面」。

7、2017年，新兩高三部《嚴格排除非法證據若干問題的規定》。2018年，《排非規程》有了「排除重複供述」。這個規定看似有了巨大進步，但注意，這也是個巨大的陷阱。因為這條不是說你被非法取證了，後面的所有證據都排除。而是要求犯罪嫌疑人一看到換了訊問人員，或者一看到檢察官，就馬上說自己被非法取證了，否則，沒有馬上表明自己受到非法取證並翻供的，等開庭了再說受到非法取證，即便是重複供述，法院就可以不搭理你了。所以，雖然大家都知道，有時換人了，你說被非法取證，換來的結果可能是被重新刑訊。但沒辦法，按照現在的法條，你就必須賭一把。因為，你不說，法庭可以不搭理你。你只有說，才能看看賭來的是一頓新折磨還是好運氣。這也要求刑辯律師在初次會見時，必須把這一點明確告訴當事人。

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