加拿大毒販一審被判15年，重審被判死刑，是否適用「上訴不加刑」原則？

評論里有些疑問我想回答一下：

1. 我主要是看大連中院的公告和一些主流媒體的報導，報道和公告里里並沒有寫明檢察院二審是否抗訴，這只是我的猜測，如果有不當的或者切確的消息源歡迎指出。
2. 發回重審後，大連市檢察院又對新的犯罪事實補充起訴，結合刑訴法226條，不論二審是否提起抗訴，此時的大連中院都不再受上訴不加刑的限制。
3. 至於被告被判處死刑後上訴，遼寧高院能否再發回，刑訴法225條也寫明了，不得再發回重審。
4. 本案判決的時候正值孟晚舟事件的高潮，很難讓人不懷疑是否挾私報復。但我要說的是，被告不做虧心事的話又何必害怕半夜鬼敲門呢？古惑仔也會說了，做錯就要認，挨打要立正。退一萬步說，就算是挾私報復，那麼加拿大做初一，就不准我們做十五嗎？

因為這是上訴不加刑原則的例外。

1.2018.11.20大連中院以走私毒品罪判處謝倫伯格15年有期徒刑，當然還有其它附加刑暫且不表。隨即謝倫伯格不服提起上訴，2018.12.29遼寧高院二審，期間檢察院認為一審判決不當提起抗訴（看新聞稿沒有說，也可以沒有抗訴，但不影響），後遼寧高院二審判決發回重審。期間，大連市檢察院補充起訴了新的犯罪事實，之後就是2019.1.14大連中院一審判處謝倫伯格死刑。

2.我國的上訴不加刑原則具體規定在刑訴法226條

第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。

226條在規定被告人一方受上訴不加刑原則保護的同時，也規定了檢察院補充起訴、抗訴和自訴人上訴的例外情形

3.本案中，高院二審期間省檢察院提出了抗訴，發回重審時市檢察院補充起訴，所以大連中院在重審時就不受上訴不加刑原則的限制，再加上大連市檢補充起訴的內容八成也有加重的情形，這種情形下被告才被判處了死刑。

4.上訴不加刑原則是用以保障被告人上訴權的，古人說"刑不可知，則威不可測"，如果被告人在上訴的時候不知道自己的刑罰會不會加重，那麼被告人極有可能會放棄上訴，選擇服從」可測「的一審判決。當你明確告訴被告人，上訴的刑罰不會比現在的重，那麼被告人行使上訴權才無後顧之憂。

5.但這樣又陷入了另一個困境，因為上訴不加刑，所以幾乎每個被告都會選擇上訴，而不管有理無理，造成了二審負擔過大。那麼就需要對這個原則做出限制防止濫用，這就是上訴不加刑原則的例外，同時對於一審量刑過輕的案件，檢察院也有了抗訴的途徑。

根據刑事訴訟法第二百三十七條的規定，被告人上訴的，第二審人民法院不得加重被告人的刑罰。

但是，存在以下兩種情況的，不受該規定的限制:

第一，人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院可以加重刑罰。

第二，第二審人民撤銷原審判決，裁定發回原審人民法院重新審判，發現了新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的，原審人民法院可以加重刑罰。

本案中，遼寧省人民檢察院的出庭檢察人員提出"原審判決認定謝倫伯格是從犯，並是犯罪未遂，從而從輕處罰不當"，遼寧省高級人民法院裁定撤銷原審判決，發回原審人民法院重新審判。

大連市中級人民法院在重新審判期間，大連市人民檢察院"補充了新的犯罪事實"，大連市中級人民法院根據新、舊事實，判處了謝倫伯格死刑。

由此可見，大連市中級人民法院認為本案屬於第二種情形，故判處謝倫伯格死刑。

那麼，大連市中級人民法院的做法是否正確呢？

個人覺得，此舉是否正確，關鍵是大連市人民檢察院的行為是變更起訴，還是補充起訴。如果是變更起訴，則違背了上訴不加刑原則；如果是補充起訴，則沒有違背上訴不加刑原則。

那麼，變更起訴與補充起訴有什麼不同，應該如何區分呢？

《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百五十八條規定:

在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一併起訴和審理的，可以追加、補充起訴。

通過對比可知:

變更起訴是事實或證據發生了變化，從而犯罪事實與起訴書指控犯罪事實不符的，或者罪名、適用法律與起訴書不一致。

補充起訴是發現遺漏的罪行，或者說是發現新的犯罪事實。

本案中，大連市人民檢察院把"從犯變為主犯"、"未遂變為既遂"，是屬於"事實或證據發生了變化"，還是屬於"發現遺漏的罪行"，應該分類討論:

