為什麼清末變法採用歐陸法系而非普通法系？

這個和「變法」之「變」有很大關係。

從中國現存最早的成文法——唐律起，直到《大明律》及其變種《大清律》，中國法律都是案例法，其特點是律（法律條文）、例（案例）、誥（歷代皇帝對類似案例的指示）、敕（最高司法機構對類似案例的指示）並用，且後三者的重要性遠高於律，其好處是容易平衡法律和人情的關係，並給頭腦清醒的執法者以「矜疑」（根據實際情況謹慎量刑）的充分空間，更適合中國傳統的人情社會。

但中國式案例法的弊端也是顯而易見的。

首先，律的權重過輕，過於看重例和敕，而這兩項一般人、甚至一般官員都難以普遍掌握，唐以後的司法體系在省、道、府、州、縣級別上偏又是行政、司法二合一，通常為科舉或捐納出身的行政長官兼管案件審理，其不專業、無法熟悉相關案例可想而知，除非大案要案，占絕對多數的普通司法案件勢必不可能都上京赴刑部、大理寺之類最高司法機構審理，則胥吏、師爺等包攬詞訟、上下其手勢難避免，不僅給權力尋租以極大空間，還經常造成同類案件判決大相徑庭的尷尬。

其次，賦予誥、敕以「律例外干預」的特權，造成人治大於法治的獨特現象，且誥和敕又往往直接演變為新的律，從而令懲罰不斷失衡，以宋代為例，由於歷代皇帝和宰執主張「重廉恥」，希望用道德取代刑罰「感化」貪官，結果懲治貪官的法律一再因誥、敕的法律化變輕，四帝之後竟演變為貪官無死刑、無刺配的奇怪現象；與之相反，由於歷代皇帝、宰執急於懲辦「盜賊」，先是超越法律條文，規定了刑罰從重的「重法區」，繼而不斷擴大「重法區」範圍，到了宋徽宗以後「重法區」居然比正常刑罰區域還大。

清末變法的目的，是實現法律的近代化、專業化，將司法和行政體系自上而下都區分開來，徹底改變中國傳統的由地方行政長官兼管行政與司法模式，在這一前提下既要盡量減少行政干預，又要竭力避免訟棍、胥吏包攬詞訟、上下其手，就勢必讓成文、普通人易理解和靈活性解讀空間少的「律」唱主角，而竭力淡化「例」的作用。

原本近代司法體系也同樣有大陸法系和海洋法系（案例法系）之分，兩者各有千秋，但清末變法意在自強和救亡圖存，當然要矯枉前失，既然自唐至清都是習慣法、案例法，那麼「變法」自然要反其道而行之，否則何談一個「變」字？

值得一提的是，在清末制訂新刑律和司法改革決策上發揮關鍵作用的沈家本先生，是在遍覽中國歷代刑律和各國40多種刑律基礎上，總結出體現中國式歐陸系成文刑法特色的「沈家本上書」，其影響至今尚存，沈通古今、兼修中西刑法掌故，其力主改在中國沿襲千年以上的習慣法係為歐陸法系，是切中時弊且深謀遠慮的。

　大陸法系是指古羅馬法和法國民法典以及依照制定的其他各國法律的總稱。這是資產階級法律體系的一部分,與英美法系的普通法,衡平法相比, 它是以編纂法典為特徵的, 其本質與英美法系一樣是資本主義的法律制度。資產階級的法律制度、法律體系與其階級一樣,從它一建立的那天起, 就四 處延伸、擴張、佔領「 空間陣地」 , 並在殖民地落後地區 推行,使之殖民化。因此, 清末政府尋找西方大陸法系,並把其引進中國的過程,也是大陸法系在中國殖民化或半殖民化的過程。

　　然而, 清政府之所以用大陸法系中的德國法、日本法取代中華法系，大體可以說是存在如下重要原因的 :