第一種情況:第一審時，大連市人民檢察院認定的事實為:A+B+C，認定為"從犯"、"未遂"；發回重審時認定的事實為:A+B+C+D+E，從而改為"主犯"、"既遂"的，應該是補充起訴。

第二種情況:第一審時，大連市人民檢察院認定的事實為:A+B+C，認定為"從犯"、"未遂"；發回重審時認為基於"A+B+C"這個事實，應為"主犯"、"既遂"的，應該是變更起訴。

這究竟是補充起訴還是變更起訴，由於沒有看到裁判文書，真的不好評價。

在司法實務中，發回重審後，如果人民檢察院修改了起訴書的，通常是變更起訴；如果人民檢察院不是修改起訴書，而是在原來的起訴書基礎上，追加了一份起訴書的，通常是補充起訴。換一句話，只有一份起訴書的，通常是變更起訴；兩份以上的，通常是補充起訴。

本案中，上訴的時候，遼寧省人民檢察院出庭檢察員在發表公訴意見時，明確表示第一審人民法院認定事實錯誤，從輕判決錯誤，應認定為"主犯及既遂"，這就是要把謝倫伯格送上斷頭台的信號，這時候，謝倫伯格及其律師應該考慮撤回起訴，讓第一審判決生效，而不是死撐到底。

司法實務中，提出撒訴申請的，第二審人民法院絕大多數都是同意的；這時候，人民檢察院又過了抗訴期限，謝倫伯格保命的機會還是很大的。

只可惜了，曾經有一個"十五年"放在謝倫伯格面前，謝倫伯格沒有好好珍惜，換來了一個死刑。

這從另一個角度說明，辯護律師的專業水平及職業道德是多麼重要，因為謝倫伯格可以不了解遼寧省人民檢察院出庭檢察員的公訴意見的意義，但是辯護律師應該知道啊，如果律師不知道，要麼是專業水平有問題，要麼是職業道德有問題，要麼是專業水平及職業道德都有問題。

評謝倫伯格案（一）

2014年12月1日13時，加拿人謝倫伯格在廣州機場被警方採取強制措施，隨後被移交大連警方。 此後，謝倫伯格被羈押將近四年。 2018年11月20日，大連中院對謝倫伯格涉嫌走私毒品罪一案作出一審判決。該判決認定謝倫伯格構成走私毒品罪，系從犯、犯罪未遂，判決有期徒刑15年，並處沒收個人財產人民幣十五萬元，驅逐出境。 11月20日大連中院作出一審判決後，謝倫伯格不服判決，上訴到遼寧省高級人民法院。 2018年12月29日，遼寧省高級人民法院二審公開開庭審理謝倫伯格上訴案，出庭公訴人認為一審判決認定被告人為從犯和犯罪未遂並從輕處罰明顯不當。 遼寧高院據此裁定：撤銷原判，發回原審法院重新審判。 2019年1月14日，大連法院另行組成合議庭重新審理謝倫伯格案，公訴機關在開庭前向大連中院提交了《補充起訴書》。14日開庭審理當天，法院當庭作出判決：認定謝倫伯格構成走私毒品罪既遂，且系主犯，據此判決謝倫伯格死刑（立即執行）並處沒收個人全部財產。

單純從刑法第347條第二款上看，毒品犯罪案，甲基苯丙胺50克以上，是可以斬立決的。在實際量刑中，即使數量巨大，也會受到成年、自首、立功、未遂、主從犯多因素影響，或者是由於證據暇疵，疑罪從輕，死刑判決相當慎重。此案具體材料未公開，從實體上難以判斷孰是孰非。但在程序上，有幾個地方令人玩味。

一、是否違背上訴不加刑？

第二百三十七條 第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。 人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。

刑事訴訟法第二百三十七條內容體現了被告人上訴不加刑為原則，加刑為例外為慎刑精神。加刑為例外並非因為被告人上訴而引起的，而是檢察機關的抗訴，被害人的上訴而引發的。

為了確保被告人的上訴權，防止冤假錯案的發生，在立法技術上，一度「矯枉過正」，甚至在明知下級法院適用法律不當，刑罰畸輕的錯誤情形下，二審法院的眼睛裡也得摻下這粒砂子，實在難受，只能通過審判監督程序來糾正。

二審中，是不得加重被告人的處罰的。

對上級法院具體要求是：即使一審法院適用法律有錯，量刑畸輕，二審法院不能徑行改判。

對下級法院具體要求是：即使一審判決被撤銷，發回重審，如果沒有新的犯罪事實，下級法院也不能加重處罰。

這裡產生一個有趣的現象，單純一罪，一審法院無論由於事實認定錯誤，還是法律適用錯誤，輕判了被告人。如果同級檢察院未把握好抗訴關。兩級法院便都喪失改正錯誤的機會。

對於下級法院而言，自我認錯，啪啪打臉姑且不說，而且要通過審判監督程序來更正，錯案追究，終身負責，績效考核，影響司法公信力的系列顧慮，都會傾向於「此事已了，下不為例「的處理。

對於上級法院，要糾正下級法院的這類錯誤也很會很糾結：

1、下級法院下判畸輕，上級法院是不能通過加刑糾正，這會違背上訴不加刑原則。

2、若無事實錯誤，依刑訴法第二百三十六條也不能發回重審，拒絕裁判，無可迴避。

3、問題來了，糾錯的手段是加刑，237條卻不允許加。事實有誤還好，誰污染誰治理，誰犯錯誰改正，發回重審即可。若只是單純的適用問題，不得發回，不得加刑，只能閉著眼眼下一個錯誤的判決。以錯制錯，替一審法院背鍋。

在這種改正錯判，需要付出巨大成本的制度設計下，審判機關對重罪輕刑更容易作出此乃法定自由裁定權的的解釋，加強並非錯案的內心確信。 這類判案利益歸屬被告人，並且大概率不會被糾正。就這樣將錯就錯下去。

當然，有審判機關公信力的加持，如果沒有審判監督程序提起，我們是不能評價其這在法律適用上的錯誤。

如果說刑訴237條對審判機關的影響是，一旦輕判，也只能閉著眼睛打破牙齒和血吞。一條道走到黑。 對被告人而言，則是另一番思量，被告人對輕罰的願望與法院的審判結果總會有著巨大矛盾。即使獲得輕罰，誰又不想弄個無罪釋放呢。

只要上訴，所得利益，無論非法與否，不得輕易剝奪，即使希望不大，有棗沒棗打三杆子，萬一呢？ 謝倫伯格及其辯護人就是這樣想的。

2018年11月20日，大連中院下判後，同級檢察院並未提出抗訴，這實際上表明作為法律監督機關，對這樣的一個審判結果，是認同的。

走私毒品罪，侵害的法益是社會管理秩序，公共健康。不存在明確具體的被害人來提起自訴。 在此種背景下，依據上訴不加刑原則， 謝倫伯格提出上訴，是一個理性人的本能選擇：最壞的結果是有期徒刑15年，並處沒收個人財產人民幣十五萬元，驅逐出境。

上訴後再如何折騰，都不會比這個結果更嚴重，何不博一博！

經過二審，發回重審，斬立決！

天下嘩然！

程序有問題嗎？

先看二審法院，接到上訴狀後，按照要求，從事實認定到法律的適用，對全案進行審查。

實際上，二審距離客觀事實較遠，著眼點更多在法律適用上。對於事實的認定，更加中立超然，查得清便查，查不清發回去讓一審重新查，因為一審法官比自己更先接觸到人、物、事。更有理由對事實有全面的了解。一審實在查不清，再次上訴了，得，不能久拖不決，疑點利益歸於被告人，疑點罪無、疑罪從輕，自己在法律適用上把好關即可。

二審對謝倫伯格案撤銷一審判決的理由是：認定被告人為從犯和犯罪未遂並從輕處罰明顯不當。 應該援引刑訴法第二百三十六條第三款原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實後改判;也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

這種發回重審理由，更直白地表述：根據現在證據，足以認定謝倫伯格走私毒品犯罪既遂，足以認定謝倫伯格是走私毒品犯罪的主犯。

遼寧高院之所以不採取直白表述是有苦衷的：

1、依據刑法關於主、從犯和既、未遂的規定，根據證據來認定謝倫伯格的主犯，既遂，嚴格來講，不是一個證據不足，事實不清楚的問題，而是一個是否應該適用刑法關於從犯、末遂的適用問題。