　　1、大陸法系是世界資本主義法律制度的向心。

　　2、二十世紀 以來法律制定向法典化方向 發展, 已成為一種潮流 。

　　3、中國的國情與德、日相似。日本明治維新之前是一個幕府專制的 軍事封建帝國。

　　4、法學家沈家本等在編纂法典時尤其重視引進 日本法。

　　總之，政權處於即將崩潰的清政府,在尋找洋法救亡的過程中,選中了德、日大陸法系的法統。這是因為日、德二國在政治、經濟、思想意識上與中國均有相似之處。中國與日本在變法之前還都處於半封建半殖民地狀況中日之間傳統的精神素養,文化、藝術的共同（如文字），構成清末中國效仿日本法的催化劑。如果說十九世紀下半葉在 日本人看來是沒有德國就沒有日本的時代, 日本要學德國說法以維新自強, 那麼二十世紀初在中國人看來是沒有日本就沒有 中國的時代, 中國人非要學日本維新變法不可了。因而二十世紀初, 清末改革法制、引進大陸法 系中日德的法典規範也就成了歷史的必然。

在政體上，清末預備立憲實行的仿德日的君主立憲政體，為取法大陸法系提供了前提。

在法律淵源上，中國的制定法傳統與大陸法系國家相近，成為取法大陸法系的原因之一。

中國法官的實際狀態決定了不能選用英美法系。

日本明治維新的成功以及取法大陸法系的法制近代化建設成就，給中國提供了一個範例，對中國的思想家與立法者多有啟迪。日本自1868年建立明治政府後，其法律迅速西化。而中國通過日本的媒介，更易接受大陸法系。由於中日兩國文字上有相通之處，地緣上又一衣帶水，因此翻譯日本的法律與法學著作數量多、領域廣，遂成為主流。而日本法學家還親自參與了晚清的立法活動，通過他們較為自然的移植了大陸法系的法律。

跟中國傳統有關，也與參與者的經歷有關。

中華法系，自秦朝中國實現大一統，國家權力變成為以皇權為核心的中央集權國家，國家一切最高權利集皇帝於一身。司法是以維護皇權為核心指導的家為本法典，法典吸收了先秦時期儒家思想的三綱五常，禮儀道德結合起來的一種法律體系。司法是以維護皇權家族為本的法典。由漢至隋盛行的引經斷獄，到唐律出現中華法系才定型。直到清朝末年，在修律的過程中中華法系宣告解體，同時建立了中國近代法制的雛形。中華法系在歷史上不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產生了重要影響。

中華法系其特點：

1、皇帝既是最高的立法者，所發詔、令、敕、諭是最權威的法律形式，皇帝可以一言立法，一言廢法；

2、皇帝又是最大的審判官，他或者親自主持庭審，或者以「詔獄」的形式，敕令大臣代為審判，一切重案會審的裁決與死刑的複核均須上奏皇帝，他可以法外施恩，也可以法外加刑 。

3、官僚、貴族享有法定特權，良、賤同罪異罰。

4、又從法律上劃分良賤，名列賤籍者在法律上受到種種歧視，同樣的犯罪，以「良」犯「賤」，處刑較常人相犯為輕；以「賤」犯「良」，處罰較常人為重。

大陸法系的特點：

1.、大陸法系又稱為成文法，是在羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。

2、大陸法系明確立法與司法的分工，強調製定法的權威性，三權分立的政治格局，並且是嚴格的分權、牽制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牽制。一般不承認法官的造法功能。

3、要求法典必須完整.清晰.邏輯嚴密，法典一經頒行，法官必須忠實執行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括:憲法、行政法、民法、商法、刑法.民事訴訟法、刑事訴訟法。大陸法系國家一般不存在判例法，對重要的部門法制定了法典，並輔之以單行法規，構成較為完整的成文法體系。

4、在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權.制定法的效力優先於其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確，法官只能嚴格執行法律規定，不得擅自創造法律，違背立法精神。

5、大陸法系一般採取法院系統的雙軌制，重視實體法與程序法的區分。大陸法系一般採用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經考試後由政府任命，嚴格區分實體法與程序法，一般採用糾問式訴訟方式。

6、大陸法系在法律推理形式和方法上，採取演繹法，由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯繫，推論出必然的結果。

英美法系法律制度的主要特點

1、英美法系又稱普通法法系，是指在英國的普通法、衡平法和制定法這三種法律形式中，普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統而發展起來的各國法律制度的總稱。

2、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經驗，而忽視抽象的概括和理論探討。

3、英美法系運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納和對待判案例的法律事實進行歸納，然後將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實，運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似。找出前例中所包含的規則或原則，如果兩個案例中的實質性要件相同或相似，則根據遵循先例的原則，前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例，在對待先例的問題：遵循先例，一般來講，下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例.

4、英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現，從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充，衡平法是以普通法為基礎的.他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的衝突和矛盾，而沒有普通法院和行政法院的區分，因此.對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分，這也阻礙了對法律的分類.尤其是難以形成公法和私法觀念。

5、在英美法系的發展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒製為主，這就決定了他們更加關係具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統，儘管在他們那裡已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區分仍然一直保留到現在。

6、訴訟程序的方式：英美法系通常采陪審制度以及巡迴審判制度。美法是判例之法，而非制定之法，法官在地方習慣法的基礎上，歸納總結形成一套適用於整個社會的法律體系，具有適應性和開放性的特點。在審判時，更注重採取當事人進行主義和陪審團制度。下級法庭必須遵從上級法庭以往的判例，同級的法官判例沒有必然約束力，但一般會互相參考。

清末修律時的歷史背景，清末朝廷為了應付西方列強的法律改革要求而作的討巧性的功利選擇。民國的時候，羅斯科·龐德所謂延續大陸法系傳統的建議，也不是要回到中華法系的傳統，而是當時的中國並沒有採用英美法所需要的法律環境。

我國的法律受大陸法系的影響還是很明顯的。清末之前，我們的法律稱為中華法系，以「諸法合體，重刑輕民，德主刑輔」為重要特點；到清末的時候，法律改革形成了大陸法系的基本模式，清朝廷採用了日本的法律形式，日本的法律又來源於德國法，屬於大陸法系傳統。當時的德國法是歐洲最好的大陸法，其理論之完備、邏輯之嚴謹、內容之詳實，不是散見於浩瀚法院判例之中的英美法所能比。羅斯科·龐德曾言「普通法傳統僅有一次遭受失敗，日本在制定新法典時，德國法在與法國法、美國法競爭中取得了決定性的勝利。而在20世紀初轉向以羅馬法係為淵源的日本法律。最終以羅馬法系取代了英美法系。清末日本明治維新成功，日本成為亞洲成功樣本，也成中國選擇成文法定風向標。當時修律大臣沈家本曾上奏朝廷，陳述以日本為修律的成果，說「日本明治維新，亦以改律為基礎」因此要仿效日本明治維新。沈家本修律時聘請的外國法學家主要是日本的專家。

中國選擇大陸法系，是以大陸法系與中國的國情和法律傳統有某些相合之處。中國歷史上法律也主要以成文法為主，如秦漢律、唐明清律都是國家編纂的成文法典。雖然在中國古代的司法中有比附判例的情況，但法律形式主要是成文法典。大陸法系注重成文法典，注重立法機關的成文法制定活動和法律之中的形式合理性，注重法律適用中的邏輯推理。以法律淵源為例，成文法、制定法、判例、習慣、法學家的解釋，司法所採用的不同的淵源可以區分不同的法律傳統，大陸法系最基本的淵源就是制定法或者成文法。它是由議會機關通過正當的法律程序制定出來的法典形式，也就是說，用文字表達出來的一套法律制度，表現為一個體系完整、邏輯嚴密的法典形式。至於說到其他的法律淵源，比如說法官的判例、法學家的解釋、習慣和學理，只是偶爾在特定的環境當中部分地發生一些作用。由此產生了這樣的問題，大陸法系的特點是以議會成文法為主導的。從起源上講，大陸法系下的法律乃是政治性的法律，是各種政治利益和政治勢力妥協的結果。法官適用法律，不過是將政治的決定應用於具體社會活動的細節。在這一點上，大陸法實際上是政治精英的玩物，不同於英美法，後者是民眾習慣的結晶。

　　中國傳統法律是帶有濃厚政治色彩的法律，法家的「霸道」也好，儒家的「王道」也罷，都是遵從皇權的，都是優先照顧貴族特權的。現代大陸法系強調平等、自由、人權和意思自治，但是，法律還是出自議會中政治家之手。政治利益轉化為法律制度，以強者的意識形態強加給社會某種秩序，是大陸法系不同於英美法系所在。當中國法繼受了大陸法系之後，法律用來實現某種政治上的訴求，合乎邏輯地適合了中國的法律背景。