2、對法律適用問題，遼寧高院是不能甩鍋，必須親自操刀，在認定謝倫伯格主犯地位，犯罪既遂的性質後，再判決有期徒刑15年，並處沒收個人財產人民幣十五萬元，驅逐出境。

3、二審判決生效後，然後再提起審判監督程序，進行重審改判，判決謝倫伯格死刑（立即執行）並處沒收個人全部財產。

這樣操作的弊端是周期太長，繁瑣。

文字有 「認定被告人為從犯和犯罪未遂並從輕處罰明顯不當。」 如此表述的意思是什麼呢？

現有證據不足，不足以認定被告人為從犯和犯罪未遂的。這就變成了一個證據不足、事實不清楚的事實問題。有了發回重審的依據。

同時，二審法院用這種表述其實更明確地表述了自己的傾向：別費心思去收集未遂和從犯的證據了，證據沒有問題，原認定錯誤，這是改正的路徑。

一審法院有問題嗎？

既然上級法院認定是錯案，有錯必糾，妥善的處理辦法應該如何做呢？

1、重新開庭，認定謝倫伯格主犯地位，犯罪既遂的性質後，再判決有期徒刑15年，並處沒收個人財產人民幣十五萬元，驅逐出境。

2、然後再提起審判監督程序，進行重審改判，判決謝倫伯格死刑（立即執行）並處沒收個人全部財產。 這樣操作，謝倫伯格是否會上訴，變數太大，同樣有周期長、繁瑣的弊端。

一審法院便只能把眼光投向刑事訴訟法第二百三十七條第一款 「除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，」 這個但書條文上。有關「新的犯罪事實」含意是模糊的，其內涵因時而變、因勢而變。

對法律條文不同理解，出現不同的判決結果，也能夠獲得理解。 有關新的犯罪事實的理解，從嚴到寬大致有這樣幾種觀點。

1、 「新的犯罪事實」指的是原起訴書中沒有指控的犯罪事實和人民檢察院補充起訴的新的事實，只有同時具備上訴兩個條件，原審法院根據重審時查明的新的犯罪事實，才能對被告人加重刑罰；如果新的犯罪事實不成立，亦不能加重被告人的刑罰。對於原判中認定數額有誤、自首、立功、主從犯、既未遂等量刑情節不當的情況，均不屬於發現了「新的犯罪事實」，一律不得加重刑罰。 按這種理解，謝倫伯格有關主從犯、既未遂等量刑情節不當的事實，不得歸屬於「新的犯罪事實」

2、犯罪事實有定罪事實和量刑事實，對於犯罪構成要件的錯誤更正，屬於「新的犯罪事實」，對量刑事實不認為是「新的犯罪事實」。按這種邏輯，謝倫伯格前罪是走私毒品罪，新發現的也是走私毒品罪，在犯罪構成上並無差異，也不得歸屬於「新的犯罪事實」

3、無論是定罪事實和量刑事實，只要有新發現的事實不同於原認定，即可歸屬於「新的犯罪事實」。謝倫伯格有關主從犯、既未遂的認定的確會影響量刑，大連中院應該是基於這種理解，認為謝倫伯格有「新的犯罪事實」。 既然有了「新的犯罪事實」，突破上訴不加刑也便有了法律依據。

華春瑩回應，謝倫伯格案並未違反「上訴不加刑」原則其實也沒有問題。畢竟，對法律條文的理解，見仁見智，能夠自圓其說，形成自洽體系即可，不可能是一個觀點包打天下。

販毒在中國是什麼後果，大家心裡都應該有點數。

所以很好奇一審是怎麼做到只判了15年的。

謝邀，合法合理！你販毒222公斤還有理了？ 還有看清這是重審啊！問題和部分答案中錯誤太多，本案就不存在上訴問題。

本案流程如下：

2018年11月20日，謝倫伯格犯走私毒品罪，一審判處有期徒刑15年+15萬+驅逐出境。 謝倫伯格提出上訴。

2018年12月29日，遼寧省高級人民法院對此案進行了二審。出庭檢察員當庭提出，正在查證的線索顯示，被告人謝倫伯格極有可能參與了有組織的國際販毒活動，在走私毒品犯罪過程中起重要作用，一審法院認定其為從犯和犯罪未遂並從輕處罰明顯不當，建議發回重新審判。（出現了新的犯罪證據） 省高院當庭裁定將案件發回原審法院重審。（注意這裡是裁定不是判決）

所以注意一下 省高院的處理：是發現新證據後的發回重審，原一審被推翻。 跟檢察院抗訴/被告人上訴都無關。

謝倫伯格的販毒案此時的狀態就是：重新回到了一審。（一審都還沒判何來二審）

《刑訴》第二百二十六條：第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

本案就是有了新的犯罪事實（正在查證的線索顯示，被告人謝倫伯格極有可能參與了有組織的國際販毒活動，在走私毒品犯罪過程中起重要作用）重回一審。

重開的一審：2019年1月14日，大連市中級人民法院依法另行組成合議庭，對此案再度公開開庭審理。

當庭宣判謝倫伯格 因走私毒品罪，被判處死刑。 合法合理，注意這個死刑判決是

一審結果

一審結果

一審結果

懂了木？都是一審結果了，還要問什麼上訴被判死刑？ 還有說檢察院抗訴的 本案也不存在。（啥叫抗訴建議自己去百度一下，同哥我偷懶不寫了）

一審判決後，被告人上訴，目前案件還在二審審理中。

放心 ，這次的二審絕對符合題主你說的上訴不加刑。

（一審已經死刑了）?(￣▽￣?)

禁毒滅毒，人人有責！